Tenor

Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 24.03.2009 verkündete Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – Brühl – 31 F 321/03 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Antragsteller wir verurteilt, ab Januar 2007 an die Antragsgegnerin lau-fenden monatlichen nachehelichen Unterhalt in Höhe von 150,00 € zu zah-len.

Im Übrigen wird die Berufung der Antragsgegnerin zurückgewiesen.

Die Anschlussberufung des Antragstellers wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Gründe:

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Die zulässige – insbesondere form- und fristgerecht eingelegte –Berufung der Antragsgegnerin hat in der Sache nur teilweise Erfolg, nämlich bezüglich des mit der Berufung noch geltend gemachten nachehelichen Unterhalts von monatlich 150,00 € ab Januar 2007. Nicht begründet ist dagegen die Berufung der Antragstellerin, soweit sie die Abweisung der negativen Feststellungsklage des Antragstellers zum Zugewinnausgleich erstrebt. Die zulässige Anschlussberufung des Antragstellers ist unbegründet.

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1. Berufung der Antragsgegnerin

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1. Unterhalt

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Zutreffenderweise rügt die Antragsgegnerin, das Familiengericht habe ihr zu Unrecht einen Anspruch auf Zahlung von nachehelichem Unterhalt abgesprochen. Tatsächlich steht der Antragsgegnerin gegen den Antragsteller gemäß § 1573 Abs. 2 BGB monatlicher Aufstockungsunterhalt in Höhe der noch geltend gemachten 150,00 € ab Januar 2007 zu.

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Bei der Unterhaltsberechnung hat sich der Senat zunächst an die Berechnung des Familiengerichts angelehnt. Diese Berechnungen bedurften aber im Hinblick auf die Erörterung mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung und die Ausführungen des Antragstellers in seinem Schriftsatz vom 11.11.2009 gewisser Korrekturen. Soweit erforderlich werden die Einzelpositionen bei der konkreten Berechnung erläutert.

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Vom Grundsatz her ist anzumerken, dass bei der Berechnung des Unterhaltsanspruchs eine zeitliche Zäsur zum 01.01.2008 mit Inkrafttreten des neuen Unterhaltsrechts zu machen ist. Mit dem neuen Unterhaltsrecht wurde die grundsätzliche Gleichrangigkeit zwischen erster (geschiedener) und zweiter (neuer) Ehefrau des Unterhaltspflichtigen normiert, was entsprechend der neueren BGH-Rechtsprechung die Dreiteilung des Gesamteinkommens bei der Berechnung des Unterhaltsbedarfs sowie eine (fiktive) Einkommenszuweisung auf Seiten der nicht berufstätigen neuen Ehefrau zur Folge hat ( vgl. BGH - 12. Zivilsenat -, Urteil vom 18.11.2009- XII ZR 65/09 -, Quelle: juris online ).

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Im Hinblick auf die vorliegende Unterhaltskonkurrenz von geschiedenem und neuem Ehegatten ist vor allem bestehenden gesetzlichen Wertungen Rechnung zu tragen, dass die Rollenverteilung der zweiten Ehe im Fall des Zusammentreffens mit Ansprüchen auf Geschiedenenunterhalt nicht ausschlaggebend sein darf. Dass es bei der Unterhaltskonkurrenz von geschiedenem und neuem Ehegatten nicht auf den dem neuen Ehegatten zustehenden Familienunterhalt ankommt, ist bereits in § 1609 Nr.2 BGB und § 1582 BGB a.F. geregelt worden. Schon nach § 1582 BGB a.F. war im Rahmen des Vergleichs der beiden Unterhaltsansprüche aus erster und zweiter Ehe beim neuen Ehegatten nicht auf den Familienunterhalt abzustellen, sondern darauf, ob der neue Ehegatte bei entsprechender Anwendung der §§ 1569 bis 1574, § 1576 und des § 1577 Abs. 1 BGB unterhaltsberechtigt wäre. Hintergrund dieser Regelung war, dass der Gesetzgeber es für unbillig hielt, allein den geschiedene Ehegatte auf eine Erwerbstätigkeit zu verweisen. Es müsse vielmehr erwartet werden, dass der Ehegatte des Verpflichteten seine Möglichkeiten in gleichem Maße ausschöpfe, wie es dem Geschiedenen obliege (BT-Drucks. 7/650 S. 142 f.). An dieser Wertung - an deren Verfassungsmäßigkeit keine Zweifel bestehen - hat das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) festgehalten. Das zeigt sich daran, dass es nach § 1609 Nr.2 BGB im Konkurrenzfall ebenfalls nicht darauf ankommt, ob dem ein Kind betreuenden neuen Ehegatten ein Anspruch auf Familienunterhalt nach § 1360 BGB zusteht. Auch hier ist stattdessen auf die hypothetische Betrachtung abzustellen, ob der neue Ehegatte im Fall einer Scheidung - wegen Kinderbetreuung –unterhaltsberechtigt wäre.

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Damit bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass die unterhaltsberechtigten (geschiedenen) Ehegatten im Hinblick auf die Erwerbsobliegenheit gleich zu behandeln sind und die das Innenverhältnis der neuen Ehe betreffende Rollenverteilung bei der Bemessung des für den neuen Ehegatten zu reservierenden Unterhaltsbetrages nicht entscheidend ist. Dass sich die genannten Regelungen auf den Unterhaltsrang beziehen, steht ihrer Heranziehung für die Frage der Unterhaltsbedürftigkeit im Rahmen der Drittelmethode schließlich nicht im Wege. Vielmehr ist eine Einbeziehung des vom neuen Ehegatten erzielbaren Einkommens bereits bei der Bedarfsermittlung erforderlich, weil das gesetzgeberische Ziel der Gleichbehandlung von geschiedener und neuer Ehe im Hinblick auf die Bedürftigkeit und die Erwerbsobliegenheit anderenfalls unterlaufen würde ( so: BGH, 12. Zivilsenat, Urteil vom 18.11.2009- XII ZR 65/09 -, Quelle: juris online ).

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Darüberhinaus war zu beachten, dass der Antragsteller seit April 2008 arbeitslos ist und ihm für eine Übergangsphase als Einkommen nur das von ihm bezogene Arbeitslosengeld zugerechnet werden kann. Diese Phase bemisst der Senat bis Dezember 2008. Danach ist dem Antragsteller ein fiktives Erwerbseinkommen zuzurechnen, da er nicht einmal ansatzweise dargelegt, geschweige denn belegt hat, dass er seit Eintritt seiner Arbeitslosigkeit ausreichende qualitative Bewerbungsbemühungen unternommen hat, um eine neue Arbeitsstelle zu erhalten. Hierzu fehlt jeglicher Vortrag. Die Darlegungen zu seinem angeblich beeinträchtigten Gesundheitszustand im Schriftsatz vom 11.11.2009 sind neu und schon daher wegen Verspätung zurückzuweisen. Darüber hinaus lässt der geschilderte Gesundheitszustand nicht erkennen, dass der Antragsteller nur bedingt arbeitsfähig oder insgesamt arbeitsunfähig ist. Gerade die berufliche Qualifikation des Antragstellers, der zuletzt nach eigenen Angaben über ein Nettomonatserwerbseinkommen von rund 3.830,00 € verfügte, legt die Annahme nahe, dass der Antragsteller bei gehöriger Anstrengung eine adäquate Anstellung hätte finden können. Der Senat rechnet dem Antragsteller ab Januar somit ein fiktives erzielbares Erwerbseinkommen von 3.000,00 € zu.

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Ausgehend von diesen Vorüberlegungen ergibt sich folgende Unterhaltsberechnung:

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1. 2007

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Zutreffend hat der Antragsteller das Einkommen der Antragsgegnerin mit 32.181,10 € / 12 = 2.681,76 € brutto = 1.682,11 € netto im Monat ermittelt ( vgl. Schriftsatz vom 11.11.2009, Blatt 365, 380 GA ).

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Allerdings ist dieses Erwerbseinkommen noch wie folgt zu bereinigen:

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Nettolohn 2007	1.682,11 €
Abzüglich zusätzliche KV und KV-Tagegeld in Höhe von 5,44 € + 32,36 €	-37,80 €
Der Senat nimmt keinen Abzug für die Ausbildungsversicherung für die Tochter vor, da hier allenfalls der Ausbildungsbedarf der Tochter für die Zukunft abgedeckt wird, was den Unterhaltsschuldner dann später entlastet.	0,00 €
Abzüglich zusätzliche Altersvorsorge bei der O. LV in Höhe von 4 % * 2.681,76 € =	-107,27 €
Der Senat schätzt den Aufwand für Berufskleidung auf Geltend gemacht werden monatliche Kosten von 30,00 €, die der Senat für stark überhöht ansieht.	-10,00 €
Berufsbedingte Fahrtkosten fallen wie folgt an: 25 * 2 * 0,3 € * 220 / 12 =	-275,00 €
Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin der bald 22 Jahre alten Tochter Barunterhalt zahlt. Tatsächlich wird aber Taschengeld und Naturalunterhalt ( = Wohnung ) geleistet. Der Senat hält es für angemessen, da eine Barunterhaltspflicht dem Grunde nach besteht, das gezahlte Taschengeld von Abzuziehen	-50,00 €
Das Bereinigte Nettoerwerbseinkommen beträgt somit	1.202,04 €
Der 6 / 7 Anteil von 1.202,04 € als anrechenbares Erwerbseinkommen beträgt	1.030,32 €
Hinzuzurechnen ist ein Wohnvorteil von (wie vom Amtsgericht angenommen). Die Klägerin bewohnt das den Parteien (noch) gemeinsam gehörende Haus. Sie zahlte in 2007 keine Belastungen. Das Haus ist ca. 100 qm groß (s. PKH-Heft). Daher ist der Wohnwert nicht zu beanstanden. Unerheblich ist, dass die gemeinsame Tochter der Parteien das Haus mit bewohnt. Denn nach der BGH-Rspr. ( vgl. BGH Famrz 1989, 1160 ) und nach herrschender Meinung ( vgl. hierzu RA Melchers FamRB 2009, 348 f., Voller Kindesunterhalt auch bei gedecktem Wohnbedarf, m.W.N. ) ist der Wohnbedarf nur auf der Ebene des Ehegattenunterhalts zu berücksichtigen, während das privilegierte Kind den vollen Kindesunterhalt verlangen kann.	550,00 €
Das anrechenbare Gesamteinkommen der Antragsgegnerin beläuft sich damit auf	1.580,32 €

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Auf der Grundlage der Angaben des Antragstellers im Schriftsatz vom 11.11.2009 ( Blatt 361 ff, 362 GA ) steht dem ein Nettoeinkommen des Antragstellers von 3.829,10 € monatlich gegenüber, das noch wie folgt zu bereinigen ist.

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Erwerbseinkommen des Antragstellers in 2007	3.829,10 €
Abzüglich Mehraufwendungen KV und PflV	-32,06 €
Einen Abzug für sonstige Versicherungen nimmt der Senat nicht vor, da diese nicht belegt sind	0,00 €
Abzüglich NRW-Kredit in Höhe von Hier folgt der Senat der Berechnung des Antragstellers in seinem Schriftsatz vom 11.11.2009 ( siehe Blatt 363 GA )	-496,91 €
Abzüglich tatsächlich gezahlter Kindesunterhalt	-225,00 €
Bereinigtes Erwerbseinkommen	3.075,13 €
6 / 7 * 3.075,13 € als anrechenbares Erwerbseinkommen =	2.635,83 €
Zuzüglich Wohnvorteil Der Senat schätzt den Wohnvorteil entsprechend den Angaben des Antragsgegners. Dieser bewohnt die Eigentumswohnung mit seiner jetzigen Ehefrau mietfrei. Ein Gesamtvorteil von 400,00 € erscheint daher angemessen, der zur Hälfte auf den Antragsteller und zur anderen Hälfte auf die zweite Ehefrau entfällt. Dieser ist bei der Bedarfsberechnung ab 2008 auf Seiten der zweiten Ehefrau als geldwerter Vermögensvorteil einkommensmäßig zu berücksichtigen.	200,00 €
Das anrechenbare Gesamteinkommen des Beklagten beträgt damit	2.835,83 €

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Damit ergibt sich für 2007 rechnerisch ein Unterhaltsanspruch von ( 2.835,83 € - 1.580,32 € ) / 2 = 627,76 €. Wie oben dargelegt gilt für 2007 noch altes Unterhaltsrecht und damit nicht der Dreiteilungsgrundsatz. Da die zweite Ehefrau durchaus in der Lage wäre – Gegenteiliges wird jedenfalls nicht vorgetragen – ihren Lebensunterhalt selbst zu decken, ist sie der Antragsgegnerin nachrangig unterhaltsberechtigt mit der Folge, dass sie im Jahre 2007 noch nicht zu berücksichtigen ist. Damit erweist sich aber der mit der Berufung noch geltend gemacht Antrag auf Zahlung von nachehelichem Unterhalt in Höhe von 150,00 € jedenfalls als begründet.

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Der Unterhalt ist auf diese Höhe gemäß § 1578 b BGB zu beschränken – wie noch weiter unten näher erläutert wird.

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2. 2008

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Im Jahre 2008 haben sich auf Seiten der Antragsgegnerin die Einkommensverhältnisse leicht verändert. Entsprechend der zutreffenden Einkommensberechnung des Antragstellers in seinem Schriftsatz vom 11.11.2009 ( Blatt 366, 381 ) belaufen sich diese auf 33.405,44 € / 12 = 2.783,79 € brutto = 1.707,92 €/Monat netto.

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Dieses Einkommen ist wie folgt zu bereinigen:

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Nettolohn 2008	1.707,92 €
Abzüglich zusätzliche Beiträge KV und KV-Tagegeld in Höhe von 5,44 € + 32,36 € ( wie in 2007 )	-37,80 €
Kein Abzug für die Ausbildungsversicherung für die Tochter, (siehe die Ausführungen zu 2007)	0,00 €
Abzüglich zusätzliche Altersvorsorge bei der O. LV in Höhe von 4 % * 2.783,79 € =	-111,35 €
Geschätzter Abzug für Arbeitskleidung ( wie in 2007 )	-10,00 €
Abzüglich Fahrtkosten 25 * 2 * 0,3 € * 220 / 12 (wie 2007) =	-275,00 €
Abzüglich Taschengeld für 8 Monate ( siehe Ausführungen in 2007 ) = 50,00 € * 8 / 12 = Ab Herbst ist die Tochter in der Berufsausbildung (=Lehre), so dass ihr Bedarf gedeckt scheint.	-33,33 €
Bereinigtes Nettoerwerbseinkommen	1.240,44 €
6 / 7 * 1.240,44 € anrechenbares Erwerbseinkommen =	1.063,23 €
Zuzüglich Wohnvorteil wie vom Amtsgericht angenommen ( wie in 2007 )	550,00 €
Abzüglich NRW Kredit 2. Quartalszahlung 2008: 2.695,79 € / 2 / 12 = Der Senat hat die Gesamtzahlung von 2.695,79 € zur Hälfte – da die andere Hälfte den eigenen Miteigentumsanteil betrifft - auf das Jahr umgelegt.	-112,32 €
Das Anrechenbare Gesamteinkommen der Antragsgegnerin beträgt damit	1.500,91 €

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Dagegen errechnet sich das Einkommen des Antragstellers auf der Grundlage seiner Angaben im Schriftsatz vom 11.11.2009 ( Blatt 362 ) im Jahre 2008 wie folgt:

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Einkommen des Antragstellers im Jahre 2008
Erwerbseinkommen 3 * 3.829,10 € * 6 / 7 Danach ist der Antragsteller arbeitslos.	9.846,26 €
ALOGeld April – August 2008: 5 * 2.132,10 € =	10.660,50 €
ALOGeld September – Dezember 2008: 4 * 1.909,20 €	7.636,80 €
Wohnvorteil 12 * 200,00 €	2.400,00 €
Anrechenbares Gesamteinkommen im Jahr 2008	30.543,56 €
Monatsnettoeinkommen 30.543,56 € / 12	2.545,30 €
Abzüglich Mehraufwendungen KV und PflV	-32,06 €
Kein Abzug für nicht belegte sonstige Versicherungen (wie 2007)	0,00 €
Abzüglich NRW-Kredit ( siehe Blatt 363, 364 GA ) in Höhe von monatlich 5.391,58 € / 2 / 12 = Wie bei der Antragsgegnerin hat der Senat die beiden Quartalszahlungen von insgesamt 5.391,58 € zur Hälfte auf das gesamte Jahr umgelegt. Die Ablösezahlung war nicht zu berücksichtigen, da diese nach den eigenen Angaben des Antragstellers nicht aus den laufenden Einkünften sondern aus dem Vermögensstamm geleistet wurde.	-224,65 €
Abzüglich gezahlter Kindesunterhalt ( 2 * 224,50 € + 6 * 166,00 € +4 * 100,00 € ) / 12 Hier hat der Senat die noch in 2008 erfolgten tatsächlichen Unterhaltszahlungen auf das Jahr umgelegt.	-153,75 €
Das anrechenbare Gesamteinkommen des Antragstellers beläuft sich somit auf	2.134,84 €

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Da nunmehr eine Bedarfsberechnung nach der "Drittelmethode" ( für Antragsteller, Antragsgegnerin und zweite Ehefrau des Antragstellers ) anzustellen ist, ist das erzielbare Einkommen der neuen Ehefrau (fiktiv) bei der Bedarfsberechnung hinzuzurechnen. Zur Begründung verweist der Senat auf die obigen Ausführungen.

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Der Senat schätzt dieses erzielbare monatliche Einkommen unter Berücksichtigung des Wohnvorteils von 200,00 € auf bereinigte 1.000,00 € netto.

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Der Bedarf der Antragsgegnerin errechnet sich damit wie folgt:

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Anrechenbares Einkommen des Antragstellers	2.134,84 €
Erzielbares (fiktives) Einkommen der neuen Ehefrau des Antragstellers einschließlich eigener Wohnvorteil	1.000,00 €
Gesamtbedarf des Antragsteller und seiner zweiten Ehefrau	3.134,84 €
Anrechenbares Einkommen der Antragsgegnerin	1.500,91 €
Gesamtbedarf aller drei Bedarfsbeteiligter	4.635,75 €
Einzelbedarf 4.635,75 € / 3	1.545,25 €
Der Gesamtbedarf des Antragstellers und seiner zweiten Ehefrau reduziert sich wegen des Zusammenlebens und gemeinsamen Wirtschaftens um jeweils 5 %, insgesamt also um 10 % und damit auf 90 % * 3.134,84 € =	2.821,36 €
Der eheangemessene Bedarf der Antragsgegnerin beläuft sich damit auf 4.635,75 € - 2.821,36 € =	1.814,39 €
Hiervon gedeckt sind durch eigenes Einkommen	-1.500,91 €
Der ungedeckte Bedarf und damit der rechnerische Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin beträgt somit	313,48 €

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Die Antragsgegnerin macht nur noch 150,00 € Unterhalt pro Monat gelten, so dass ihre Berufung im noch verfolgten Umfang begründet ist. Der Unterhalt ist auf diese Höhe gemäß § 1578 b BGB zu beschränken – wie noch weiter unten näher erläutert wird.

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3. 2009

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Im Jahre 2009 haben sich auf Seiten der Antragsgegnerin die Einkommensverhältnisse erneut geändert. Diese verfügt nunmehr über ein weiteres Erwerbseinkommen aus einer Nebentätigkeit sowie über ihr Erwerbseinkommen aus ihrer Haupttätigkeit. Das Jahresgesamteinkommen beläuft sich auf 12 * 2.742,23 € + 225,00 € + 2.742,23 € = 35.873,99 € oder brutto 2.989,50 € im Monat aus der Haupttätigkeit zuzüglich 355,60 € brutto im Monat aus der Nebentätigkeit, also insgesamt 2.989,50 € + 355,60 = 3.345,10 €. Wie der Antragsteller in seinem Schriftsatz vom 11.11.2009 ( vgl. Blatt 366, 382 GA ) zutreffend berechnet hat, ergibt sich daraus ein Nettomonatseinkommen von 2.055,57 €.

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Dieses ist noch wie folgt zu bereinigen bzw. um den Wohnvorteil zu ergänzen:

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Nettolohn 2009	2.055,57 €
Abzüglich zusätzliche KV und KV-Tagegeld in Höhe von 5,44 € + 32,36 €	-37,80 €
Abzüglich zusätzliche Altersvorsorge O. LV in Höhe von Maximal sind 4 % * 3.345,10 € =	-133,80 €
Geschätzter Abzug für Arbeitskleidung	-10,00 €
Abzüglich Fahrtkosten 25 * 2 * 0,3 € * 220 / 12 =	-275,00 €
Bereinigtes Nettoerwerbseinkommen	1.598,97 €
6 / 7 * 1.598,97 € anrechenbares Erwerbseinkommen =	1.370,55 €
Zuzüglich Wohnvorteil wie vom Amtsgericht angenommen:	550,00 €
Damit ergibt sich ein anrechenbares Gesamteinkommen der Antragsgegnerin von	1.920,55 €

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Wie bereits oben begründet ist dem Antragsteller – wie auch in der mündlichen Verhandlung erörtert – ab Januar 2009 ein (fiktives) Erwerbseinkommen zuzurechnen, da er sich nicht in ausreichendem Maße um den Erhalt einer neuen Arbeitsstelle bemüht hat. Soweit der Antragsteller nunmehr erstmalige gesundheitliche Gründe anführt, die es ihm unmöglich machen sollen, eine neue Arbeitsstelle zu finden und erwerbstätig zu sein, ist dieser Vortrag verspätet und auch nicht ausreichend dargelegt. Allein der Umstand, dass der Antragsteller mehrmals wegen kardiologischer Probleme stationär behandelt wurde und seinem Antrag auf Schwerbehinderung statt gegeben wurde, reicht nicht aus, um von einer Erwerbsunfähigkeit auszugehen. Bezeichnenderweise behauptet er auch nicht erwerbsunfähig zu sein. Vielmehr behauptet er lediglich, infolge einer Diabeteserkrankung, Herzinsuffizienz, eines chronischen Nierenleidens und seines Alters in seinem ausgeübten Beruf als technischer Dienstleiter im Medienbereich nicht mehr vermittelbar zu sein. Das überzeugt den Senat ohne den Nachweis konkreter qualifizierter Bemühungen um eine neue Arbeitsstelle nicht. Die aufgezeigten Kriterien eröffnen keine tatsächliche Vermutung für eine Unvermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt. Die Erfahrungen zeigen immer wieder, dass auch in schwierigen Arbeitsmarktsituationen qualifizierte Arbeitskräfte bei gehöriger Anstrengung durchaus neue Arbeitsstellen finden. Zeit genug, sich qualifiziert zu bewerben, hatte der Antragsteller bis Januar 2009. Im Übrigen hat die Antragsgegnerin, Jahrgang 1953, eindrucksvoll belegt, dass man auch im Alter von über 55 Jahren beruflich durchaus noch reüssieren kann.

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Der Senat schätzt das vom Antragsteller auch heute noch erzielbare Einkommen auf rund 3.000,00 € netto monatlich. Dabei hat der Senat der angegriffenen Gesundheit und seinem Alter bereits Rechnung getragen und vom zuletzt erzielten Erwerbseinkommen deutliche Abschläge gemacht.

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Damit ergibt sich folgende Bedarfsberechnung bezüglich des Antragstellers, seiner Ehefrau und der Antragsgegnerin:

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Fiktives Erwerbseinkommen des Antragstellers	3.000,00 €
Abzüglich Mehraufwendungen KV und PflV	-32,06 €
Alle übrigen Belastungen wie NRW-Kredit und Kindesunterhalt sind weggefallen	0,00 €
Bereinigtes Erwerbseinkommen des Antragstellers	2.967,94 €
6 / 7 * 2.967,94 € ( Erwerbsanreiz )	2.543,95 €
Zuzüglich Wohnvorteil	200,00 €
Gesamteinkommen des Antragstellers	2.743,95 €
Fiktives Einkommen der Ehefrau des Antragstellers (wie 2008)	1.000,00 €
Gesamteinkommen des Antragstellers und seiner Ehefrau (teilweise fiktiv)	3.743,95 €
Einkommen der Antragsgegnerin	1.920,55 €
Gesamtbedarf aller Beteiligter	6.664,50 €
Auf die einzelnen Beteiligten entfallender Bedarfsanteil 6.664,50 €/ 3 =	2.221,50 €
Hiervon deckt die Antragsgegnerin ihren eigenen Bedarf mit	-1.920,55 €
Ungedeckt sind somit	300,95 €

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Die Antragstellerin macht lediglich noch 150,00 € geltend, so dass in dieser Höhe jedenfalls ein Unterhaltsanspruch besteht, ohne dass es auf die Anrechnung weiterer Ersparnisse des Antragstellers und seiner zweiten Ehefrau wegen des gemeinsamen Wirtschaftens in einer Haushaltsgemeinschaft ankäme.

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Der Senat sieht sich nicht gezwungen, die mündliche Verhandlung deswegen wiederzueröffnen, weil infolge des neuen Vortrags des Antragstellers zu seinen Einkommensverhältnissen sich auf Seiten der Antragsgegnerin höhere Bedarfssätze ergeben haben als ursprünglich vom Senat berechnet. Der Senat sieht es nämlich im Rahmen der gemäß § 1578 b BGB zu treffenden Billigkeitsentscheidung als angemessen an, den Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin auf ihren lebensangemessenen Unterhalt zu beschränken. Die Antragsgegnerin hat schlüssig vorgetragen, dass sie ehebedingt in ihrem beruflichen Fortkommen deutlich eingeschränkt war. So dürfte es ihr bei realistischer Prognose nicht mehr möglich sein, in leitende Stellung in ihrem ausgeübten Beruf aufzusteigen. Andererseits zeigt ihr berufliches Engagement bis heute, dass sie durchaus von ihrer Persönlichkeitsstruktur her in der Lage gewesen wäre, beruflich aufzusteigen. Der Senat schätzt den tatsächlichen Einkommensverlust auf rund 150,00 € netto. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin auch heute über ein für ihren Beruf als MTA sehr gutes Einkommen verfügt. Dies mag auch dadurch bedingt sein, dass die Antragsgegnerin eine weitere Nebentätigkeit ausübt und so einen Teil des Einkommensverlustes ausgleicht. Als bleibender ehebedingter Nachteil kommt somit ein Betrag von 150,00 € in Betracht. Entsprechend war der Antragsteller antragsgemäß zu verurteilen.

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2. Negative Feststellungsklage

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Die Berufung der Antragsgegnerin ist unbegründet, soweit sie sich im Rahmen der negativen Feststellungsklage gegen die Feststellung im erstinstanzlichen Urteil wehrt, dass ihr über den ausgeurteilten Betrag von 10.350,38 € kein höherer Zugewinnausgleichsanspruch zusteht.

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Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin fehlt der negativen Feststellungsklage nicht das Rechtsschutzinteresse. Denn die Antragsgegnerin hat nicht unzweifelhaft zum Ausdruck gebracht, dass mit den eingeklagten 10.350,00 € alle Zugewinnausgleichsansprüche erledigt sind. So hat die Antragsgegnerin in vorliegendem Zugewinnverfahren stets die Auffassung vertreten, der Antragsgegner habe einen Ausgleichsanspruch der Antragsgegnerin in Höhe von ca. 55.000,00 € anerkannt, so dass der eingeklagte und zugesprochene Zahlungsantrag von 10.350,00 € nur als Teilbetrag zu betrachten sei und daher die zugesprochene neg. Fesstellungsklage des Antragstellers, dass über den zugesprochenen Betrag hinaus der Antragsgegnerin kein weiterer Zugewinnausgleichsanspruch zustehe, unbegründet sei. Folgerichtig hat die Antragsgegnerin diesen Betrag auch nur im Wege einer "Teilklage" ( Blatt 152 GA ) geltend gemacht hat. Eine Erklärung der Antragsgegnerin, dass sie sich keiner weiteren Zugewinnausgleichsforderung (mehr) berühmt, liegt nicht vor. Auch im Schriftsatz vom 30.10.2009 ( Blatt 358 GA ) ist keine solche eindeutige Erklärung enthalten. Vielmehr verknüpft die Antragsgegnerin die Frage möglicher weitergehender Zugewinnausgleichsansprüche mit der Frage, wie die beiderseitigen Verpflichtungen aus dem Teilvergleich bezüglich der Übertragung des Hälfteanteils des Antragstellers an dem ehemaligen Familienheim auf die Antragsgegnerin zu erfüllen sind.

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Die negative Feststellungsklage ist auch begründet. Der ausgeurteilte Zugewinnausgleichsanspruch ist zutreffend ermittelt. Der von den Parteien geschlossene Teilvergleich gehört zwar streitgegenständlich zum Zugewinnausgleichsverfahren, betrifft aber nicht die Ausgleichsforderung selbst. Die Parteien haben mit dem Teilvergleich zur Übertragung des Hälfteanteils des Antragstellers auf die Antragsgegnerin eine einvernehmliche Lösung getroffen, die noch wechselseitig erfüllt werden muss. Gleichzeitig haben sie sich aber darüber geeinigt, dass im Übrigen der Zugewinnausgleichsanspruch nach den Stichtagswerten durchzuführen ist. Das ist geschehen.

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2. Anschlussberufung des Antragstellers

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Die Anschlussberufung des Antragstellers ist zulässig, aber unbegründet.

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Zu Recht ist das Familiengericht davon ausgegangen, dass der Antragsteller die Voraussetzungen des § 1382 BGB nicht dargetan hat.

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Der Stundungsanspruch nach § 1382 BGB besteht nur dann, wenn die sofortige Zahlung des Ausgleichs auch unter Berücksichtigung der Interessen des Gläubigers zur Unzeit erfolgt. Die Gründe für die Stundung müssen auf der gegenwärtigen Lage des Antragstellers beruhen und eine Verbesserung seiner Lage muss zu erwarten sein. Die Interessen von Gläubiger und Schuldner sind gegeneinander abzuwägen. Für beide Seiten gelten die gleichen Grundsätze. Im Vordergrund stehen wirtschaftliche Gesichtspunkte. Danach ist schon nichts dazu dargetan, dass sich die Verhältnisse des Antragstellers in absehbarer Zeit ändern werden. Auch trifft die Argumentation des Familiengerichts zu, dass aus dem Teilvergleich noch wechselseitige Ansprüche bestehen, die der Antragsteller evt. zur Aufrechnung stellen kann. Jedenfalls erscheint es angesichts der verworrenen Situation zur Hausübertragung und insbesondere der Weigerung des Antragstellers, seiner Übertragungsverpflichtung aus dem Vergleich nachzukommen, nicht interessengerecht, einen Stundungsanspruch zu bejahen.

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3. Nebenentscheidungen
4. Kostenentscheidung

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Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 92 Abs. 2, 93 a a.F., 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO.

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Für die erste Instanz gilt § 93 a ZPO a.F., da es sich um eine Verbundsache handelt. Auch wenn die Folgesachen Zugewinn und nachehelicher Unterhalt abgetrennt worden sind, bleibt es bei den kostenrechtlichen Grundsätzen des § 93 a ZPO a.F.. Für eine anderweitige quotenmäßige Kostenverteilung unter Billigkeitsgesichtspunkten sieht der Senat keine Veranlassung.

52

Da die Rechtsmittel der Parteien nur teilweise Erfolg haben, kommt auch für das Berufungsverfahren zumindest der Rechtsgedanke des § 93 a ZPO a.F. zur Anwendung ( vgl. Zöller /Herget, ZPO, 26. Auflage 2007, § 93 a Rn. 12 ). Auch hier erscheint es unter Billigkeitsgesichtspunkten geboten, die Kosten der zweiten Instanz gegeneinander aufzuheben.

53

2. Vorläufige Vollstreckbarkeit

54

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO

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3. Streitwert:

56

1. Berufung der Antragsgegnerin: 57
   1. Zugewinn (Neg. Feststellungsklage) geschätzt: 20.000,00 €
   2. Unterhalt ( 12 * 300,00 € ) 3.600,00 €
   3. Berufungsstreitwert insgesamt 23.600,00 € 58
      2. Anschlussberufung des Antragstellerst.

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Stundungsantrag (geschätzt): 5.000,00 €

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3. Streitwert des Berufungsverfahrens insgesamt: 28.600,00 €