Oberlandesgericht Dresden Zivilsenat Aktenzeichen 10a U 300/21 Landgericht Chemnitz, Az. 5 O 592/20 Seite 1 Verkündet am: 21.09.2023 gez. K., Justizobersekretärin Urkundsbeamter/in der Geschäftsstelle IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit A., … - Kläger und Berufungskläger - Prozessbevollmächtigte: … Partnerschaft von Rechtsanwälten, … gegen Volkswagen AG, … vertreten durch den Vorstand - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: … Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, … wegen Schadenersatzes hat der 10a. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch Richterin am Oberlandesgericht Dr. N., Richter am Oberlandesgericht S. und Richterin am Oberlandesgericht K.

Seite 2 aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18.07.2023 für Recht erkannt: 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 15.01.2021 wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Das Urteil des Landgerichts und das vorliegende Urteil sind vorläufig vollstreckbar. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Beschluss: Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis zu bis zu 9.000,00 Euro festgesetzt. Gründe: I. Von der Darstellung des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 2, § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen. II. Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Dem Kläger steht kein Anspruch gegen die Beklagte zu. Insbesondere hat der Kläger keinen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB oder aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, § 31 BGB. Auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG oder der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 ergibt sich kein Anspruch. Vertragliche Ansprüche scheiden angesichts des fehlenden Vertragsverhältnisses der Parteien gleichfalls aus. 1. Der Kläger hat keinen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung. Die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs sind nicht schlüssig dargetan. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf

Seite 3 Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21, vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20 sowie vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19). Damit eine unzulässige Abschalteinrichtung eine Haftung der Beklagten wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB auslösen kann, müssen weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 20.04.2022 - VII ZR 720/21 sowie vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20, Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20). Ausgehend von diesen Maßstäben zeigt der Kläger hinsichtlich der nachgenannten Gesichtspunkte schon keine Umstände auf, an die der Vorwurf eines objektiv sittenwidrigen Handelns der Beklagten anknüpfen könnte. a) Die im Zusammenhang mit der Regeneration des Dieselpartikelfilters aufgetretene technische Konformitätsabweichung ist schon nicht mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gleichzusetzen (vgl. OLG München, Beschluss vom 19.04.2023 – 15 U 5668/20). Denn ein Rückruf wegen einer Konformitätsabweichung bedeutet lediglich, dass es nachträglich - sei es im Rahmen der Produktion oder des Alterungsprozesses des Fahrzeugs - zu Abweichungen gekommen ist, aufgrund derer die Grenzwerte nicht mehr eingehalten werden. Hieraus ist nicht zu schließen, dass der Hersteller des Motors bewusst unzulässige Abschalteinrichtungen zur Erlangung der Typgenehmigung eingesetzt hat (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 24.11.2022 – 7 U 1038/22; OLG Schleswig, Urteil vom 11.01.2022 – 7 U 84/21). Es kommt daher insoweit auch nicht darauf an, dass das streitgegenständliche Fahrzeug nach der Behauptung der Beklagten ein leichtes Nutzfahrzeug mit einer N1 – Zulassung und deshalb von der Servicemaßnahme Nr. 23Z7 nicht betroffen sei. b) Das angeblich manipulierte On-Board-Diagnose-System ist keine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 715/2007, weil es die Funktion des Emissionskontrollsystems weder aktiviert, verändert, verzögert noch deaktiviert (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 30.10.2020 – 17 U 296/19). Das On-Board-Diagnose-System ist lediglich ein Fahrzeugdiagnoseprogramm, welches während des Fahrbetriebs abgasrelevante Bauteile auf ihre grundsätzliche Funktionsfähigkeit überwacht. c) Dafür, dass der Betriebsmodus des Fahrzeugs hinsichtlich der Abgasreinigung in Abhängigkeit von der Motordrehzahl umgestellt wird und ab einer Drehzahl von 2.400 U/min eine Reduzierung der AGR-Rate erfolgt, gibt es gleichfalls keine Hinweise. Dieser Vortrag ist

Seite 4 ersichtlich ins Blaue hinein erfolgt. Auf das Bestreiten der Beklagten hat der Kläger seinen Vortrag nicht mit konkreten Anknüpfungstatsachen unterlegt. d) Der Kläger hat zudem keine zureichenden Anhaltspunkte dafür dargelegt, dass in dem Fahrzeug zum Zeitpunkt seines Erwerbs am 18.10.2018 eine Abschalteinrichtung in Form einer unzulässigen Fahrkurvenerkennung verbaut war, die sich auf die AGR-Rate und die Ad-Blue-Dosierung auswirkt. Die Fahrkurvenerkennung wird vom Kläger mit ihren Wirkungen nur allgemein behauptet. Auf den substantiierten Einwand er Beklagten, dass die Fahrkurve am 17.10.2017 vor dem Kauf des Klägers durch ein Software-Update entfernt wurde, geht der Kläger nicht ein und bestreitet dies nicht. Es wird auch nichts dazu vorgetragen, woraus sich ergeben könnte, dass zum Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger eine Fahrkurve noch vorhanden war. Es kann jedoch letztlich offenbleiben, ob die vom Kläger behauptete Fahrkurven- und Zykluserkennung, die mit einer unterschiedlichen Beibehaltung der Abgasrückführung und der Ad-Blue-Dosierung im Prüfstand und Straßenbetrieb verbunden sein soll, im Fahrzeug vorhanden war und eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt. Ebenso kann hier dahinstehen, ob es sich bei dem verwendeten Thermofenster mit der von der Beklagten eingeräumten engeren Bedatung (100% AGR nur im Bereich + 12°C bis ca. + 39°C) um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Denn selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellte, in seinem Fahrzeug seien unzulässige Abschalteinrichtung implementiert, reichte dies nicht aus, um ein objektiv sittenwidriges Gepräge des Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen festzustellen. Der Gesetzesverstoß wäre für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz der Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21, vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19 sowie vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20). Dem Sachvortrag des darlegungsbelasteten Klägers sind weder Hinweise auf ein solches Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen noch sonstige Umstände, die das Verhalten der Beklagten als sittenwidrig erscheinen lassen, zu entnehmen. Damit kann nicht festgestellt werden, dass den für die Beklagte handelnden Personen bewusst war, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Ebenso ist nicht greifbar, dass die Beklagte einen möglichen Gesetzesverstoß erkannte bzw. billigend in Kauf nahm. Insoweit streiten für die Beklagte und gegen ein ihrerseits sittenwidriges Handeln zudem die als Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten vom 10.07.2023 vorgelegten Auskünfte des

Seite 5 Kraftfahrt-Bundesamtes vom 27.05.2022 (Anlage B3) und 16.03.2021 (Anlage B9), die ein typgleiches Fahrzeug betreffen. Mit diesen wird bestätigt, dass unzulässige Abschalteinrichtungen im streitgegenständlichen Fahrzeugtyp nicht festgestellt werden konnten. Obgleich dem Kraftfahrt-Bundesamt die verbindliche Beurteilung rechtlicher Fragestellungen nicht obliegt, steht der Umstand, dass die zuständige Zulassungsbehörde nach eigener Überprüfung keine Beanstandungen vorzubringen hat, einem für die Sittenwidrigkeit erforderlichen besonderen Unwerturteil entgegen (vgl. i. E. BGH, Beschluss vom 9. Mai 2022 – VIa ZR 303/21). 2. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, § 31 BGB besteht ebenfalls nicht. Der Abschluss eines möglicherweise ungünstigen Vertrages durch die Anschaffung eines Fahrzeuges mit einer gegebenenfalls unzulässigen Abschalteinrichtung stellt noch keinen Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB dar. Zudem fehlt es an der erforderlichen Stoffgleichheit zwischen einer durch den Pkw-Erwerb etwa hervorgerufenen Vermögenseinbuße des Klägers und denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20 -, juris). 3. Ansprüche gegen die Beklagte stehen dem Kläger auch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG oder der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 nicht zu. a) Der Kläger kann sein mit dem Hauptantrag geltend gemachtes Begehren, den Kaufpreis unter Anrechnung der Nutzungsvorteile und des Weiterveräußerungserlöses Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs erstattet zu bekommen, nicht auf § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG oder der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 stützen und auf dieser Grundlage den geltend gemachten „großen Schadensersatzanspruch“ nicht verlangen. Denn die vorgenannten Normen schützen zwar das Vertrauen des Käufers auf die Übereinstimmung des Fahrzeugs mit allen maßgeblichen Rechtsakten im Zeitpunkt des Fahrzeugkaufs. Der Schutz erstreckt sich aber nicht auf das Interesse des Käufers, nicht an dem Vertrag festgehalten zu werden und mithin nicht auf das wirtschaftliche Selbstbestimmungsrecht (vgl. ständige Rspr. des BGH, Urteile vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20 -, vom 08.12.2020 - VI ZR 244/20 -, vom 10.02.2022 - III ZR 87/21 -, zuletzt BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, Rn. 19 ff). b) Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bzw. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 oder der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 gegen die Beklagte auf Ersatz des „Differenzschadens“ sog. kleiner

Seite 6 Schadenersatz sind gleichfalls zu verneinen, da es an dem erforderlichen Verschulden der Beklagten fehlt. Zwar wird grundsätzlich bei Vorliegen einer objektiven Schutzgesetzverletzung das Verschulden des Schädigers vermutet (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21). Allerdings unterlag die Beklagte einem unvermeidbaren Verbotsirrtum, der zu ihrer Entlastung führt. Der Fahrzeughersteller kann zu seiner Entlastung darlegen und erforderlichenfalls nachweisen, seine Rechtsauffassung von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 wäre bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde bestätigt worden (hypothetische Genehmigung). Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21). So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe dem Kraftfahrt–Bundesamt das streitgegenständliche Thermofenster in seiner konkreten Ausgestaltung im Jahr 2016 vorgestellt. Als Herstellerin sei sie gemäß Art. 5 Abs. 11 VO Nr. 692/2008 seit 22. April 2016 verpflichtet, für neu zu genehmigende Fahrzeugmodelle detailliert darzustellen, welche Emissionsstrategien in dem zu genehmigenden Fahrzeugmodell zum Einsatz kommen (sog. BES/AES-Dokumentation). Das streitgegenständliche Fahrzeug sei davon zwar nicht betroffen gewesen. Die Beklagte habe aber gleichwohl die relevante Dokumentation der Emissionsstrategie (mit dem Thermofenster) für T6-Fahrzeuge nachgereicht. Das Thermofenster für die T6-Fahrzeuge sei durch das Kraftfahrt-Bundesamt in der Folge dennoch nicht beanstandet worden. Das Kraftfahrt-Bundesamt halte sogar unter Beachtung der Rechtsprechung des EuGH vom 14.07.2022 (C-128/20; C-134/20; C-145/20) die Verwendung eines Thermofensters weiter für zulässig. Hierzu hat die Beklagte als Anlage B12 zum Schriftsatz vom 10.07.2023 eine bestätigende Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 30.08.2022 vorgelegt. Mit den ebenfalls zu diesen Schriftsätzen vorgelegten Auskünften des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 27.05.2022 (Anlage B3) und 16.03.2021 (Anlage B9) legt die Beklagte schließlich dar, dass das Kraftfahrt–Bundesamt bezogen auf den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp eines VW Multivan (T6) amtlich beauskunftet, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen in diesem Fahrzeugtyp verbaut seien. Der Kläger hat zwar allgemein bestritten, dass die Beklagte das Kraftfahrt-Bundesamt überhaupt bzw. ausreichend über die konkreten Emissionsstrategien informiert hat. Aus den vorgelegten Unterlagen ergibt sich jedoch, dass ungeachtet dieses Einwandes, dass Kraftfahrt-Bundesamt nach zahlreichen eigenen Überprüfungen des Motors EA 288 und in

Seite 7 Kenntnis der Verwendung von Thermofenstern in unterschiedlichen Bedatungen und unter Beachtung der EuGH-Rechtsprechung bis ins Jahr 2022 die Verwendung des Thermofensters für zulässig erachtet und nicht beanstandet hat. Hinsichtlich der – hier schon in der Verwendung umstrittenen - Fahrkurvenerkennung hat das Kraftfahrt-Bundesamt mit der als Anlage B19 zum Schriftsatz vom 10.07.2023 vorgelegten Auskunft vom 10.05.2022 einer Rechtsanwaltskanzlei mitgeteilt, dass die Fahrkurve seit 2007 bekannt sei und beurteilt werde, dass die Verwendung einer Fahrkurven- und Prüfstanderkennung keine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle, wenn auch bei Deaktivierung derselben die Grenzwerte im Prüfverfahren eingehalten werden. Diese Bewertung wäre nach Einschätzung des Kraftfahrt-Bundesamtes auch in den Jahren 2014 oder 2015 nicht anders ausgefallen. Hiernach hatte die Beklagte keinen Anlass, von einer Unzulässigkeit der im streitgegenständlichen Fahrzeug verwendeten Emissionsstrategien auszugehen. Denn die zuständige Typgenehmigungsbehörde beanstandete das Thermofenster nicht und stellte keine unzulässigen Abschalteinrichtungen fest. Dies gilt – ungeachtet der umstrittenen Verwendung im streitgegenständlichen Fahrzeug – auch für die Fahrkurven- und Zykluserkennung, da eine grenzwertrelevante Emissionsbeeinflussung bei den EA 288 – Motoren durch das Kraftfahrt-Bundesamt nicht festgestellt worden war. Noch in den Jahren 2021 und 2022 hat das Kraftfahrt–Bundesamt bekräftigt, dass in dem streitbefangenen Fahrzeugtyp keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut sei. Zwar kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mit Blick auf die Fahrkurvenerkennung für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht auf eine grenzwertrelevante Veränderung an (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 51). Dies ändert aber nichts daran, dass das Kraftfahrt-Bundesamt als oberste Zulassungsbehörde aufgrund der eigenen Einschätzung gegenüber den Herstellern die Zulässigkeit unter diesem Gesichtspunkt bestätigt hat und auch zu früheren Zeitpunkten bestätigt hätte. Im Übrigen entsprach die Auffassung des Kraftfahrt-Bundesamts zur Relevanz der Grenzwertkausalität jedenfalls bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26.6.2023 der Rechtsprechung vieler Oberlandesgerichte (vgl. OLG Braunschweig, Beschluss vom 13. Juli 2023 – 7 U 4/21 –, mwN, juris.) Nach alledem ist der Senat davon überzeugt, dass die Beklagte – sofern sie zum Zeitpunkt der Ausgabe der Übereinstimmungsbescheinigung bei dem Kraftfahrt–Bundesamt angefragt hätte – eine Bestätigung ihrer Rechtsauffassung erhalten hätte und ein Irrtum hinsichtlich einer Zulässigkeit der verwendeten Fahrzeugkonfiguration unvermeidbar gewesen wäre. 4. Mangels Hauptforderung besteht kein Anspruch auf Zinsen oder Ersatz vorgerichtlicher

Seite 8 Rechtsanwaltskosten. III. Der Senat ist zu seiner Rechtsauffassung, dass mangels eines vorwerfbaren sittenwidrigen Verhaltens und wegen des unvermeidbaren Verbotsirrtums keine Ansprüche des Klägers bestehen, aufgrund der bis zur mündlichen Verhandlung vom 18.07.2023 eingereichten Schriftsätze gelangt, sodass es auf das Vorbringen aus den nachgelassenen Schriftsätzen nicht ankommt und die mündliche Verhandlung nicht wiederzueröffnen war. Soweit der Kläger der Auffassung ist, der Beklagten sei ein Verschulden bereits deshalb vorzuwerfen, weil sie nicht vorgetragen habe, sich durch einen auf Europarecht spezialisierten Anwalt habe beraten lassen, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Die Fahrzeughersteller dürfen sich grundsätzlich auf die Auskünfte der zuständigen obersten Zulassungsbehörde verlassen. Die zitierte Rechtsprechung des EuGH ist schon nicht vergleichbar, weil es dabei um die Frage ging, inwieweit eine Privatperson gegen einen Konkurrenten wegen der Nichtbeachtung von Gemeinschaftsrecht zivilrechtlich vorgehen kann, wenn eine nationale Kontrollstelle nicht tätig wird. Schließlich ist auch der abstrakte Hinweis auf Hinweise des Herstellers Bosch, die im Internet abrufbar seien, unsubstantiiert und nicht geeignet, Ansprüche des Klägers zu begründen. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47, 48 GKG. Die Revision war nicht zuzulassen, da kein Zulassungsgrund nach § 543 Abs. 2 ZPO vorliegt; insbesondere sind die der Entscheidung zu Grunde liegenden Rechtsfragen höchstrichterlich geklärt. Dr. N. S. K.