Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 14.12.2010 verkündete Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 87 O 9/10 - abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin, die Streithelferin trägt ihre Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren beträgt 3.500.000 €.

Die Revision wird zugelassen.

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G r ü n d e :

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I.

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Die ursprüngliche Beklagte ist im Wege grenzüberschreitender Verschmelzung mit der A mit Sitz in E, Irland, als übernehmendem Rechtsträger verschmolzen. Deren deutsche Niederlassung ist im Berufungsverfahren für die ursprüngliche Beklagte in den Prozess eingetreten und hat ihre Passivlegitimation für die streitgegenständlichen Ansprüche anerkannt.

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Die Klägerin nimmt die Beklagte aus 9 Vorauszahlungsbürgschaften ihrer Rechtsvorgängerin für das Bauvorhaben „Neubau B“ in Anspruch.

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Unter dem 21.12.2007 schloss die Klägerin einen Generalunternehmervertrag mit einer Dach-ARGE, bestehend aus den ARGE-Partnern B1 AG, Niederlassung L, und C GmbH. Mit der C GmbH vereinbarte die Klägerin eine Vorauszahlung in Höhe von 30 % des auf ihre Leistungen entfallenden Werklohns, insgesamt 3.500.821,37 €, gegen Stellung von Vorauszahlungsbürgschaften in Höhe von 3,5 Mio. €. Die C GmbH übersandte der Klägerin unter dem 31.3.2008 neun Bürgschaften der ursprünglichen Beklagten (künftig: Beklagte) über einen Gesamtbetrag von 3,5 Mio. € (4 Bürgschaften über 500.000 € und 5 Bürgschaften über jeweils 300.000 €).

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Nach dem Text des Bürgschaftsformulars verbürgte die Beklagte sich für die ordnungsgemäße Erfüllung der Rückzahlungspflicht der Fa. C GmbH aus dem Generalunternehmervertrag vom 21.12.2007. Sämtliche Bürgschaften enthalten den Zusatz, dass sie erst wirksam werden, „wenn der vereinbarte Anzahlungsbetrag in voller Höhe auf dem Konto des Auftragnehmers bei der T1 B2, Konto-Nr. 20759xxxxx, BLZ 3xx xxx xx vorbehaltlos eingegangen ist“. Bei diesem Konto handelt es sich um ein Festgeldkonto der C GmbH, welches diese unter dem 19.3./1.4.2008 an die Beklagte sicherungshalber abgetreten hat (Anl. B 6). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Bürgschaften (Anl. K 7) verwiesen.

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In dem Anschreiben der C GmbH an die Klägerin vom 31.3.2008 (Anl. K 6) heißt es:

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„… und bitten Sie, unsere Rechnung möglichst noch am 1.4.08 anzuweisen. Gerne übernehmen wir auch die Kosten für ein Blitzgiro, so dass das Geld noch am 2.4.08 auf unserem Konto bei der T1 B2, Konto-Nr. 20759xxxxx, BLZ 3xx xxx xx gutgeschrieben wird.“

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Die Klägerin zahlte die Vorauszahlung am 3.4.2008 auf das in der Rechnung der Fa. C GmbH vom 26.2.2008 angegebene Geschäftskonto bei der D. Die Firma C GmbH überwies den Betrag am 4.4.2008 zunächst auf ihr Geschäftskonto bei der T1 B2, von wo ein Betrag von 1.790.353,72 € am selben Tag auf das in den Bürgschaftsurkunden angegebene Konto überwiesen wurde.

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Nachdem inzwischen das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firma C eröffnet wurde, ohne dass diese ihre Leistungen erbracht hat, verlangte die Klägerin von der früheren Beklagten Zahlung aus den Bürgschaften. Diese kündigte den Bürgschafts- und den Avalvertrag.

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Die Beklagte beruft sich darauf, dass die Bürgschaften nicht wirksam geworden sind, weil die Bedingung (Eingang der vollständigen Vorauszahlung auf das Bürgschaftskonto) nicht eingetreten ist. Ferner sei in den Bürgschaften die Hauptschuld nicht richtig bezeichnet, so dass auch aus diesem Grund keine Zahlungspflicht bestehe. Der Generalunternehmer-Vertrag enthalte keine Vereinbarung einer Vorauszahlung, zudem sei nicht - wie in den Bürgschaftsurkunden angegeben - die Hauptschuldnerin Auftragnehmer, sondern eine ARGE.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands sowie der in 1. Instanz gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Bezug genommen, durch welches es die Beklagte unter Abweisung des weitergehenden Zinsanspruchs verurteilt hat, an die Klägerin 3.500.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.9.2009 zu zahlen.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten.

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Sie ist der Ansicht, das Landgericht hätte die Klage sowohl wegen der Divergenz zwischen der von der Klägerin geltend gemachten Hauptforderung und der in der Bürgschaft bezeichneten Forderung als auch wegen Nichteintritts der in den Bürgschaften enthaltenen Bedingung abweisen müssen.

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Hinsichtlich der gesicherten Forderung und der Akzessorietät der Bürgschaft sei allein auf den Text der Bürgschaften abzustellen, da sie als Bürgin an den Verhandlungen zwischen der Hauptschuldnerin und der Klägerin nicht beteiligt gewesen sei und hiervon auch keine Kenntnis habe.

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Das Landgericht habe auch zu Unrecht die Einlösungsklausel nicht beachtet. Es handle sich um eine übliche Klausel. Die Beklagte wiederholt ihren Vortrag, wonach der Bürgschaftstext und damit auch die Klausel ihr von der C GmbH vorgegeben worden sei. Die Einlösungsklausel sei mit der Fa. C telefonisch besprochen und von ihr gewünscht worden. Das Landgericht habe zu Unrecht § 162 BGB herangezogen. Die Klägerin sei nicht schutzwürdig. Die Erfüllung der Bedingung sei der Klägerin möglich gewesen und habe allein in ihrem Belieben gestanden. Sie - die Beklagte - habe auf die Erfüllung der Bedingung keinen Einfluss genommen. Auch hätte die Klägerin die Bürgschaften zurückweisen können, wenn sie mit der Einlösungsklausel nicht einverstanden gewesen wäre. Das Urteil des Landgerichts - so die Beklagte - verletzte die grundgesetzlich geschützte Vertragsfreiheit. Insbesondere wendet die Beklagte sich gegen die Annahme des Landgerichts, es sei unschädlich, dass nicht die gesamte Vorauszahlung auf dem in der Bürgschaft bezeichnete Konto eingegangen sei, da mit dem eingegangenen Betrag dem Sicherungsbedürfnis der Beklagten Genüge getan sei. Für das Verhältnis zwischen den Parteien sei allein der Bürgschaftsvertrag maßgeblich. Ferner übersehe das Landgericht, dass sie im Verhältnis zur Hauptschuldnerin nicht berechtigt gewesen sei, auf den Eintritt der Bedingung zu verzichten und mit einer Zahlung entgegen dem Bürgschaftstext ihren Regressanspruch im Insolvenzverfahren gefährde. Die Beklagte verweist auf eine von der Klägerin vorgelegte Vereinbarung, wonach die Fa. C verpflichtet gewesen sei, ihrer Nachunternehmerin, der Fa. T, gegen Stellung einer Vorauszahlungs­bürgschaft ebenfalls eine Vorauszahlung zu leisten. Sie - die Beklagte - könne nur spekulieren, dass dies der Hintergrund der Einlösungsklausel sei.

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Die Beklagte beantragt,

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das am 14.12.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 87 O 9/10 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin und ihre Streithelferin beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigen das angefochtene Urteil.

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Das Landgericht habe die Bürgschaften zutreffend ausgelegt. Sie entsprächen exakt den Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der C GmbH. Zwischen Hauptschuld und Bürgschaftsschuld bestehe keine Divergenz. Das Landgericht habe zutreffend festgestellt, dass der Firma C aus dem ARGE-Vertrag ein eigener Vorauszahlungsanspruch zustand. Die Hauptschuld sei daher mit Bezugnahme auf den GU-Vertrag ausreichend genau bezeichnet.

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Die sog. Einlösungsklausel stehe dem Anspruch nicht entgegen. Die von der Beklagten zitierte Rechtsprechung betreffe nicht Fälle, in denen - wie hier - das Sicherungsinteresse des Bürgen erfüllt gewesen sei. Sie behauptet, die Einlösungsklausel sei ohne Absprache mit ihr, der Klägerin, in den Bürgschaftstext eingefügt worden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung ist begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch aus § 765 BGB auf Zahlung des Bürgschaftsbetrages von 3.500.000 € aus den streitgegenständlichen neun Vorauszahlungsbürgschaften zu.

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1. Die Vorauszahlungsbürgschaften sind nicht wirksam geworden. Die Wirksamkeit der Bürgschaften stand unter der aufschiebenden Bedingung, dass der gesamte Anzahlungsbetrag auf das in den Bürgschaftsurkunden bezeichnete Konto eingeht. Diese Bedingung ist nicht eingetreten.

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1.1. Die Bedingung ist wirksam vereinbart. Die Klägerin hat die Bürgschaft nicht zurückgewiesen, auch wendet sie sich im vorliegenden Verfahren nicht gegen die Wirksamkeit solcher Einlösungsklauseln. Die Klauseln halten einer Inhaltskontrolle stand. Die einbezogene Klausel ist nicht überraschend, sondern bei entsprechenden Bürgschaften häufig anzutreffen. Sie benachteiligt die Klägerin nicht unangemessen, da es dieser ohne weiteres möglich ist, die Zahlung auf das betreffende Konto zu leisten (vgl. auch OLG Naumburg, Urt. v. 25.3.2004 - 2 U 77/03 - IBR 2004, 498, zit. nach juris). Etwas anderes gilt auch dann nicht, wenn  - worauf die Klägerin im Termin hingewiesen hat - es sich um ein Festgeldkonto handelt, auf das Einzahlungen nur über das Geschäftskonto der C GmbH bei der T1 B2 vorgenommen werden konnten. Auch in diesem Fall hätte die Klägerin durch entsprechende Abreden mit der Hauptschuldnerin den Eingang der Vorauszahlung auf das Konto sicherstellen können.

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Die Klausel ist - entgegen der Ansicht der Klägerin (Bl. 19 der Klageschrift, GA 20) - auch nicht deshalb überraschend und unwirksam, weil es sich bei dem auf den Bürgschaften angegebenen Konto um ein anderes Konto handelt als die auf der Rechnung der Firma C GmbH vom 26.2.2008 angegebenen Geschäftskonten bei der D AG und der T1 B2. Die Einlöseklausel ist auf den Bürgschaften gut sichtbar abgedruckt, zudem hat die Firma C GmbH in ihrem Anschreiben vom 31.3.2008 auf dieses Bürgschaftskonto nochmals gesondert hingewiesen. Schließlich sind im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern die den Vertragsschluss begleitenden Umstände bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung im Sinne des § 307 BGB ohnehin nicht heranzuziehen, vgl. § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB.

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1.2. Unstreitig ist, dass die Bedingung nicht eingetreten ist. Der Anzahlungsbetrag ist nicht in voller Höhe auf dem Bürgschaftskonto eingegangen. Dass ein Betrag in Höhe von 1.790.353,72 € auf das Konto eingezahlt wurde, genügt nicht. Es führt auch nicht dazu, dass die Bürgschaften in Höhe dieses Betrages wirksam geworden sind.

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Nach dem eindeutigen Text der Bürgschaftsurkunden ist Bedingung für das Wirksamwerden jeder einzelnen Bürgschaft, dass die gesamte Vorauszahlung auf dem dort bezeichneten Konto eingeht. Die Bedingung stellt damit nicht auf den jeweiligen Bürgschaftsbetrag ab, vielmehr ist nach der Klausel die Wirksamkeit der Bürgschaft davon abhängig, dass der „vereinbarte Anzahlungsbetrag in voller Höhe“ auf dem dort bezeichneten Konto eingeht. Angesichts des klaren Wortlauts der Klausel genügt der Eingang eines Teilbetrages auf dem Konto daher nicht (ebenso auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 6.12.2002 - 22 U 73/02 - ZIP 2003, 758, zit. nach juris; OLG Stuttgart, Urt. v. 20.12.2000 - 9 U 183/00 - BB 2001, 957, zit. nach juris, a.A. die Anmerkung zu diesem Urteil von Nielsen, EWiR 2001, 663). Die Stückelung der Bürgschaften ändert hieran nichts.

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1.3. Entgegen der Ansicht des Landgericht ist die Berufung der Beklagten auf den Nichteintritt der Bedingung weder treuwidrig, noch rechtfertigen es die Besonderheiten des vorliegenden Falles, die Bedingung entgegen ihrem ausdrücklichen Wortlaut durch Einzahlung eines Teilbetrages als ganz oder teilweise eingetreten zu behandeln.

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Der Rechtsgedanke des § 162 BGB greift nicht, weil nicht die Beklagte den Eintritt der Bedingung vereitelt hat.

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Sie hat keinen Einfluss darauf genommen, auf welches Konto die Vorauszahlung geleistet wurde. Es ist nicht ersichtlich, dass die Weiterleitung nur eines Teilbetrages auf einer ausdrücklichen Absprache zwischen der C GmbH und der Beklagten beruhte. Die Klägerin hat dies schon nicht konkret vorgetragen. Sie hat zwar in der Klageschrift ausgeführt, dass die Firma C den Teilbetrag „als Konsequenz/Umsetzung der zwischen C und der Beklagten getroffenen Vereinbarung“ überwiesen hat (Bl. 20 der Klage, GA 21). Hierbei handelt es sich indes lediglich um eine Schlussfolgerung aus der Vereinbarung der 50 %-igen Besicherung in Avalverhältnis, nicht aber um die konkrete Behauptung einer zusätzlichen Absprache im Zusammenhang mit der Einzahlung der erhaltenen Vorauszahlung auf das Bürgschaftskonto. Jedenfalls fehlt es an einem Beweisantritt für die von der Beklagten bestrittene Behauptung einer zusätzlichen Abrede. Allein der Umstand, dass die Beklagte mit der Hauptschuldnerin nur eine 50 %-ige Besicherung vereinbart hat und bereit gewesen wäre, diese übersteigende Beträge auf dem Bürgschaftskonto freizugeben, kann nicht als Vereitelung der Bedingung angesehen werden.

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Die Beklagte müsste es sich im Rahmen ihres Bürgschaftsvertrages mit der Klägerin auch nicht zurechnen lassen, wenn die Hauptschuldnerin als verantwortlich für den Nichteintritt der Bedingung angesehen würde.

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Die Unbeachtlichtkeit des Nichteintritts der Bedingung lässt sich auch nicht aus § 242 BGB herleiten. Der Umstand, dass die Beklagte mit der Fa. C nur eine 50 %-ige Absicherung der Bürgschaften vereinbart hat und dieser Betrag auf dem Bürgschaftskonto eingegangen ist, genügt hierfür nicht.

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Die Beklagte verweist mit Recht darauf, dass die Klägerin schon nicht schutzwürdig ist, da sie auf das in der Bürgschaft und im Anschreiben der Fa. C (Anl. K 8) benannte Konto hätte zahlen können oder zumindest sich des Bedingungseintritts hätte versichern können.

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Zum anderen ist letztlich nicht aufgeklärt, was Zweck dieser Bedingung war. Es liegen nicht genügend tatsächliche Feststellungen für die Annahme vor, dass die Einlösungsklausel nur dazu diente, die im Avalverhältnis vereinbarte Absicherung der Beklagten sicherzustellen. Die für die die Wirksamkeit der Bürgschaften begründenden Tatsachen darlegungs- und beweispflichtige Klägerin hat hierzu weder näher vorgetragen noch Beweis angetreten. Dagegen spricht, dass die Bedingung ihrem eindeutigen Wortlaut nach nicht nur auf 50 % der Bürgschaftssumme, sondern auf die gesamte Vorauszahlung abstellt und dass nach dem nicht widerlegten Vortrag der jeweiligen Partei die Bedingung weder auf Vorgaben der Klägerin noch auf Vorgaben der Beklagten beruht, sondern durch die C GmbH in den Bürgschaftstext eingebracht wurde. Allein der Umstand, dass ein anderer Zweck der Klausel im vorliegenden Verfahren nicht deutlich geworden ist, rechtfertigt noch nicht die Annahme, sie habe ausschließlich der Sicherstellung der zwischen der C GmbH und der Beklagten vereinbarten 50 %-igen Besicherung gedient.

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Selbst wenn der Zweck der Einlöseklausel allein darin gelegten hätte, die zwischen der Hauptschuldnerin und der Bürgin vereinbarte 50 %-ige Besicherung sicherzustellen, würde dies ein Abweichen von der im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten vereinbarten Bedingung oder deren gegen den eindeutigen Wortlaut einschränkende Auslegung nicht rechtfertigen. Eine vertragliche Abrede wird nicht dadurch unverbindlich, dass sie sich als wirtschaftlich nicht notwendig erweist, über den mit ihr beabsichtigen Zweck hinausgeht oder ihr Zweck auch auf andere Weise erreicht wird.

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Aus dem gleichen Grund ist die in den Bürgschaften vereinbarte Bedingung auch nicht deshalb als erfüllt anzusehen, weil es sich bei der Einzahlung der gesamten Vorauszahlung auf das Bürgschaftskonto in der konkreten Situation um eine „reine Förmelei“ gehandelt hätte. Allerdings hätte die C GmbH nach Einzahlung der gesamten Vorauszahlung auf das Sonderkonto von der Beklagten die Freigabe des 50 % der Bürgschaftssumme überschießenden Betrages verlangen können und die Beklagte hätte dem nach ihrem eigenen Vortrag (Bl. 8 der Klageerwiderung, GA 78) auch zugestimmt. So sind die Parteien aber nicht verfahren. Bei einer solchen Sichtweise hätte es auch nicht der Vereinbarung bedurft, wonach der gesamte Vorauszahlungsbetrag auf dem Bürgschaftskonto eingehen muss.

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Die Beklagte verhält sich schließlich nicht treuwidrig, wenn sie auf der Einhaltung der Bedingung besteht. Die in der Bürgschaft vereinbarte Bedingung ist keine bloße Formalie, auf welche die Beklagte nach Treu und Glauben gezwungen wäre, zu verzichten.

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Die Aufnahme der Bedingung geht zurück auf das Bürgschaftsformular, welches nach dem zwischen der Beklagten und der Hauptschuldnerin bestehenden Geschäftsbesorgungsvertrag von der Hauptschuldnerin zu stellen war. Hierüber kann die Beklagte sich nicht einseitig hinwegsetzen. Eine Vereinbarung zwischen der Beklagten und der C GmbH, wonach die Bedingung hinfällig geworden oder als erfüllt anzusehen ist, ist nicht ersichtlich und müsste zum jetzigen Zeitpunkt mit dem Insolvenz­verwalter getroffen werden.

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Mit einem einseitigen Verzicht nach Eintritt des Insolvenzfalles würde die Beklagte - worauf sie im vorliegenden Verfahren zu Recht verwiesen hat - ihren Regressanspruch gegen die Hauptschuldnerin gefährden. Die Abtretung des Festgeldkontos diente ausweislich des Abtretungsvertrages vom 19.3./1.4.2008 (Anl. B 6) der Sicherung aller Ansprüche der Beklagten aus dem Kredit- und Kautionsversicherungsverhältnis zwischen ihr und der C GmbH. Von diesem Sicherungszweck ist ein Rückgriffsanspruch wegen einer Zahlung, die nach Insolvenzeröffnung und nach Kündigung des Geschäftsbesorgungsvertrages auf eine nicht wirksam gewordene Bürgschaft geleistet wird, nicht erfasst. Dies könnte der Insolvenzverwalter dem Anspruch der Beklagten auf abgesonderte Befriedigung aus dem Festgeldkonto, §§ 51 Nr. 1, 50 InsO, entgegenhalten.

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Dass die Beklagte die vereinbarte Avalprovision von 49.050 € vereinnahmt hat, ist für den Bürgschaftsvertrag zwischen den Parteien unerheblich.

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2. Die übrigen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Beklagten als Bürgin liegen dagegen vor.

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2.1. Die Bürgschaft ist nicht schon wegen falscher oder nicht hinreichend bestimmter Bezeichnung der Hauptschuld unwirksam oder geht ins Leere. Auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil nimmt der Senat Bezug.

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Die Bürgschaftserklärung muss entsprechend dem Bestimmtheitsgrundsatz die Person des Gläubigers und des Hauptschuldners sowie die verbürgte Schuld wenigstens individuell bestimmbar bezeichnen. Etwaige Unklarheiten können ausgehend vom Text der Bürgschaft durch Auslegung beseitigt werden (Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl., § 765 Rn 6). Diesen Anforderungen entsprechen die streitgegenständlichen Bürgschaften.

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Gläubiger und Hauptschuldner sind in den Bürgschaften zutreffend benannt. Die gesicherte Hauptforderung ist nach dem Text der Bürgschaften zumindest hinreichend bestimmbar.

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Gesicherte Hauptforderung ist nach den Bürgschaftsurkunden die Rückzahlungsverpflichtung der C GmbH aus dem Generalunternehmervertrag vom 21.12.2007. Aus der Bezeichnung der Bürgschaft als Vorauszahlungsbürgschaft folgt, dass es sich um die Rückzahlung einer Vorauszahlung handelt. Eine Vorauszahlungsbürgschaft sichert das Risiko des Auftraggebers ab, dass der Auftragnehmer seine Werkleistungen, für welche die Vorauszahlung erbracht ist, nicht oder nicht vollständig erbringt (BGH BauR 1999, 1023; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rn 1655).

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Die Vorauszahlungsvereinbarung vom 21.12.2007 (Anl. K 14) ist zwar in der Bürgschaft nicht genannt und auch nicht Bestandteil des im Bürgschaftstext genannten Generalunternehmervertrages. Auf sie wird aber in der Bürgschaft insoweit mittelbar Bezug genommen, als dort die Verpflichtung der Fa. C zur Stellung einer Vorauszahlungsbürgschaft genannt ist und damit inzidenter auch der Anspruch der Fa. C auf eine Vorauszahlung. Dass diese Verpflichtung nach dem Bürgschaftstext unmittelbar dem Generalunternehmervertrag entnommen wird, schadet nicht, da die Vorauszahlungsvereinbarung sich letztlich (auch) aus dem Generalunternehmervertrag ergibt. Der Generalunternehmervertrag ist zwar nicht mit der Fa. C GmbH abgeschlossen, sondern mit der ARGE. Im Generalunternehmervertrag findet aber eine Trennung dahin statt, dass der andere ARGE-Partner nicht gesamtschuldnerisch für die Rückzahlung einer Vorauszahlung an C haftet. Das folgt aus der Bietererklärung vom 19.12.2007 (Anl. K 4), die nach § 3 Ziff. 3.1.13 Bestandteil des Generalunternehmervertrages ist. Ferner bestimmen sich auch die Leistungspflichten, für welche die Vorauszahlung geleistet wird, unmittelbar aus dem Generalunternehmervertrag.

51

Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich bei der Vorauszahlungsvereinbarung auch nicht um eine vom Generalunternehmervertrag unabhängige selbständige Kreditvereinbarung (vgl. hierzu BGH BauR 2000, 413). Die Vorauszahlungsvereinbarung nimmt Bezug auf den mit der ARGE noch abzuschließenden Generalunternehmervertrag, die Tilgung soll entsprechend den Abschlagsrechnungen aus dem Generalunternehmervertrag erfolgen, schließlich ist die Vorauszahlungsvereinbarung auch im Bieterschreiben der ARGE-Partner vom 19.12.2007 und der Aufschlüsselung des Globalpauschalpreises vom 20.12.2007 (Anl. K 5) erwähnt.

52

2.2. Das Bestehen der Hauptschuld, d.h. den Rückzahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 3.500.821,37 €, hat die Beklagte unstreitig gestellt. Der Anspruch ist berechtigt, da die Fa. C GmbH bzw. die ARGE unstreitig keine Leistungen aus dem Generalunternehmervertrag betreffend den Leistungsanteil Fassade erbracht hat.

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III.

54

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 101 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Der Senat lässt die Revision auf beiderseitige Anregung der Parteien zu.