Die Bestimmung des zuständigen Gerichts wird abgelehnt.

I.

Der in Stadt1 lebende Antragsteller begehrte beim Amtsgericht -Familiengericht- Offenbach a. M. mit Schriftsatz vom 14.12.2022 den Beschluss des Amtsgerichts Offenbach a. M. vom 14.11.2012, Az. ..., bezüglich des Ausspruchs zum Versorgungsausgleich abzuändern und neu zu regeln. Er verwies darauf, dass seine frühere Ehefrau, die zuletzt in Stadt2 wohnte, am XX.XX.2022 in Stadt3 verstarb.

Das Amtsgericht -Familiengericht- Offenbach a. M. hat den Antragsteller am 09.01.2023 darauf hingewiesen, nach § 122 Nr. 4 FamFG örtlich unzuständig zu sein und die Verweisung an das Amtsgericht -Familiengericht- Frankfurt zu erwägen. Den Antragsgegner ermittelte das Amtsgericht nicht.

Der Antragsteller begehrte mit Schriftsatz vom 11.01.2023 die Verweisung des Verfahrens an das Amtsgericht -Familiengericht- Frankfurt a. M.

Durch Beschluss vom 12.01.2023 hat das Amtsgericht -Familiengericht- Offenbach a. M. das Verfahren an das Amtsgericht -Familiengericht- Frankfurt a. M. verwiesen. In den Gründen verweist es darauf, dass die Zuständigkeit des Amtsgerichts Frankfurt nach § 122 Nr. 4 FamFG begründet sei, da der Antragsteller dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe.

Der Beschluss ist nachfolgend ausschließlich dem Antragsteller bekanntgegeben worden.

Das Amtsgericht -Familiengericht- Frankfurt a. M. hat durch Beschluss vom 07.02.2023 die Übernahme des Verfahrens abgelehnt und dieses an das Amtsgericht Offenbach a. M. zurückverwiesen. Es vertritt die Ansicht, dass der Entscheidung des Amtsgerichts Offenbach keine Bindungswirkung zukomme, da sie willkürlich sei. Die örtliche Zuständigkeit bestimme sich in der vorliegenden Versorgungsausgleichssache nicht nach § 122 Nr. 4 FamFG, sondern nach § 218 FamFG. Das verweisende Gericht habe sich mit der Frage, wer Antragsgegner des Verfahrens sei, in keiner Weise auseinandergesetzt. Auch diese Entscheidung ist lediglich dem Antragsteller bekanntgegeben worden.

Das Amtsgericht Offenbach a. M. hat die Akte durch Verfügung vom 21.02.2023 an das Amtsgericht Frankfurt zurückgesandt mit dem Hinweis, dass nach § 5 Abs. 1 FamFG zu verfahren sei. Es ist der Auffassung, die örtliche Zuständigkeit richte sich vorliegend nicht nach § 218 FamFG, da die frühere Ehegattin des Antragstellers bereits verstorben sei. Andernfalls könne die ausschließliche Zuständigkeit mehrerer Gerichte begründet werden.

II.

1. Die Voraussetzungen einer Zuständigkeitsbestimmung nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 FamFG sind nicht gegeben, denn die beteiligten Gerichte haben sich nicht rechtskräftig im Sinne dieser Vorschrift für unzuständig erklärt, d.h. mit Außenwirkung die eigene Zuständigkeit verneint und das jeweils andere Gericht für zuständig erachtet (vgl. OLG Hamm FamRZ 2016, 1391; OLG Frankfurt a. M. FamRZ 2017, 236 und FamRZ 2016, 1691 sowie noch zum alten Recht BGH NJW-RR 1996, 1217; FamRZ 1992, 794; NJW 1986, 2058). In diesem Sinne rechtskräftig wird ein Beschluss nicht bereits dadurch, dass er erlassen wird (vgl. § 38 Abs. 3 S. 3 FamFG), sondern erst dann, wenn er durch Bekanntgabe i.S.v. § 40 Abs. 1 FamFG, d.h. an den Beteiligten, für den er seinem wesentlichen Inhalt nach bestimmt ist, Wirksamkeit entfaltet.

Diese Voraussetzungen sind hier insofern nicht erfüllt, als es sowohl hinsichtlich des Beschlusses des Amtsgerichts Offenbach a. M. vom 12.01.2023 als auch des Beschlusses des Amtsgerichts Frankfurt a. M. vom 07.02.2023 an einer Bekanntgabe an den Antragsgegner, d. h. an den bzw. die Erben der verstorbenen früheren Ehefrau des Antragstellers (vgl. BGH BeckRS 2022, 40577), fehlt.

Die Bekanntgabe an den Antragsgegner war auch nicht deshalb entbehrlich, weil er zum Zeitpunkt der Verweisung nicht namentlich bekannt war. Denn der Wortlaut des § 3 Abs. 1 S. 2 FamFG bringt zum Ausdruck, dass die Beteiligten anzuhören sind. Vor diesem Hintergrund hat insbesondere die Ermittlung der Muss-Beteiligten i. S. d. § 7 Abs. 2 FamFG durch das angerufene Gericht jedenfalls in dem Umfang zu erfolgen, in dem ihre Bestimmung für eine Entscheidung über die Zuständigkeit maßgebend ist (vgl. für eine umfassende Ermittlung der Muss-Beteiligten: MüKo/Pabst, FamFG, 3. Aufl., § 3 Rn. 11; BeckOK/Burschel/Perleberg-Kölbel, FamFG, Stand. 01.01.2023, Rn. 5; Haußleiter/Gomille, FamFG, 2. Aufl., § 3 Rn.8; a. A. Bumiller/Harders/Schwamb, FamFG, 13. Aufl., § 3 Rn. 5; Sternal/Sternal, FamFG, 21. Aufl., § 3 Rn. 48). Soweit dem entgegengehalten wird, dass einer umfassenden Ermittlung der Muss-Beteiligten verfahrensökonomische Gründe entgegenstehen, da die Beurteilung, wer an dem Verfahren zu beteiligen ist, nicht dem unzuständigen sondern ausschließlich dem zuständigen Gericht obliege (vgl. Sternal/Sternal, a.a.O.), überzeugt dies nicht. Denn häufig setzt erst die umfassende Ermittlung der Muss-Beteiligten das über die Zuständigkeit entscheidende Gericht in die Lage, die örtliche Zuständigkeit beurteilen zu können. Diese Prüfungstiefe ist auch erforderlich, weil es aus Gründen der Verfahrensökonomie allein dem befassten Gericht überantwortet wird, über die Zuständigkeit zu entscheiden. Denn der Verweisungsbeschluss ist unanfechtbar, die Entscheidung für das Gericht, an welches verwiesen wurde, grundsätzlich bindend und in Rechtsmittelverfahren eine Berufung auf die Unzuständigkeit der ersten Instanz ausgeschlossen (§§ 65 Abs. 4, 72 Abs. 2 FamFG). Dem verweisenden Gericht wird insoweit die endgültige Kompetenz zur Entscheidung über die Zuständigkeit eingeräumt (MüKo/Pabst, FamFG, 3. Aufl., § 3 Rn. 12). Vor diesem Hintergrund ist es den Beteiligten wegen ihrer besonderen Betroffenheit zu ermöglichen, im gesamten Verfahren, jedenfalls im vorbezeichneten Umfang also auch bei der Zuständigkeitsentscheidung, ihre Interessen wahrzunehmen. Eine Hinzuziehung erst in einem späteren Verfahrensstadium wird dem nicht gerecht; sie muss daher von Anfang an und mithin vor der Verweisung erfolgen (MüKo/Pabst, FamFG, 3. Aufl., § 3 Rn. 11). Schließlich spricht auch die systematische Auslegung für ein dahingehendes Verständnis. Denn das Gesetz sieht in § 7 Abs. 4 S. 1 FamFG lediglich für die Kann-Beteiligten vor, dass deren Benachrichtigung nur insoweit zu erfolgen hat, wie sie dem Gericht bekannt sind.

Eine andere Würdigung ist auch nicht auf Grund einer historischen Auslegung im Lichte der Gesetzesmaterialien nicht angezeigt. Zwar führen diese zum einen aus, dass der Kreis der anzuhörenden Beteiligten auf die zur Zeit der Verweisung dem Gericht bereits namentlich Bekannten eingeschränkt werden soll (BT-Drs. 16/6308, S. 175), jedoch wird an anderer Stelle als wesentliches Ziel der Reform des Verfahrensrechts der freiwilligen Gerichtsbarkeit herausgestellt, dass in einem frühen Verfahrensstadium festzustellen ist, wer zu beteiligen ist, insbesondere um dadurch in allen Instanzen das rechtliche Gehör zu gewährleisten (BT-Drs. 16/6308, 404; vgl dazu auch MüKo/Pabst, FamFG, 3. Aufl., § 3 Rn. 11; BeckOK/Burschel/Perleberg-Kölbel, FamFG, Stand. 01.01.2023, Rn. 5). Mit diesen Erwägungen hat der Gesetzgeber auch bewusst davon abgesehen, die Anhörung der Beteiligten -entsprechend dem im Gesetzgebungsverfahren unterbreiteten Vorschlag des Bundesrats- lediglich fakultativ auszugestalten (vgl. BT-Drs. 16/6308, 404).

2. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass nach derzeitigem Sach- und Verfahrensstand eine abschließende Prüfung der örtlichen Zuständigkeit durch das befasste Amtsgericht -Familiengericht- Offenbach a. M. nicht möglich ist.

a) Eine Zuständigkeit des Amtsgerichts -Familiengericht- Frankfurt a. M. folgt vorliegend nicht bereits aus § 3 Abs. 3 S. 2 FamFG, da der Entscheidung des Amtsgerichts Offenbach a. M. vom 12.01.2023 keine Bindungswirkung zukommt. Eine solche tritt ausnahmsweise dann in entsprechender Anwendung der zu § 281 ZPO ergangenen Rechtsprechung nicht ein, wenn dem Beschluss jede rechtliche Grundlage fehlt oder wenn er auf der Verletzung rechtlichen Gehörs beruht (BGH NJW-RR 2013, 764).

Vorliegend ist der Verweisungsbeschluss unter Verletzung des rechtlichen Gehörs ergangen, da das Amtsgericht Offenbach a. M. den nach § 7 Abs. 2 FamFG verpflichtend zu beteiligenden Antragsgegner kein rechtliches Gehör zu der beabsichtigten Verweisung wegen örtlicher Unzuständigkeit gewährt hat.

b) Das mit der Entscheidung über die Zuständigkeit befasste Amtsgericht -Familiengericht- Offenbach wird den Antragsgegner zu ermitteln haben, um beurteilen zu können, ob eine gegenüber dem gewöhnlichen Aufenthalt des Antragstellers (§ 218 Nr. 4 FamFG) vorrangige örtliche Zuständigkeit nach § 218 Nr.1-3 FamFG besteht. Denn § 218 FamFG enthält eine feste Rangfolge von Anknüpfungskriterien zur Bestimmung des für Versorgungsausgleichssachen örtlich zuständigen Gerichts (Sternal/Weber, 21. Aufl., FamFG, § 218 Rn. 1). Insoweit ist insbesondere zu beachten, dass der Gerichtsstand des § 218 Nr. 2 FamFG auch dann begründet sein kann, wenn der andere Ehegatte verstorben ist (MüKoFamFG/Stein, 3. Aufl., § 218 Rn. 17). Schließlich steht der Anwendbarkeit des § 218 Nr. 3 FamFG vorliegend nicht entgegen, dass sich der Antrag gegen mehrere Antragsgegner richten könnte. Auch sofern die verstorbene frühere Ehefrau des Antragstellers von mehreren Personen beerbt worden sein sollte, begegnet die Anwendung des § 218 Nr. 3 FamFG keinen Bedenken (vgl. Johannsen/Henrich/Althammer/Side, Familienrecht, 7. Aufl., § 218 Rn. 5). Denn nach dem Gesetzeswortlaut ist es für die Zuständigkeitsbestimmung ausreichend, dass „ein“ Antragsgegner seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort in dem betreffenden Gerichtsbezirk hat. Ist ein Antrag gegen mehrere Antragsgegner gerichtet und haben diese ihren gewöhnlichen Aufenthalt an unterschiedlichen Gerichtsständen, so sind daher mehrere Gerichte ausschließlich örtlich zuständig. Nach § 2 Abs. 1 ist unter mehreren örtlich zuständigen Gerichten das Gericht zuständig, das zuerst mit der Angelegenheit befasst ist (MüKo/Stein, FamFG, § 218 Rn. 21).

Der vom Amtsgericht Offenbach in den Gründen des Beschlusses über die Verweisung in Bezug genommene § 122 Nr. 4 FamFG ist vorliegend nicht einschlägig, da das vorliegende Verfahren nicht als Ehesache i. S. d. § 121 FamFG zu qualifizieren ist.