Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 09.06.2004 verkündete Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 28 O 286/03 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Kostenausspruch der richtig als Teilurteil zu bezeichnenden Entscheidung aufgehoben wird.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Kostenerstattungsbetrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Be g r ü n d u n g

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I.

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Die Klägerin nimmt den Beklagten, der bei ihr als Servicetechniker angestellt war, im Zusammenhang mit der von ihm während der Dauer des Arbeitsverhältnisses betreuten sogenannten TKD-Software auf Auskunftserteilung in Anspruch. Sie wirft ihm überdies vor, am 12.11.2002 im Zuge eines unberechtigten Zugriffs auf ihren Rechner die fragliche Software deaktiviert zu haben, und stützt hierauf Unterlassungs- und Schadensersatzfeststellungsansprüche. Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 09.06.2004, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, stattgegeben. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, dass allein der Klägerin Rechte an der fraglichen Software zustünden und nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme außerdem davon auszugehen sei, dass der Beklagte unberechtigt auf den Server der Klägerin zugegriffen habe.

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Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Berufung, mit der er seinen Klageabweisungsantrag weiter verfolgt. Die Klägerin hat in der Berufungsverhandlung die Klage mit Zustimmung des Beklagten insoweit zurückgenommen, als sie dem Beklagten mit den Antrag zu 2 a) auch die "Nutzung" und den "Vertrieb" der TKD-Software untersagen lassen wollte, und soweit sie mit dem Antrag zu 3) eine Schadensersatzfeststellung auch aus der Nichtherausgabe von Gegenständen abgeleitet hat. Im übrigen verteidigt sie das angefochtene Urteil.

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II.

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Die zulässige Berufung führt in der Sache nicht zum Erfolg. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht festgestellt, dass die Klägerin ausschließlich urheberschaftlich Berechtigte an dem sog. TKD-Programm und als solche im streitgegenständlichen Umfang auskunftsberechtigt ist. Die Kammer ist überdies rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Klägerin infolge eines rechtwidrigen Zugriffs auf ihren Server Unterlassungs- und Schadensersatzfeststellungsansprüche zustehen.

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In formaler Hinsicht war klarzustellen, dass es sich bei der angefochtenen Entscheidung entgegen der irrtümlichen Bezeichnung lediglich um ein Teilurteil handelt mit der weiteren Folge, dass die einem Schlussurteil vorzubehaltende Kostenentscheidung aufzuheben war. Wie im Tatbestand des angefochtenen Urteils richtig dargestellt, begehrt die Klägerin im Wege der Stufenklage zunächst zu Ziff. 1 a) Auskunftserteilung und zu Ziff. 1 b) sodann erforderlichenfalls die Versicherung der Vollständigkeit und Richtigkeit dieser Auskunft. Bislang ist nur der Antrag zu Ziff. 1 a) gestellt und folgerichtig auch nur über diesen erkannt worden. Über den Antrag zu Ziff. 1 b) wird das Landgericht noch zu entscheiden haben.

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1.

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Der Klägerin steht der im Berufungsverfahren zu Gegenstand und Umfang unstreitige, der Vorbereitung von Herausgabeansprüchen dienende Auskunftsanspruch gemäß § 242 BGB zu, weil sie die i.S. von § 69 b UrhG ausschließlich Berechtigte an den streitbefangenen TKD-Programmen ist.

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Der Senat folgt zunächst der auf dem übereinstimmenden Sachvortrag der Parteien beruhenden Annahme der Kammer, dass das fragliche Computerprogramm, auf das sich die im Tenor des landgerichtlichen Urteils zu Ziffer 1. bezeichneten Anwendungen beziehen, urheberrechtlichen Schutz i.S. des § 69 a UrhG genießt. Die Kammer geht ferner zutreffend davon aus, dass Rechte an dem fraglichen TKD-Programm gemäß § 69 b UrhG der Klägerin zustehen.

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Für den Rechtserwerb des Arbeitgebers ist es nach herrschender Meinung, welcher sich der Senat anschließt, unerheblich, ob der Arbeitnehmer das Computerprogramm in seiner Freizeit oder während der regulären Arbeitszeit geschaffen hat, sofern feststeht, dass er nur in Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben und Weisungen handelt (vgl. Dreier/Schulze, UrhG, § 69 b Rn. 8; Schricker-Loewenheim, Urheberrecht, 2. Aufl., § 69 b Rn. 10). In diesem Fall ist es nämlich nicht sachgerecht, nach einem Schöpfungsprozess innerhalb oder außerhalb der Freizeit zu fragen. Die Richtigkeit dieser Auffassung belegt gerade auch der Streitfall: unstreitig war der Beklagte von seinen sonstigen Tätigkeiten und einer betrieblichen Anwesenheit zeitweilig freigestellt war, um zuhause ("Home Office") an dem Programm zu arbeiten. Bei dieser Konstellation macht es aber keinen Sinn mehr, für die Frage des Rechtserwerbs auf einen Schaffensprozess während oder außerhalb regulärer Dienstzeiten abzustellen. Einer weiteren Würdigung der vorgelegten Arbeitsnachweise bedarf es deshalb nicht. Unerheblich ist überdies, ob der Beklagte als Programmierer eingestellt worden ist. Im Rahmen des § 69 b UrhG kann nicht entscheidend sein, ob der Arbeitgeber, wie vorliegend der Fall, "nur" einen begabten Techniker mit der Erstellung einer Software beauftragt hat oder einen als solchen schon angestellten Programmierer.

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Auf der Grundlage des bisherigen Vortrags des Beklagten sind die Voraussetzungen eines Rechtserwerbs der Klägerin nach § 69 b UrhG ohne weiteres zu bejahen.

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Seiner Behauptung zufolge will er ein ursprünglich in seinem Auftrag von Dritten für das Schuhgeschäft seiner Ehefrau entwickeltes Computerprogramm ("I. T. und I. T. T.") etwa im Frühjahr 2001 auf den Server der Klägerin aufgespielt, sodann aber in so hohem Maße selbst weiterentwickelt und auf die ungleich höheren Bedürfnisse der Klägerin angepasst haben ("Da allerdings das Programm des Beklagten nicht sämtliche klägerischen Spezifikationen enthält, modifizierte der Beklagte in der Folge das aufgespielte Programm für die spezifischen Bedürfnisse der Klägerin weiter" - Schriftsatz vom 13.08.2003, GA 164), dass "zwischen den jeweiligen Programmen in ihrem Aufbau und technologischen Hintergrund keine Gemeinsamkeiten bestehen" (GA 165). Ist mithin davon auszugehen, dass er während seines Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin, für diese und auf ihre Weisung hin ein neues, weil individuell auf das Unternehmen der Klägerin zugeschnittenes und i.S. des § 69 a UrhG schutzfähiges Programm geschaffen hat, steht zugleich fest, dass sämtliche Rechte hieran nach Maßgabe des § 69 b UrhG allein der Klägerin zustehen.

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Ob eine abweichende rechtliche Beurteilung in dem Fall geboten wäre, dass der Beklagte das seiner Behauptung zufolge von ihm aufgespielte Ausgangsprogramm im wesentlichen unverändert gelassen und nur in diesem gearbeitet hätte, bedarf keiner Entscheidung. Soweit er sich nämlich erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat dahingehend eingelassen hat, er habe die für den Betrieb seiner Ehefrau geschaffene Software nach Installation auf dem Server der Klägerin tatsächlich nicht umprogrammiert, sondern lediglich eine Art von Datenpflege zur Anpassung an die klägerische Software "T. F. Program" vorgenommen, ist er mit diesem neuen Vorbringen im Berufungsverfahren nach Maßgabe der §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO auszuschließen.

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2.

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Nachdem die Klage in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hinsichtlich der Handlungsalternativen des Nutzens und des Vertreibens der fraglichen TKD-Anwendung zurückgenommen worden ist, wendet sich der Beklagte ohne Erfolg gegen den im Übrigen insgesamt aus §§ 823 Abs.1, 1004 BGB begründeten Unterlassungsanspruch nebst dem ihm folgenden Schadensersatzfeststellungsanspruch.

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Das Berufungsvorbringen des Beklagten ist nicht geeignet, Zweifel an der rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung des Landgerichts zu wecken. Der Senat nimmt deshalb die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil vorab ausdrücklich als richtig in Bezug. Ohne dass es eines Eingehens auf das erst im Berufungsverfahren vorgelegte Privatgutachten (Anlage B 5, GA 390 ff) bedürfte, kann zu Gunsten des Beklagten als richtig unterstellt werden, dass Verlaufsprotokolle der von der Klägerin als Anlagenkonvolut K 10 (GA 58 ff) vorgelegten Art der Manipulation grundsätzlich zugänglich sind und deshalb keine sicheren Aufschlüsse über den erfassten User verschaffen. Die Kammer hat diese deshalb auch nur als eines von mehreren Indizien gewürdigt, welche für eine Täterschaft des Beklagten im Sinne des klägerischen Sabotagevorwurfs sprechen. Auch den Aussagen der Zeugen K. und P., welche keiner Ergänzung durch förmliche Anhörung des Beklagten nach § 448 ZPO bedurfte, kommt nur indizielle Bedeutung zu, wobei die in ihrem Kern schlüssige Aussage des Zeugen K. nicht deshalb ihre Glaubhaftigkeit verliert, weil der Zeuge sich bei bestimmten Zeitangaben offensichtlich vertan hat.

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Zu ergänzen ist, dass sich überdies die E-Mail-Nachricht des Beklagten vom 11.11.2002, 12.58 h, an den Zeugen K. (Anlage K 7, GA 55) in die von dem Landgericht gewürdigte Indizienkette einfügt. Die Verbindung der dort nachdrücklich eingeforderten finanziellen Abgeltung seiner "Programmierarbeiten" mit einem Verweis auf "die zu erwartenden Folgen für das TKD-Programm..., die Verantwortung für die Folgen haben Sie selbst zu tragen", lässt es durchaus plausibel erscheinen, dass der Beklagte unmittelbar nachfolgend zu dem am frühen Morgen des 12.11.2002 entdeckten Zugriff auf den Rechner der Klägerin, welcher einen Systemausfall bewirkte, übergegangen ist.

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Mit der erstmals im Berufungsverfahren aufgestellten Behauptung, das fragliche Programm der Klägerin habe nach dem 12.11.2002 doch noch funktioniert, kann der Beklagte nicht mehr gehört werden, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO, nachdem es erstinstanzlich unstreitig war, dass das System der Klägerin ab dem 12.11.2002 ausgefallen ist.

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3.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechtssache kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch erfordert die Rechtsfortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof. Streitentscheidend ist vielmehr eine über den entschiedenen Fall nicht hinausweisende Subsumtion eines individuellen, auch tatrichterlich zu beurteilenden Sachverhalts unter Normen und Rechtsgrundsätze, die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits eine Klärung erfahren haben.

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Streitwert im Berufungsverfahren: 45.000 EUR