Leitsatz: 1. Greifbare Anhaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung in einem Dieselfahrzeug sind auch dann vorgetragen, wenn diese sich auf einen vergleichbaren Fahrzeugtyp beziehen; vergleichbar ist ein Fahrzeug, das über den gleichen Motor oder Motortyp verfügt und in dieselbe Schadstoffklasse eingeordnet ist. 2. Ein Verbotsirrtum auf der Grundlage allgemein bekannter Indiztatsachen kommt bei einer Kühlmittelsolltemperaturregelung oder einer Steuerung des SCR-Systems (im Unterschied zu einem Thermofenster) nicht in Betracht. 3. Ein nachträglich aufgespieltes Software-Update kann im Wege des Vorteilsausgleichs zu einem Wegfall des Schadens führen, wenn hierdurch die Gefahr von Betriebsbeschränkungen ausgeschlossen wird; allein daraus, dass das KBA ein Software-Update freigibt, folgt ein solcher Ausschluss nicht. OLG Dresden, 4. Zivilsenat, Urteil vom 30. Juli 2024, Az.: 4 U 1429/22

  2  Oberlandesgericht Dresden Zivilsenat Aktenzeichen: 4 U 1429/22 Landgericht Leipzig, 08 O 1308/21 IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit F...... G......, ...... - Kläger und Berufungskläger - Prozessbevollmächtigte: K...... & Partner Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft, ...... gegen Mercedes-Benz Group AG, ...... vertreten durch den Vorstand - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: D...... (Germany) GmbH & Co. KG, ...... wegen Schadensersatz hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht S......, Richterin am Oberlandesgericht P...... und Richterin am Oberlandesgericht R...... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 30.07.2024 für Recht erkannt: 1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 29.6.2022 – 8 O 1308/21 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie folgt abgeändert: 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.300,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von

  3  5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.7.2021 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Die Kosten des Rechtsstreites in erster Instanz tragen der Kläger zu 89 % und die Beklagte zu 11 %. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 87 % und die Beklagte 13 %. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenpartei zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 5. Die Revision wird nicht zugelassen. Beschluss: Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 41.394,06 EUR festgesetzt. Gründe I. Der Kläger verlangt von der Beklagten als Herstellerin eines Dieselfahrzeugs wegen der Verwendung angeblich unzulässiger Abschalteinrichtungen Schadensersatz. Mit Kaufvertrag vom 20.11.2015 erwarb der Kläger von der Beklagten über deren Niederlassung in Leipzig zum Bruttopreis von 53.000,00 EUR einen Mercedes-Benz Neuwagen, Typ GLC 250 d 4 MATIC. Er wurde im Mai 2016 mit einem Kilometerstand von „0“ übergeben. Das Fahrzeug mit der Motorisierung OM 651, Euro-Norm 6 verfügte unstreitig über eine temperaturgesteuerte Abgasrückrührung (“Thermofenster“), eine unter anderem mittels Timerfunktion gesteuerte Kühlmittel-Soll-Temperaturregelung (“KSR“) und ein SCR-System mit Ad-Blue-Einspritzung. Das streitgegenständliche Fahrzeug war im Jahre 2018 von einem - nicht bestandskräftigen - Rückruf betroffen. Beanstandet wurden allerdings weder die AGR noch die KSR oder eine sonstige Abschalteinrichtung, sondern die sogenannte „Strategie A“ bei der Ad-Blue-Einspritzung im Rahmen des SCR-Systems. Infolge des Rückrufs hat die Beklagte ein vom KBA freigegebenes Software-Update angeboten, dass beim streitgegenständlichen Fahrzeug im Jahre 2018 auch aufgespielt wurde. Der Kläger hat unzulässige Abschalteinrichtungen in Form eines nur zwischen +20 und +30 Grad Celsius aktiven Thermofensters, einer nur auf dem Prüfstand aktiven und zusätzlich mit einer prüfstandsbezogenen Timer-Funktion versehenen KSR und einer ebenfalls nur auf dem Prüfstand wirksamen SCR sowie eines fehlerhaften OBD behauptet. Die Beklagte meint, der Kläger habe zu den Voraussetzungen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht schlüssig vorgetragen. Ein unzulässiges Thermofenster sei nicht verbaut, das AGR-System sei auch bei zweistelligen Minusgraden noch aktiv. Ein sittenwidriges Verhalten liege nicht vor. Es liege keine Regulierung der Kühlmitteltemperatur vor, die auf dem Prüfstand anders funktioniere als im realen Straßenbetrieb. Die Software erkenne den Prüfstand nicht. Damit fehle es an einer Manipulation. Das geregelte Kühlmittelthermostat diene dazu, während des Warmlaufens des Fahrzeuges die Emissionen zu reduzieren, ohne dass es sich dabei nachteilig auf den Motor auswirke. Dies stelle eine günstige Balance für NOx-Emmissionen und Dieselpartikel her. Die Balance funktioniere aber nur in der Phase des Motorwarmlaufens, nicht bei warmem Motor. Die indirekte

  4  Kühlung habe dann praktisch keinen Effekt mehr. Die SCR-Steuerung und deren „Strategie A“ stelle jedenfalls nach dem aufgespielten freiwilligen Software-Update keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Im Übrigen habe die Typengenehmigung Tatbestandswirkung. Der Anspruch sei verjährt. Ein Schaden sei nicht entstanden, denn durch das Aufspielen des Updates sei die Gefahr einer Betriebsstillegung signifikant verringert worden und Motorschäden drohten durch das Update nicht. Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 29.06.2022 - auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird - abgewiesen. Mit seiner Berufung hat der Kläger zunächst nur sein erstinstanzlichen Ziel - sogenannten großen Schadensersatz - weiterverfolgt. Er rügt, das Landgericht habe die Anforderungen an seine Darlegungslast überspannt und die Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit rechtsfehlerhaft verkannt, hierbei die vom Kläger vorgetragenen Indizien missachtet und angebotene Beweise zu Unrecht nicht erhoben. Mit Schriftsatz vom 13.10.2023 hat der Kläger angesichts zwischenzeitlich ergangener Urteile von EuGH und BGH sein Begehren um die hilfsweise Zahlung kleinen Schadensersatzes erweitert. Der Senat hat mit Beschluss vom 4.12.2023 das Ruhen des Verfahrens mit dem Recht des jederzeitigen Wiederaufrufs angeordnet (Bl. 219 d.A.) Mit Schriftsatz vom 23.4.2024 hat der Kläger die Wiederaufnahme des Verfahrens beantragt (B. 225 d.A.). Der Kläger beantragt zuletzt: I. Das Urteil des Landgerichts Leipzig, Az. 08 O 1308/21 wird aufgehoben. II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei € 41.394,06 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.04.21 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Mercedes-Benz, GLC 250 D 4 Matic, FIN: ....... III. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW im Annahmeverzug befindet. IV. Hilfsweise: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei € 7.950,00 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.04.21 zu bezahlen. V. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 3.067,82 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.04.21 freizustellen.

  5  VI. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Im Übrigen wird Erledigung erklärt. Die Beklagte beantragt, die Berufung insgesamt zurückzuweisen. Sie verteidigt die landgerichtliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags und unter kritischer Auseinandersetzung mit der zwischenzeitlich ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Anspruch auf Differenzschadensersatz. In dem streitgegenständlichen Motortyp inklusive Software sei schon keine unzulässige Abschalteinrichtung vorhanden gewesen, denn sowohl die Ausgestaltung der AGR als auch die KSR und die Regelung der Ad-Blue-Einspritzung seien unter dem Gesichtspunkt des Motorschutzes technisch sinnvoll gewesen. Selbst wenn in der konkreten Ausgestaltung der Steuerungssoftware unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 gesehen würden, seien diese mit Aufspielen der für Fahrzeugtypen wie dem klägerischen entwickelten Software vollständig beseitigt worden. Die AGR funktioniere nun uneingeschränkt in einem Temperaturfenster zwischen -10 Grad und + 49 Grad Celsius; die KSR sei komplett entfernt worden und die Ad-Blue Einspritzung sei vollständig gemäß den Anforderungen, wie durch das KBA neuerdings definiert, angepasst worden. Ein behaupteter Differenzschaden sei damit vollständig kompensiert, denn das KBA habe die Software unter jedem erdenklichen Gesichtspunkt geprüft und bestätigt, dass nunmehr keinerlei Abschalteinrichtungen mehr in der Software vorhanden seien. Außerdem hätten umfangreiche Testreihen im Hause der Beklagten bestätigt, dass es keinerlei relevante Veränderungen beim Kraftstoff- oder Ad-Blue-Verbrauch gebe, und auch ein erhöhter Verschleiß oder eine irgendwie anders geartete Gefährdung des Motors durch die neue Software liege nicht vor (S. 25 ff. des Beklagtenschriftsatzes vom 18.7.2024). Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 30.7.2024 verwiesen. II. Die zulässige Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu. 1. Zu Recht hat das Landgericht zunächst angenommen, dass dem Kläger gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des gezahlten Fahrzeugkaufpreises abzüglich einer im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu gewährenden Nutzungsentschädigung (“großer Schadensersatz“) auf der Grundlage von § 826 BGB nicht zusteht. a. Ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten als Voraussetzung für einen Anspruch des Klägers aus § 826 BGB ist bereits nicht schlüssig dargelegt.

  6  (1) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch die umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, Rn. 19). Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Dabei kann sich die Verwerflichkeit auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15, Rn. 17). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (grundlegend: BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, Rn. 15 ff zu einem VW-Motor der Baureihe EA189). Daher reicht es nicht, dass in den von der Beklagten hergestellten Motoren möglicherweise als unzulässig i.S.v. Art. 5 Abs. 2 Satz 1 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizierende Abschalteinrichtungen vorhanden sind, um ihrem Verhalten ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz einer Abschalteinrichtung als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Für eine Haftung der Beklagten wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB bedarf es weiterer Umstände, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21, Rn. 10). Solche liegen etwa vor, wenn ein Automobilhersteller im eigenen Kosten- und Gewinninteresse die strategisch unternehmerische Entscheidung trifft, von der Einhaltung der gesetzlich festgelegten Grenzwerte im realen Fahrbetrieb abzusehen und dem KBA zwecks Erlangung der Typgenehmigung mittels einer eigens zu diesem Zweck entwickelten Motorsteuerungssoftware wahrheitswidrig vorzuspiegeln, dass die von ihm hergestellten Dieselfahrzeuge die neu festgelegten Grenzwerte einhalten, und dazu die Software bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Grenzwerte nur auf dem Prüfstand durch Einsatz des Abgasrückführungsmodus 1 beachtet werden, während im normalen Fahrbetrieb der Abgasrückführungsmodus 0 eingeschaltet wird, bei dem die Grenzwerte nicht eingehalten werden (sogenannte „Umschaltlogik“ beim VW-Motor EA 189), so dass bei einer Entdeckung der verwendeten Software die Gefahr besteht, dass die Zulassungsbehörde eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung i.d.F. v. 3. Februar 2011 vornimmt, weil das Fahrzeug wegen der gegen Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) 715/2007 verstoßenden Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ entspricht (§ 3 Abs. 1 Satz 1 FZV). Ein solches Vorgehen verstößt derart gegen die Mindestanforderungen im Rechts- und Geschäftsverkehr auf dem hier betroffenen Markt für Kraftfahrzeuge, dass ein Ausgleich der bei den einzelnen Käufern verursachten Vermögensschäden geboten erscheint (grundlegend: BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19). Eine sittenwidrige Schädigung kommt danach in Betracht, wenn eine prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung vorliegt. Die Tatsache, dass eine Manipulationssoftware ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktiviert, indiziert eine arglistige Täuschung der

  7  Genehmigungsbehörden (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21). Wenn dagegen die Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet, sondern in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise arbeitet, d.h. unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen auch im normalen Fahrbetrieb das gleiche Emissionsverhalten erzielt, ist der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nur gerechtfertigt, wenn zusätzlich zu einem Verstoß gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007 weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für die Beklagten handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit setzt mithin voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung dieser Applikationen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 - VII ZR 179/21, Rn. 13 und Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, Rn. 13). (2) Der Anspruchsteller trägt die Darlegungslast für die den Anspruch begründenden Tatsachen, mithin insbesondere auch zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung und den weiteren Voraussetzungen der objektiven Sittenwidrigkeit. Dies bedeutet, dass er diese Tatsachen zunächst schlüssig darzulegen hat, anderenfalls wird die Klage ohne Beweisaufnahme als unbegründet abgewiesen. Schlüssig ist der Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen (BGH, Urteil vom 11. März 2021 - VII ZR 196/18, Rn. 43). Für die Rechtsfolge nicht näher erforderliche Einzelheiten müssen nicht dargelegt werden. Das Gericht muss jedoch in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, Rn. 21). Hat eine Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrunde liegenden Vorgängen, darf sie auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptungen in den Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von den Einzeltatsachen hat (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, Rn. 13). Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei jedoch, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl, gleichsam ins Blaue hinein aufgestellt oder aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen (BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, Rn. 21). In den "Dieselfällen" bedeutet dies, dass der Erwerber eines möglicherweise betroffenen Fahrzeugs grundsätzlich greifbare Anhaltspunkte anführen muss, auf die er den Verdacht gründet, sein Fahrzeug weise eine unzulässige Abschalteinrichtung auf. Dabei ist jedoch zu beachten, dass er mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Motors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung regelmäßig keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann und letztlich auf Vermutungen angewiesen ist, die er nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält und auf ausreichend greifbare Gesichtspunkte stützen kann, so dass - wie beim Motor EA189 des Volkswagenkonzerns -

  8  im Einzelfall der Vortrag genügen kann, der Hersteller habe öffentlich zugegeben, der Motor weise eine illegale Abschalteinrichtung auf, und das KBA habe eine aktuelle Überprüfung eingeleitet, weil es davon ausgehe, dass dieser Motor in das konkrete Fahrzeug eingebaut worden sei; dass das KBA bezüglich des konkreten Fahrzeugtyps bereits eine Rückrufaktion angeordnet hat, ist hingegen nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 26. April 2022 – VI ZR 435/20, Rn. 13). Mit Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 hat der BGH unter Rn. 53 klargestellt, dass das bedeutet, dass der Käufer das Vorhandensein der Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 als solcher darlegen muss. Demgegenüber hat der Fahrzeughersteller darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass die nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vorliegende Abschalteinrichtung ausnahmsweise zulässig ist. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass sich nicht nur die Motoren unterschiedlicher Baureihen in der Steuerung grundlegend unterscheiden können. Auch die Varianten des Motors einer Baureihe können wegen der Unterschiede insbesondere in der Leistungsfähigkeit und der Steuerung der Abgasbehandlung nicht vergleichbar sein, weshalb das KBA in den veröffentlichten Rückruflisten bei der Bezeichnung der von einem Rückruf betroffenen Fahrzeuge nicht nur nach Baureihe, sondern auch nach Abgasnorm, Hubraum, kW, Motorkennbuchstaben, Motorvariante, Typgenehmigungsnummer und zum Teil auch nach dem Produktionszeitraum unterscheidet. Aus diesem Grund lassen sich Erkenntnisse zu einem Motortyp nur bei Vergleichbarkeit der konkreten Motoren auf eine andere Variante übertragen. Im Hinblick auf die danach gebotene Differenzierung und Bewertung der konkreten Steuerung des jeweils streitgegenständlichen Motors besteht auch kein Generalverdacht gegen einen Hersteller, bei dem vom KBA in einem oder mehreren Fahrzeugtypen eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt und zum Anlass eines verpflichtenden Rückrufs genommen wurde, dahingehend, dass sämtliche Fahrzeuge von ihm in gleicher Weise manipuliert wurden (OLG Koblenz, Beschluss vom 7. April 2022 - 15 U 9/22, Rn. 68; OLG Stuttgart, Urteil vom 29. Oktober 2021 - 23 U 165/21, Rn. 50). (3) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Kläger nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass sein Fahrzeug von der Beklagten in objektiv sittenwidriger Weise mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet wurde: (a) Die im Realbetrieb und auf dem Prüfstand gleich funktionierende außentemperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung (Thermofenster) stellt - auch nach dem Update - keine sittenwidrige Schädigung dar. Selbst wenn mit dem Thermofenster in der ursprünglichen Bedatung eine unzulässige Abschalteinrichtung vorläge, ist durch den darlegungsbelasteten Kläger nicht schlüssig dargelegt, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Applikation der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. (b) Bezüglich der KSR fehlt gleichermaßen schlüssiger Vortrag zu einer objektiven Sittenwidrigkeit.

  9  Unterstellt, diese Einrichtung stellt eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S. von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) 715/2007 dar, fehlt es aber am schlüssiger Vortrag zu einem für § 826 BGB erforderlichen Bewusstsein der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei der Beklagten. Die KSR arbeitet auf dem Prüfstand und im Realbetrieb gleich und die festgestellten Aktivierungsparameter sind nicht ausschließlich auf dem Prüfstand festzustellen (vgl. BGH, Hinweisbeschluss vom 14. März 2022 - VIa ZR 51/21, Rn. 27; OLG Stuttgart Urteil vom 29. November 2023 – 22 U 261/21, Rn. 33) sondern, wie das KBA ausführt, an die Randbedingungen des NEFZ angelehnt (vgl. Anlage KS1). Zudem hat das KBA die KSR nicht in allen Fällen und damit nicht grundsätzlich als unzulässige Abschalteinrichtung eingestuft, wie sich aus Auskünften des KBA zum Motortyp OM 651 ergibt (vgl. dazu Anlage z.B. B08). Soweit das KBA Abschalteinrichtungen kennt und diese nicht grundsätzlich als unzulässig einstuft - wie hier die KSR - kommt eine Einstufung der Abschalteinrichtung als sittenwidrig nicht in Betracht (BGH VII. Zivilsenat), Urteil vom 12.10.2023 – VII ZR 412/21). (c) Greifbare Anhaltspunkte für eine prüfstandsabhängige SCR-Steuerung (“Ad-Blue-Einspritzung nach der Strategie A“) oder eine sonstige Fahrzykluserkennung, die Emissionsmaßnahmen ausschließlich im Prüfstand aktiviert oder deaktiviert, sind nicht hinreichend dargelegt. Insbesondere der bloße Verweis auf eine wie auch immer geartete Timerfunktion und auf Urteile, die deshalb einen Anspruch aus § 823 BGB bejahen, verfängt nicht, weil der Kläger nicht zugleich darlegt, inwieweit mit der Funktion eines Timers eine Täuschungsabsicht der Behörden einhergeht, wenn - wie hier - die Beklagte ausführlich darlegt, weshalb ein Timer von den entwickelnden Ingenieuren als nützlich im Hinblick auf Motorschutz und Emmissionssteuerung - unabhängig vom Prüfzyklus - angesehen wurde. Aus den Papieren der Robert Bosch GmbH ergeben sich keine tatsächlichen Anhaltspunkte für die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen Fahrzeug. Soweit sich aus den Papieren der Robert Bosch GmbH ergeben mag, dass die von ihr zugelieferte Software über das Potential verfügt, kundenseitig, d.h. von Seiten der Fahrzeughersteller, in unzulässiger Weise bedatet zu werden, so ergibt sich daraus weder, dass dies im streitgegenständlichen Fahrzeug tatsächlich und in einer Weise geschehen ist, die zu einer auf dem Prüfstand des NEFZ in grundsätzlich anderer Weise als im realen Fahrbetrieb erfolgenden AdBlue-Dosierung führen würde, noch dass dies von den handelnden Personen auf Beklagtenseite beabsichtigt oder auch nur billigend in Kauf genommen worden wäre. Dies betrifft insbesondere den Vorwurf wettbewerbswidriger Absprachen im Zeitraum 2006 bis 2014 zwischen namhaften deutschen Automobilherstellern, u.a. unter Beteiligung der Beklagten, betreffend AdBlue-Dosierstrategien und Größen der AdBlue-Tanks. Von einer Betroffenheit des streitgegenständlichen Fahrzeuges von dieser Absprache kann nicht ausgegangen werden, weil das erstmals 2016 zugelassene Fahrzeug von dieser Absprache nicht betroffen sein kann. (d) Auch aus einer behaupteten Manipulation des OBD-Systems i.S.v. Art. 3 Nr. 9 VO (EG) Nr. 715/2007 lässt sich weder ein tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung noch für ein diesbezüglich vorsätzlich sittenwidriges Handeln von Mitarbeitern der Beklagten ableiten. Eine Manipulation des OBD-Systems, durch die das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung kaschiert werden sollte, hat bereits – mangels tatsächlicher Anhaltspunkte für eine solche Manipulation – als Behauptung ins Blaue hinein außer Betracht zu bleiben. Zudem ist die Forderung, dass

  10  jedwede Überschreitung der auf die NEFZ-Prüfung bezogenen Emissionsgrenzwerte im Realbetrieb vom OBD-System als Fehler angezeigt werden müsste, unzutreffend (s.o.) zirkelschlüssig, weil sie das voraussetzt, was belegt werden soll. Das OBD-System soll Fehlfunktionen erkennen und melden, wofür es an die hinterlegten Anforderungen anknüpft (OLG Stuttgart, Urteil vom 4.7.2024 - 24 U 2868/22, juris Rz. 69). b. Dem Kläger steht ein Anspruch auf „großen“ Schadensersatz“ auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV (Verordnung über die EG-Genehmigung für Kraftfahrzeuge und ihre Anhänger sowie für Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten für diese Fahrzeuge (EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung), vgl. hierzu allgemein BGH Urteil vom 26.6.2023 – VIa ZR 335/21, Rn 23 ff) zu. aa) Für einen Betrug im Sinne des § 263 StGB fehlt es nach den Ausführungen zur Sittenwidrigkeit schon an einem Täuschungsvorsatz. bb) Auch aus der - unterstellten - Verletzung der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV kann ein Anspruch auf „großen“ Schadensersatz nicht hergeleitet werden (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 40). 2. Der in der Berufungsinstanz erstmals erhobene Hilfsantrag auf Ausgleich eines Differenzschadens in Höhe von in das Ermessen des Senats gestellten 5% bis 15% des Nettokaufpreises wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV ist zulässig und teilweise begründet. 2.1 Dem Kläger steht in Höhe von 10% des Kaufpreises ein Anspruch auf Differenzschaden in Höhe von 4.147,09 EUR zu, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 6,27 EG-FGV. §§ 6 Abs.1, 27 Abs. 1 EG-FGV i.V.m. Art. 5 EG-VO Nr. 715/2007 haben drittschützenden Charakter. Sie schützen auch das individuelle Interesse des Fahrzeugkäufers gegenüber dem Hersteller, wenn das Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO-EG Nr. 715/2007 ausgestattet ist. (vgl. BGH Urteil vom 26.06.2023 - VI a ZR 335/21, Rn 21 - juris; vgl. EuGH, Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21 - juris). Allerdings kann ein Anspruch auf „großen Schadensersatz“ nicht auf diese Vorschriften gestützt werden (vgl. BGH Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 - juris). Der Schutz erstreckt sich nicht auf das Interesse des Käufers, nicht an dem Vertrag festgehalten zu werden (vgl. BGH a.a.O., Rn 19). Das demnach unionsrechtlich geschützte Interesse, durch den Abschluss eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, ist von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV nach der gebotenen unionsrechtlichen Lesart geschützt (vgl. BGH a.a.O., Rn 32). Dies kann einen Differenzschaden begründen. Der Geschädigte wird durch Gewährung des Differenzschadens wegen der Enttäuschung des Käufervertrauens so behandelt, als wäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen

  11  Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (vgl. BGH a.a.O., Rn 40). a) Bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug lagen zum Zeitpunkt des Kaufvertragabschlusses drei unzulässige Abschalteinrichtungen (Thermofenster, KSR und SCR-Steuerung) vor. Eine Abschalteinrichtung ist ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung sind gegeben, wenn Tatsachen vorgetragen werden, die sich auf einen vergleichbaren Fahrzeugtyp beziehen, der einem behördlichen Rückruf unterliegt oder bei dem andere Erkenntnisse vorliegen, die auf eine unzulässige Abschalteinrichtung hindeuten. Von einem vergleichbaren Fahrzeugtyp ist in der Regel auszugehen, wenn das Fahrzeug über den gleichen Motor oder Motortyp verfügt und in dieselbe Schadstoffklasse eingestuft ist (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 16.06.2020 - 16a U 228/19 - juris: Lts.). aa) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der Verwendung eines gegen die Vorschriften der VO (EG) 715/2007 verstoßenden Thermofensters ist auf Grund eines unvermeidbaren Verbotsirrtums der Beklagten über die Reichweite des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 auf Grund einer hypothetischen Genehmigung durch das KBA zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahr 2015 ausgeschlossen. Eine Schadensersatzhaftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV setzt ein Verschulden des in Anspruch genommenen Fahrzeugherstellers voraus, wobei ein fahrlässiger Verstoß genügt (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 36ff). Darlegungs- und beweisbelastet für das fehlende Verschulden ist die Beklagte, da sie ein Schutzgesetz verletzt hat und die daraus resultierende Verschuldensvermutung ausräumen muss (BGH, a.a.O., Rn. 59). Maßgeblich für die Frage des Verschuldens bzw. dessen Widerlegung aufgrund eines unvermeidbaren Verbotsirrtums ist in zeitlicher Hinsicht das Entstehen des gesetzlichen Schuldverhältnisses, mithin der Abschluss des Kaufvertrags. Der Vorwurf einer zumindest fahrlässigen Inverkehrgabe einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung muss folglich für den Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages widerlegt werden (BGH, a.a.O., Rn. 61). Ein Verbotsirrtum setzt voraus, dass der Schädiger entweder positiv von der Zulässigkeit des eigenen Verhaltens ausgeht, oder - sofern er bei einer zweifelhaften Rechtslage die Möglichkeit der Unzulässigkeit des eigenen Handelns erkannt hat - dass der Schädiger darauf vertraut, sich dennoch im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu bewegen. Rechnet der Schädiger dagegen mit der Möglichkeit, Unrecht zu tun und nimmt er diese Möglichkeit in derselben Weise wie beim bedingten Vorsatz in seinen Willen auf, so kann er sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihm die Einsicht gefehlt habe, Unerlaubtes zu tun (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 28.09.2023 – 24 U 2504/22 –, Rn. 44, m.w.N.,- juris). Unvermeidbar ist der Verbotsirrtum, wenn der Schädiger diesen auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht erkennen konnte (BGH, Urteil vom 11.01.1984 – VIII ZR 255/82, juris Rn. 22; BGH, Urteil vom 12.05.1992 – VI ZR 257/91, juris Rn. 20). Nach der

  12  Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines solchen unvermeidbaren Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 64). Dabei darf sich die Beklagte allerdings auf die Auskunft der zuständigen Fachbehörde grundsätzlich verlassen (BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 263/17, Rn. 28, 32). Ein Verbotsirrtum auf Grundlage einer konkret erteilten Genehmigung kann daher nur angenommen werden, wenn diese EG-Typgenehmigung die verwendete unzulässige Abschalteinrichtung in allen ihren nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 maßgebenden Einzelheiten umfasst. Die EG-Typgenehmigung muss sich dann auf die Abschalteinrichtung in ihrer konkreten Ausführung und auch unter Berücksichtigung festgestellter Kombinationen von Abschalteinrichtungen erstrecken (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 64). Soweit sich der Schuldner nicht auf eine tatsächlich oder hypothetisch erteilte behördliche Genehmigung stützt (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 64ff), muss er die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung (sofern vorhanden) sorgfältig beachten (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2006 – X ZR 157/05, juris Rn. 19; BGH, Urteil vom 25.09.2023 – VIa ZR 1/23, juris Rn. 14; OLG Stuttgart Urt. v. 7.12.2023 – 24 U 73/22, a.a.O. m.w.N.). Eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums scheidet aber auch dann aus, wenn der Schädiger entsprechende Darlegungen - wie vorliegend - nicht im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens gemacht hat. Eine Entlastung auf dieser Grundlage setzt dann voraus, dass der Fahrzeughersteller nicht nur allgemein darlegt, dass die Behörde Abschalteinrichtungen der verwendeten Art genehmigt hätte, sondern dass ihm dies auch unter Berücksichtigung der konkret verwendeten Abschalteinrichtung in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 maßgebenden Einzelheiten gelingt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 65). Allerdings folgt hieraus nicht, dass der Hersteller zu dem Verhalten der maßgeblichen Entscheidungsträger personenbezogen und unter Vorlage von Vorstandsprotokollen oder -beschlüssen vorzutragen hätte, welche Überlegungen zur Zulässigkeit der eingesetzten Technik jeweils im Einzelnen angestellt worden sind. Vielmehr ist ein Verbotsirrtum bereits dann schlüssig dargelegt, wenn der Hersteller behauptet, dass sämtliche mit der Emissionskontrolle befassten Mitarbeiter von der Zulässigkeit etwaiger Abschalteinrichtungen ausgegangen sind (vgl. Senat, Urt. vom 28.03.2024, 4 U 2739/21, m.w.N., juris). Die Beklagte hat im Wesentlichen hierzu vorgetragen, dass sie von der Zulässigkeit des Thermofensters ausgehe, weil dieses zum Schutz des Motors und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich sei. Niemand im Hause der Beklagten habe an der Zulässigkeit des Thermofensters, das im Typengenehmigungsverfahren dem Grunde nach auch offen gelegt worden und im Grundsatz bis ins Jahr 2022 auch seitens des KBA unbeanstandet geblieben sei, gezweifelt. Mit Blick auf das streitgegenständliche Fahrzeug habe das KBA zur Freigabe des Software-Updates Einblick in den ihm offen gelegten alten und neuen Softwarestand genommen und das Software-Update genehmigt, ohne das Thermofenster zu beanstanden. Eine etwaige Unzulässigkeit des Thermofensters sei daher für die Beklagte schon objektiv nicht erkennbar gewesen. Auch die maßgeblich handelnden Personen in den Abteilungen „Vertriebsplanung PKW“ und „Fahrzeugdokumentation“, die die Übereinstimmungsbescheinigungen im Namen der Beklagten unterzeichnet hätten, hätten insofern keine Nachfrage gehalten, wenngleich ihnen schon nicht bewusst gewesen sei und nicht bewusst habe sein können, dass mit der Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung eine Aussage zum Fehlen von Abschalteinrichtungen getroffen werde.

  13  Mit diesem Vorbringen hat die Beklagte nach Auffassung des Senats einen Verbotsirrtum konkret dargelegt. Nach dem insoweit überzeugenden Vortrag der Beklagten sind die mit den Fragen der Zulässigkeit des Emissionskontrollsystems befassten Personen davon ausgegangen, dass das im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte Thermofenster keine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle. Dies genügt nach Auffassung des Senats für die schlüssige Darlegung eines Verbotsirrtums, weil dann, wenn alle handelnden Personen von der Zulässigkeit der eingesetzten Technik ausgehen, der für den Vorwurf der Sittenwidrigkeit erforderliche Vorsatz in Bezug auf die - hier unterstellte - Unzulässigkeit des Thermofensters fehlt, ohne dass es auf die Vermeidbarkeit dieses Rechtsirrtums ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 20.07.2021 – VI ZR 1154/20, VersR 2021, 1575 Rn. 14; vgl. LG Stuttgart, Urteil vom 28.09.2023, a.a.O., Rn. 42, juris). Maßgeblich für die Frage, ob bei entsprechender Erkundigung eine Genehmigung erteilt worden wäre, kann auch eine entsprechende Verwaltungspraxis sein. Steht danach fest, dass eine ausreichende Erkundigung des Irrenden dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, so scheidet Fahrlässigkeit auch dann aus, wenn der Schuldner die entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (BGH, Urteil vom 27. Juni 2017 - VI ZR 424/16, Rn. 16, 17; BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 263/17, Rn. 31). (a) Vorliegend ist - ausgehend vom konkreten Vorbringen der Beklagten - von einer tatsächlichen Genehmigung auszugehen, nachdem das Thermofenster der zuständigen Genehmigungsbehörde zur Prüfung des Software-Updates in allen nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten offen gelegt wurde (vgl. BGH aaO Rn. 64), und dem KBA Zugang zur Steuerungssoftware gewährt wurde. (b) Selbst wenn man hier nicht vom Vorliegen einer tatsächlichen Genehmigung ausgehen wollte, scheidet ein fahrlässiges Handeln der Beklagten und damit ein vorwerfbarer Verbotsirrtum aus. Denn der Senat ist mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit mit Blick auf die ständige Verwaltungspraxis des KBA, die sich erst nach den Entscheidungen des EuGH vom 14.07.2022 (C-128/20, C-134/20, C.145/20), mithin erst nach dem streitgegenständlichen Erwerbszeitpunkt geändert hat, davon überzeugt, dass das KBA das streitgegenständliche Thermofenster auch bei einer die konkrete technische Ausgestaltung umfassend offenlegenden Nachfrage zum Erwerbszeitpunkt genehmigt hätte (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 66). Damit steht zugleich fest, dass eine ausreichende Erkundigung der einem Verbotsirrtum unterliegenden Beklagten deren Fehlvorstellung bestätigt hätte. In der Gesamtschau der dafür sprechenden Umstände ist zweifelsfrei gesichert, dass selbst bei Mitteilung der konkreten Bedatungswerte des Thermofensters unter Hinweis auf die Notwendigkeit zum Motorschutz eine Typengenehmigung durch das KBA erteilt worden wäre. Der Senat ist vielmehr bereits vor dem Hintergrund der nachfolgenden Umstände – die zum Teil allgemein bekannt und zum Teil aus anderen Verfahren gerichtsbekannt sind, mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1970 – III ZR 139/67, BGHZ 53, 245, juris Rn. 72) davon überzeugt, dass die für die Beklagte handelnden Personen hinsichtlich der Zulässigkeit des Thermofensters einem Verbotsirrtum unterlagen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 11.01.2024 – 24 U 241/22, Rn. 29 ff; OLG Stuttgart, Urteil vom 29.11.2023 – 22 U 261/21, Rn. 68 ff; OLG Stuttgart, Urteil vom 9.11.2023 – 24 U 14/21, Rn 91 ff.):

  14  Das KBA hat die Verwendung von Thermofenstern noch lange nach dem allgemeinen Bekanntwerden des „Dieselskandals“ im September 2015 nicht als kritisch angesehen und verteidigt den Einsatz aktuell am Verwaltungsgericht Schleswig. Aus dem Untersuchungsbericht „Volkswagen“ ist offenkundig, dass spätestens im Jahr 2016 die konkrete Bedatungen von Thermofenstern (auch Abrampungen ab unter +17 °C) dem KBA bekannt wurden, ohne dass das KBA dazu sofort regulatorisch eingeschritten ist. Hier wird der breite Einsatz von Abschalteinrichtungen, vor allem Thermofenstern zur Regulierung der AGR-Rate, in allen Dieselfahrzeugen jeweils mit Motorschutzgründen gerechtfertigt (vgl. Untersuchungsbericht Volkswagen, Seite 121; BGH, Beschluss vom 25.11.2021 – III ZR 202/20, Rn. 15). Folgerichtig stellte das KBA trotz Kenntnis vom flächendeckenden Einsatz von Thermofenstern und obwohl in den Antragsunterlagen zur EG-Typgenehmigung Details zur temperaturgesteuerten AGR in der Regel nicht enthalten waren, in stetiger Verwaltungspraxis diesbezüglich keine Nachfragen und erteilte die jeweiligen Typengenehmigungen. Im Streitfall überprüfte und genehmigte das KBA das am 13.05.2019 veröffentlichte Software-Update und beanstandete das weiterhin vorhandene Thermofenster nicht. Diese Genehmigungspraxis des KBA hat sich erst nach entsprechenden Rechtsäußerungen durch den Generalanwalt und den EuGH in den Jahren 2021 und 2022 bzw. den Entscheidungen des EuGH vom 14.07.2022 (C-128/20, C-134/20, C-145/20) geändert. Gegenüber der Beklagten wurde ein Thermofenster erstmals mit Bescheid vom 01.11.2022 als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses konnten die Mitarbeiter der Beklagten daher bereits auf eine jahrelange Verwaltungspraxis zurückblicken, nach der Thermofenster vom KBA als der für sie maßgeblichen Genehmigungsbehörde nicht als kritisch angesehen wurden. Gerichtliche Entscheidungen, aus denen eine entgegenstehende Rechtsansicht zu entnehmen gewesen wäre, existierten zum damaligen Zeitpunkt ebenfalls nicht. Im Streitfall kommt hinzu, dass die Beklagte dem KBA die das Thermofenster beinhaltende Emissionssteuerungssoftware im Rahmen eines Software-Updates offen gelegt hatte, was zur Überzeugung des Senats nur damit erklärt werden kann, dass die Beklagte davon ausging, dass es sich bei der offen gelegten Technik um eine zulässige handelt (so OLG Stuttgart, a.a.O., Urteil vom 28.09.2023, Rn. 48 ff, juris). bb) Hinsichtlich der KSR kann die Beklagte sich hingegen nicht auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen. (a) Eine unzulässige Abschalteinrichtung ist Form einer unzulässigen Kühlmittel-Solltemperatur- Regelung (KSR) jedenfalls vorhanden gewesen. Bei der KSR wird die Solltemperatur für das Kühlmittelthermostat unter bestimmten Betriebsumständen auf 70° C abgesenkt, wodurch eine frühere Zuschaltung des großen Kühlkreislaufes bewirkt wird, die zu einer langsameren Erwärmung des Motors führt und aufgrund der so länger vorherrschenden kühleren Motortemperaturen höhere AGR-Raten ermöglicht. Da dieses durch die KSR optimierte Emissionsverhalten nur während der Warmlaufphase des Motors aufrechterhalten werden kann, aber auch Fahrten jenseits der Warmlaufphase – Fahren mit betriebswarmen Motor – zu den Bedingungen des normalen Betriebs im Sinn von Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 gehören, handelt es sich aus diesem Grund bereits - ungeachtet der Beurteilung durch das KBA - um ein nicht zulässiges Emissionskontrollsystem (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 29.02.2024 - 24 U 1424/22, Rn 54 - juris).

  15  (b) Zu einem vermeidbaren Verbotsirrtum in Hinblick auf die KSR liegt kein konkreter Vortrag der Beklagten vor. Ihrem Vorbringen lässt sich nicht entnehmen, wie die Mitarbeiter der Beklagten sich von der Richtigkeit ihrer Rechtsansicht überzeugt haben wollen. Anders als beim Thermofenster fehlten für die KSR allgemein bekannte Indiztatsachen, die einen Rückschluss auf einen solchen Rechtsirrtum ermöglichen könnten (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 29.02.2024 - 24 U 1424/22 -, Rn 81 - juris). Das Thermofenster wurde flächendeckend eingesetzt und war in Fachkreisen und dem KBA bekannt, dies gilt für die KSR nicht. Zudem hätte bereits die von ihr selbst dargelegte Ausgestaltung der KSR den Mitarbeitern der Beklagten Anlass geben müssen, die rechtliche Zulässigkeit dieser Einrichtung kritisch zu prüfen. Da die KSR in ihrer Wirkweise auf die Warmlaufphase des Motors begrenzt ist, genügt sie erkennbar nicht Art. 4 Abs. 2, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007. Darüber hinaus wird sie innerhalb dieses begrenzten Bereichs u.a. durch ein Umgebungslufttemperaturfenster begrenzt, das deutlich hinter dem vernünftigerweise zu erwartenden Temperaturbereich zurückbleibt und damit abgeschaltet wird (vgl. Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007). Den von der Beklagten eingenommenen Rechtsstandpunkt, die KSR unterfalle diesen Regeln bereits deshalb nicht, weil die Kühlmittelsolltemperatur, auf die allein eingewirkt werde, nicht zum Emissionskontrollsystem gehöre, hätten ihre Verantwortlichen vor diesem Hintergrund in zuverlässiger Weise absichern müssen. Dass dies geschehen ist, man sich insbesondere mit der gegenteiligen zutreffenden Rechtsansicht (mittelbare Einwirkung, zumal gewollt, reicht aus) auseinandergesetzt hat, ist nicht ersichtlich. Daneben hätte der Umstand, dass die KSR gerade in der NEFZ-Prüfung ein optimiertes Emissionsverhalten, das das Fahrzeug im weiteren Fahrbetrieb (bei betriebswarmen Motor) nicht mehr aufrechterhalten kann, – ungeachtet des Umstandes, dass die Steuerung der KSR (nach den bisher dem Senat bekannten Auskünften des KBA) nicht an eine Prüfstandserkennung gekoppelt sein soll, sondern unter vergleichbaren Fahrbedingungen auch im normalen Fahrbetrieb funktionieren soll – Anlass zu einer rechtlichen Absicherung dieser Einrichtung dahingeben müssen, ob es sich dabei um eine verbotene Einrichtung handelt. Die KSR war zudem allein von der Beklagten eingesetzt worden, so dass es mangels bestehender Erfahrungen hinsichtlich der rechtlichen Behandlung zudem nahegelegen hätte, eine Einschätzung des KBA als der zuständigen Genehmigungsbehörde einzuholen (unabhängig von der Frage einer Pflicht, die KSR im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens anzugeben). Dies ist aber weder vor noch bei Beantragung der EG-Typgenehmigung geschehen (so OLG Stuttgart, Urteil vom 4.7.2024, a.a.O, juris Rz. 120 ff,). cc) Bei der Steuerung des SCR-Systems liegt auch auf der Grundlage des Beklagtenvortrags zu deren Ausgestaltung im konkreten Fall ebenfalls eine unzulässige Abschalteinrichtung vor. Dies gilt schon deshalb, weil die beanstandete Steuerung des SCR-Systems insbesondere bewirkt, dass unter bestimmten Bedingungen vom Füllstandsmodus (Speichermodus) in den Onlinemodus umgeschaltet wird, der zumindest bis zum Eintritt bestimmter Bedingungen beibehalten wird. Dies geschieht insbesondere, wenn definierte obere Schwellenwerte der SCR-Temperatur oder des Roh-NOx-Massestroms überschritten werden und dauert dann

  16  mindestens bis zur Unterschreitung definierter unterer Schwellwerte des oder der betroffenen Parameter an. Der Onlinemodus dient zumindest dazu, das Risiko eines Ammoniak-Schlupfs zu verringern, das bei einer Eindüsung unter einer Beibehaltung des Füllstandsmodus aufgrund einer dann möglichen Überdosierung in bestimmten Betriebssituationen wegen reduzierter Speicherfähigkeit des Katalysators bestünde. Die Beklagte hat eingeräumt, dass die Dosierung im Onlinemodus so bemessen sei, dass ein Ammoniak-Überschuss sicher ausgeschlossen werden könne, indem dann der Zielwirkungsgrad so gestaltet sei, dass unter Berücksichtigung von Mess- und Modellungenauigkeiten ein hinreichender Abstand zu den Ammoniak-Schlupf-kritischen Zuständen eingehalten werde, und zudem softwareseitig auf einen Maximalwert – nämlich im hier gegenständlichen Fahrzeug auf 70 % – so begrenzt, dass das Risiko eines Ammoniak-Schlupfs auf ein Maß reduziert werde, das für die Stabilität des Gesamtsystems unkritisch sei. Nach dem Beklagtenvortrag ist demnach festzustellen, dass es aufgrund einer Schaltung in den Onlinemodus in einer Vielzahl von Betriebssituationen zu einer geringeren Eindüsung von Harnstoff kommt, als dies unter hypothetischer Beibehaltung des Füllstandsmodus der Fall wäre, und diese Dosierung unterhalb dessen liegt, was zu einer maximal verwertbaren Ammoniak-Konzentration im Katalysator führen würde, wozu diese Regelung auch zur Vermeidung eines Ammionak-Schlupfs gerade dienen soll. Dies erfüllt dem Grunde nach den Tatbestand einer Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG (so OLG Karlsruhe, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 163 ff mwN). (b) Die Beklagte kann sich insofern nicht auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen. Auch hier legt die Beklagte nicht dar, welche konkreten Vorstellungen in ihrem Unternehmen bei der Entscheidung über die Verwendung dieser Einrichtung gebildet waren, so dass schon ein konkreter Verbotsirrtum nicht dargetan ist. Die Beklagte gibt nicht an, aufgrund welcher tatsächlich angestellten Erwägungen oder internen oder externen Rechtsprüfungen sie sich von der Zulässigkeit der vorliegenden SCR-Steuerung hätte überzeugen dürfen. Wie schon zur temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung dargelegt, konnte die Beklagte sich insbesondere nicht allein auf eine allgemeine abstrakte Rechtsauffassung stützen, wonach Regelungen des Emissionskontrollsystems ohne Prüfstandserkennung keine unzulässige Abschalteinrichtung seien. Im Übrigen legt die Beklagte nicht dar, dass die Zulässigkeit gerade der vorliegenden Regelung nach mindestens herrschender Auffassung in der Fachwelt unter dem Gesichtspunkt des Motorschutzes und der Betriebssicherheit für zulässig gehalten worden wäre, geschweige denn in der vorliegenden Ausgestaltung (so für gleichlautenden Vortrag OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. Juni 2024 – 6 U 158/21 –, juris Rz. 161 ff.). Auch eine die Vermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums ausschließende Genehmigung ist nicht zu erkennen. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich weder, dass sie konkret die Regelung der in Rede stehenden Ausgestaltung des SCR-Betriebs aufgezeigt hätte noch, dass das KBA diese – namentlich in der Ausprägung vor dem (freiwilligen) Update – genehmigt hätte. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund der nach Beklagtenvortrag genau aus diesem Grund erfolgten Beanstandung durch das KBA aus dem Jahre 2023. 2.2 Der Senat schätzt den Differenzschaden auf 10% - und damit auf 5.300 EUR -, woraus sich ein tatsächlicher Wert des Fahrzeuges zum Zeitpunkt des Kaufvertrages von 47.700 EUR (Kaufpreis vom 53.000 EUR abzüglich 10 % Differenzschaden) ergibt. Ein Vorteilsausgleich

  17  ist nicht anzurechnen. Dass für die Schätzung des Differenzschadens auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist, schließt eine schadensmindernde Berücksichtigung später eintretender Umstände im Wege der Vorteilsausgleichung, deren Voraussetzungen der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat, allerdings nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn 80 - juris). Insofern gelten die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Maßstäbe zum "kleinen" Schadensersatz nach § 826 BGB sinngemäß (vgl. BGH a.a.O.). Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2022, aaO, Rn. 22). Beruft sich der Fahrzeughersteller auf die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update, kann damit eine Schadensminderung indessen nur verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert. Das wiederum kann nur dann der Fall sein, wenn es nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet. Die Vorteilausgleichung kann der Gewährung auch eines Schadensersatzes aus § 823 Abs. 2 BGB entgegenstehen, wenn der Differenzschaden vollständig ausgeglichen ist (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - Via ZR 335/21, Rn 80 - juris). Dies ist hier nicht der Fall. a) Der Nutzungsvorteil und der Restwert übersteigen den tatsächlichen Wert des Fahrzeuges nicht. Der Nutzungsvorteil beträgt 16.204,64 EUR und wird berechnet, indem der für das Fahrzeug gezahlte Bruttokaufpreis durch die voraussichtliche Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt geteilt und dieser Wert mit den gefahrenen Kilometern multipliziert wird (vgl. BGH Urteil vom 24.01.2022 - VI a ZR 100/21 - juris). Der Senat schätzt die Laufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeuges im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. Urteil vom 30.01.2024 - VI a ZR 673/23 - juris) auf 250.000 km. Der Kläger hat das Fahrzeug im Mai 2016 neu und damit bei einem Kilometerstand von „0“ gekauft. Dies bedeutet: (53.000 EUR x 91.759 km : 300.000 km) Dies ergibt eine Nutzungsentschädigung von 16.204,64 EUR. Der Senat schätzt den Restwert des Fahrzeuges gemäß § 287 ZPO auf 29.500 EUR. Eine Recherche bei Autoscout24.de ergab für vergleichbare Fahrzeuge Preise in Höhe von 28.990 bis 30.980 EUR und bei mobile.de in vergleichbarer Höhe. Der Restwert (29.500 EUR) und die Nutzungsentschädigung (16.204,34 EUR) betragen zusammen 45.704,34 EUR und übersteigen den tatsächlichen Wert des Fahrzeuges in Höhe von 47.700 EUR nicht. Daher ist der volle Differenzschaden in Höhe von 5.300 EUR anzusetzen (vgl. zur Berechnung: Senat, Urteil vom Beschluss vom 20.6.2024 - 4 U 2779/21, juris Rz. 20 - 25; OLG Dresden, Urteil vom 29.2.2024 - 11a U 2386/20, juris). b) Ein Vorteilsausgleich wegen des Software Updates ist nicht anzunehmen. Beruft sich der Fahrzeughersteller auf die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update, kann damit eine Schadensminderung nur verbunden sein, wenn das

  18  Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn 80 - juris). Dies ist nicht der Fall. Die Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass durch das Software Update die Funktion (KSR) entfernt und die SCR-Steuerung, also die Ad-Blue-Einspritz-Strategie deutlich verbessert. Streitig ist allerdings, ob der Schaden dadurch vollständig beseitigt wurde. Der Umstand, dass das KBA das Software Update freigegeben hat, schließt die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder andere Schäden nicht aus. Der Kläger hat behauptet, dass mit der Durchführung des notwendigen Software-Updates weitere Nachteile verbunden seien, wie zum Beispiel Leistungsverlust, höherer Kraftstoffverbrauch, unruhig laufender Motor und erhöhter Verschleiß. Die Beklagte hat dazu nichts Konkretes dargelegt. Soweit sie in ihrem Schriftsatz vom 18.7.2024 nur allgemein auf den technischen Fortschritt verwiesen hat, genügt dies vor dem Hintergrund, dass sie sich zuvor in aller Ausführlichkeit auf die Notwendigkeit der SCR-Steuerung zur Vermeidung von Motorschäden berufen hat, nicht. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, dass der Kläger diesen Vortrag in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht bestritten und insofern auch keine Verspätung gerügt hat. 3. Der Anspruch ist nicht verjährt gemäß §§ 195,199 BGB. Die im Juni 2021 erhobene Klage hat den Lauf der Verjährungsfrist gehemmt, § 204 BGB. Die Verjährungsfrist beträgt drei Jahre und beginnt mit dem Ende des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Kläger Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners erlangt hat. Wie der Bundesgerichtshof bereits wiederholt entschieden hat, genügt es in Fällen der vorliegenden Art für den Beginn der Verjährung gemäß § 199 Abs. 1 BGB, dass der geschädigte Fahrzeugkäufer Kenntnis vom "Diesel-" bzw. "Abgasskandal" im Allgemeinen, von der konkreten Betroffenheit seines Fahrzeugs und von der Relevanz dieser Betroffenheit für seine Kaufentscheidung hat, wobei letztere Kenntnis nicht gesondert festgestellt werden muss, sondern naturgemäß beim Geschädigten vorhanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 15.02.2024 - VII ZR 446/21 - juris). Es ist nicht ersichtlich und wurde auch von der Beklagten nicht dargelegt, woher der Kläger bereits im Jahr 2017 von der konkreten Betroffenheit seines Fahrzeug vom Dieselskandal hätte Kenntnis haben sollen. Die ad hoc Erklärung Ende 2015 wurde von der VW AG abgegeben und nicht von der Beklagten. Auch die öffentliche Berichterstattung über das Thermofenster verschiedener Hersteller lässt für einen Fahrzeugkäufer noch nicht den Schluss auf die Betroffenheit seines Fahrzeuges zu. Eine Information oder Berichterstattung über die KSR oder die SCR-Strategie ist im Jahr 2017 nicht ersichtlich. 4. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten. Vorliegend hat der Kläger erstmalig in der Berufungsinstanz den nunmehr - teilweise - zugesprochenen Differenzschadensersatz begehrt. Ein Anspruch auf den vorgerichtlich geltend gemachten sogenannten großen Schadensersatz stand ihm zu keinem Zeitpunkt zu, die hierauf gerichtete vorgerichtliche Rechtsverfolgung war daher nicht zweckmäßig (vgl. OLG Karlsruhe, 6 U 158/21, a.a.O., Rz. 214, 215 m.w.N.). 5. Die hilfsweise einseitig erklärte Erledigung ist unbegründet, denn das darin liegende Begehren festzustellen, dass die Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises bei Eintritt der

  19  Rechtshängigkeit in dem Umfang über den insoweit zuzusprechenden Betrag hinaus begründet war, (“großer Schadensersatz“) ist unbegründet. 6. Der Anspruch auf Zinsen folgt aus §§ 286, 288, 291 BGB. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 48, 45 Abs. 1 S. 3 GKG i.V.m. mit §§ 3 ff ZPO. S...... P...... R......