Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Streithelfers wird der Beschluss des Land-gerichts Köln vom 04.01.2010 - 4 O 524/08 - abgeändert.

Die Beklagte hat die dem Streithelfer in dem selbständigen Beweisverfahren 4 OH 1/07 LG Köln entstandenen Kosten zu tragen.

Die Kosten des Verfahrens über den Antrag des Streithelfers vom 06.10.2009 in beiden Instanzen werden der Beklagten auferlegt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

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G r ü n d e

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I.

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Die Kläger, eine Wohnungseigentümergemeinschaft und deren Mitglieder, leiteten gegen die Beklagte aufgrund von Mängeln der von ihr als Bauträgerin errichteten Wohnungseigentumsanlage das selbständige Beweisverfahren 4 OH 1/07 LG Köln ein. In diesem Verfahren verkündete die Beklagte der Fa. C. GmbH den Streit. Diese erklärte mit Schriftsatz vom 28.03.2007, dass sie dem Rechtsstreit nicht beitreten werde, verkündete aber ihrerseits einem der Handwerker, dem im Rubrum bezeichneten Streithelfer, den Streit. Dieser trat mit Schriftsatz vom 29.07.2007 den Klägern und damaligen Antragstellern bei und begründete dies damit, dass die mit dem Antrag gerügten Mängel nicht aus seinem Gewerk herrührten.

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Die Beklagte widersprach daraufhin der Zulässigkeit des Beitritts, nahm diesen Widerspruch aber zurück, nachdem das Landgericht auf die seiner Meinung nach bestehende Notwendigkeit einer mündlichen Verhandlung über den Zwischenstreit zur Zulässigkeit des Streitbeitritts hingewiesen und die Auffassung vertreten hatte, dass der Beitritt zulässig, insbesondere das erforderliche rechtliche Interesse glaubhaft gemacht sei.

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Im vorliegenden Klageverfahren haben die Kläger von der Beklagten Schadensersatz, hilfsweise einen Kostenvorschuss verlangt und dieses Begehren darauf gestützt, dass die Beklagte von dem Sachverständigen H. in dem selbständigen Beweisverfahren festgestellte Mängel nicht vollständig behoben habe. In der mündlichen Verhandlung des Landgerichts vom 10.07.2009 schlossen die Kläger und die Beklagte einen Vergleich, und zwar mit einer Kostenregelung dahingehend, dass die Beklagte die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu tragen hat, die Kosten des Klageverfahrens den Klägern zu 1/3 sowie der Beklagten zu 2/3 zur Last fallen und die Kosten des Vergleichs gegeneinander aufgehoben werden. Der Streithelfer war bis dahin am Verfahren nicht beteiligt.

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Unter Bezugnahme auf diesen Vergleich und seinen Beitritt im selbständigen Beweisverfahren hat der Streithelfer mit Schriftsatz vom 06.10.2009 beantragt, der Beklagten die ihm im Beweisverfahren entstandenen Kosten aufzuerlegen. Nachdem die Beklagte dem entgegengetreten war, hat das Landgericht mit Beschluss vom 04.01.2010 den Antrag des Streithelfers zurückgewiesen und diese Entscheidung darauf gestützt, dass der Beitritt nicht wirksam gewesen sei, weil der Streithelfer kein rechtliches Interesse an einem Obsiegen der Kläger gehabt habe. Nach seiner eigenen Argumentation sei er für die geltend gemachten Mängel jedenfalls nicht verantwortlich. Für den Fall der Richtigkeit des Vorbringens der Klägerin im Beweisverfahren hätten zwar Mängel vorgelegen, es wären aber keine Feststellungen zu Lasten des Streithelfers getroffen worden; im Falle der Bestätigung des damaligen Vortrags der Beklagten wären bereits keine Mängel vorhanden gewesen. Zudem hätten Streitverkündungswirkungen nur im Verhältnis zwischen der Firma C. GmbH und der Beklagten eintreten können.

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Gegen diesen am 07.01.2010 zugestellten Beschluss wendet sich der Streithelfer mit seiner am 14.01.2010 eingegangenen sofortigen Beschwerde, der das Landgericht nicht abgeholfen hat. Er tritt dem Landgericht mit rechtlichen Erwägungen entgegen, während die Beklagte die angefochtene Entscheidung verteidigt.

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II.

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Die sofortige Beschwerde des Streithelfers ist zulässig; insbesondere findet § 99 Abs. 1 ZPO, wonach die Anfechtung einer isolierten Kostenentscheidung ohne Rechtsmittel in der Hauptsache nicht statthaft ist, keine Anwendung, wenn das Gericht den Erlass einer Kostenentscheidung überhaupt ablehnt (vgl. z. B. OLG Celle NJW-RR 2003, 618 mit weiteren Nachweisen). Vorliegend kommt hinzu, dass es weder eine Entscheidung in der Hauptsache, noch eine solche über die Kosten des Rechtsstreits bzw. des selbständigen Beweisverfahrens gibt, sondern die Hauptparteien hierzu eine vergleichsweise Regelung getroffen haben. Wird bei einem solchen Prozessvergleich ein Streithelfer übersehen oder bewusst ausgeklammert, kann er beantragen, dass ein aus § 101 Abs. 1 ZPO folgender Kostenerstattungsanspruch entsprechend §§ 91a Abs. 1, 269 Abs. 4 ZPO dem Grund nach im Beschlusswege tituliert wird. Lehnt das Gericht eine solche Kostenentscheidung ab, ist hiergegen entsprechend §§ 91a Abs. 2, 269 Abs. 5 i. V. m. § 567 ZPO die sofortige Beschwerde eröffnet (vgl. z. B. Zöller/Herget, ZPO 28. Auflage, § 101 Rz. 8 f.).

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In der Sache hat das Rechtsmittel ebenfalls Erfolg.

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Nachdem die Beklagte in dem Prozessvergleich vom 10.07.2009 im Verhältnis zu den Klägern, also zu der von dem Streithelfer unterstützen Hauptpartei die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens übernommen hat, hat sie entsprechend den §§ 98, 101 Abs. 1 ZPO auch diejenigen der Nebenintervention zu tragen.

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Für den Streithelfer bestand keine Möglichkeit, in dem selbständigen Beweisverfahren einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch zu Lasten des Gegners der von ihm unterstützten Partei zu erwirken, da in diesem Verfahren grundsätzlich keine Kostenentscheidung ergeht. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens sind vielmehr Kosten des Hauptsacheverfahrens, über die grundsätzlich in diesem entschieden wird (BGH in st. Rspr., z. B. BGH NJW 2004, 3121). Die Ausnahmevorschrift des § 494a Abs. 2 ZPO ist nicht einschlägig, weil der Streithelfer den Antragstellern und nicht der Beklagten und damaligen Antragsgegnerin beigetreten war. Wenn jedoch – wie vorliegend – ein Antragsteller Klage gegen einen Antragsgegner erhoben hat, ist auch über die Kosten der Streithilfe im Hauptsacheverfahren zu entscheiden (BGH NJW 2009, 3240).

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Einer solchen Kostenentscheidung entsprechend § 101 Abs. 1 steht nicht entgegen, dass der Streithelfer an dem Hauptverfahren nicht beteiligt war. Der Umstand, dass die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens grundsätzlich solche des Rechtsstreits sind und es abgesehen von dem Sonderfall des § 494a Abs. 2 ZPO keine Möglichkeit gibt, außerhalb eines Hauptverfahrens einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch zu erwirken, kann auch für einen im selbständigen Beweisverfahren beigetretenen Streithelfer einer Partei nur die Einbeziehung seiner Kosten in diejenigen des Hauptverfahrens zur Folge haben. Schon wegen des Grundsatzes der Kostenparallelität (dazu BGH NJW 2009, 3240) kann insoweit nichts anderes gelten als für die Kosten der Hauptparteien. Eine andere Betrachtungsweise würde – wie der Streithelfer mit Recht geltend macht – die Folge haben, dass ein Nebenintervenient eines Beweisverfahrens einem Hauptverfahren nur deshalb beitritt, um einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch gegen den Gegner der von ihm unterstützten Hauptpartei zu erwirken, obwohl er im Hinblick auf für ihn günstige Feststellungen im selbständigen Beweisverfahren, kein Interesse mehr am Ausgang des Hauptverfahrens hat. Ein erneuter Beitritt wäre daher ein reiner Formalismus, der zudem wegen der zusätzlich entstehenden Gebührentatbestände die Kostenlast für den Gegner der unterstützten Hauptpartei erhöhen würde. Der Senat ist daher mit der ganz überwiegenden Meinung in der Rechtsprechung und Literatur der Auffassung, dass auch ohne Beteiligung am Hauptverfahren bereits der Beitritt im selbständigen Beweisverfahren Grundlage zur Erwirkung einer Kostenentscheidung nach § 101 Abs. 1 ZPO sein kann (OLG Celle NJW-RR 2003, 618; Prütting/Gehrlein/Schneider, ZPO, § 101 Rz. 2; Stein/Jonas/Bork, ZPO 22. Auflage, § 101 Rz. 4; Kießling NJW 2001, 3668 [3669 f.]; Ulrich, Selbständiges Beweisverfahren, IBR-Reihe [ibr-online.de] 5.14; a. A. Zöller/Herget a. a. O. § 101 Rz. 2; offen gelassen in BGH NJW 2009, 3240). Der Inhalt der Entscheidung zu Gunsten oder zu Lasten des Streithelfers hängt von der Kostenentscheidung im Hauptsacheverfahren unmittelbar ab. Die Kosten der Streithilfe sind demnach in dem gleichen Maßstab zu verteilen, wie die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zwischen den Hauptparteien (BGH NJW 2009, 3240). Entsprechendes hat wegen der Inbezugnahme des § 98 ZPO in § 101 Abs. 1 dann zu gelten, wenn – wie hier – die Parteien im Wege eines Prozessvergleichs wegen der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens unterschiedliche Regelungen treffen. Maßgeblich ist dann diejenige für das selbständige Beweisverfahren also deren Übernahme durch die Beklagte als Gegnerin der von dem Streithelfer unterstützten Hauptpartei.

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Eine Kostenlast der Beklagten kann entgegen der Meinung des Landgerichts auch nicht mit der Begründung verneint werden, der Beitritt der Streithelferin sei unzulässig gewesen.

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Hierbei kann es offen bleiben, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen ein Beitritt zulässig ist, wenn ein Streitverkündungsempfänger nicht dem Streitverkündenden bzw. – wie hier – nach einer Streitverkündungskette demjenigen beitritt, der ursprünglich den Streit verkündet hat, sondern ein Verfahren auf Seiten des Gegners betreibt (verneinend OLG Dresden IBR 2004, 175; grundsätzlich bejahend z. B. OLG Nürnberg BauR 2008, 570; differenzierend LG Hannover BauR 2009, 687; Zöller/Vollkommer a. a. O. § 74 Rz. 1). Auch bedarf die Frage keiner Entscheidung, ob das Landgericht die Zulässigkeit des Beitritts nunmehr anders beurteilen konnte als im selbständigen Beweisverfahren selbst. Die grundsätzliche Zulässigkeit der Streitverkündung und der Streithilfe in einem selbständigen Beweisverfahren (dazu BGH NJW 1997, 859) hat die Folge, dass über eine entsprechende Anwendung der §§ 66 ff. ZPO eine Konzentration auf dieses Verfahren erfolgt und demzufolge auch Fälle zweifelhafter Zulässigkeit möglichst frühzeitig im Wege eines Zwischenstreits gem. §§ 71 Abs. 1, 74 Abs. 1 ZPO im selbständigen Beweisverfahren geklärt werden. Eine solche Prüfung setzt nach § 71 ZPO eine Rüge voraus (OLG Köln – 22. ZS - OLGReport 2005, 219; LG Hannover BauR 2009, 687). Dabei kann es offen bleiben, ob hierzu auch im Beweisverfahren eine mündliche Verhandlung erforderlich ist, wie das Landgericht vorliegend gemeint hat, oder ob diese entbehrlich ist (so OLG Köln – 9. ZS – BauR 2010, 250 mit zustimmender Anm. Schwenker IBR 2010, 2607). Jedenfalls erfolgt ohne eine entsprechende Rüge keine Prüfung der Zulässigkeit eines Beitritts. Vielmehr wird dieser bei Vorliegen der allgemeinen Prozesshandlungsvoraussetzungen, die vorliegend nicht zweifelhaft sind, stillschweigend zugelassen (Freund NZBau 2010, 83; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO 30. Auflage, § 71 Rz. 1). Zum jetzigen Zeitpunkt ist eine solche Rüge nicht mehr möglich. Ein Antrag auf Zurückweisung eines Streitbeitritts ist dann ausgeschlossen, wenn die Partei auf das Widerspruchsrecht verzichtet hat oder in Kenntnis bzw. fahrlässiger Unkenntnis des Mangels in der ersten mündlichen Verhandlung, an der der Streitgehilfe teilgenommen hat, keinen Antrag gestellt hat (Prütting/Gehrlein, a. a. O. § 71 Rz. 1; Stein/Jonas/Bork a. a. O. § 71 Rz. 3). Dem ist der Fall gleichzusetzen, dass – wie hier - eine Partei in einem Verfahren bei freigestellter mündlicher Verhandlung nach Hinweis auf eine ansonsten notwendige Terminierung einen bereits gestellten Antrag auf Zurückweisung eines Streitbeitritts zurücknimmt. Auch hierdurch bringt eine Partei unmissverständlich zum Ausdruck, dass sie geäußerte Bedenken gegen die Zulässigkeit eines Beitritts nicht mehr weiterverfolgen will.

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Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen, da Rechtsfragen zu entscheiden waren, die bisher höchstrichterlich nicht geklärt sind, und daher der Sache grundsätzliche Bedeutung zukommt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

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Beschwerdewert: = Summe der dem Streithelfers nach einem Wert von 20.000,00 € in dem selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten

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