Tenor

• 1 Die Berufung der Beklagten gegen das am 15.11.2012 verkündete Teilurteil des Landgerichts Köln (-88 O 63/11-) wird zurückgewiesen.

• 2 Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

• 3 Dieses Urteil und das Teilurteil des Landgerichts Köln (-88 O 63/11-) sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung aus diesem Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages, in Bezug auf das Teilurteil des Landgerichts durch Sicherheitsleistung in Höhe von Euro 30.000,00 abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

• 4 Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Gründe

2

I.

3

Mit Beschluss des Amtsgerichts Potsdam vom 02.11.2009 (35 IN 721/09, Anlage K1, Bl. 1 f. AH) wurde der Kläger mit Wirkung zum selben Tage zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der „B S.á.r.l. & Co. KG“ (im Folgenden als „Schuldnerin“ bezeichnet) ernannt. Die Schuldnerin war Eigentümerin und Betreiberin des Geländes des „B“-Centers, eines großen Einkaufszentrums mit Freizeitangebot, gelegen am südlichen Berliner Ring.

4

Bei der Beklagten handelt es sich um eine Bauträger- und Projektentwicklungsgesellschaft der F-Gruppe, die wegen Namensänderung und Sitzverlegung nicht mehr als F2 mbH bzw. als F3 mbH, sondern als J mbH firmiert. Soweit die Beklagte im Folgenden unter der Firmierung F2 oder F3 mbH gehandelt hat, wird diese einheitlich als „Beklagte“ bezeichnet.

5

Nachdem genanntes Einkaufszentrum zunächst die Umsatzerwartungen erfüllt hatte, erlitt es – wegen des Verlustes eines Hauptmieters – ab dem Jahr 2002 Umsatzeinbußen. Gemeinsam mit der F-Gruppe entwickelte die Schuldnerin deshalb im Jahr 2004 ein neues Konzept, nämlich die Verlagerung von schwer vermietbaren Verkaufsflächen in den Obergeschossen in ein neu zu errichtendes ebenerdiges Gebäude, den sog. „U-Bau“. Die maximale Verkaufsfläche sollte 64.000 qm betragen.

6

Zur Realisierung des Projekts schlossen die Schuldnerin und die Beklagte am 12.12.2006 einen Generalübernehmervertrag (im Folgenden als „GÜV“ oder „GÜ-Vertrag“ bezeichnet, Anlage K2, Bl. 3 ff. AH), auf dessen Einzelheiten verwiesen wird. Danach beauftragte die Schuldnerin die Beklagte mit der Planung und Durchführung bzw. Durchführungsvergabe (§ 2 Nr. 1 Satz 1 GÜV), der Errichtung „U“ (§ 1 Ziffer 1 GÜV), der Erweiterung des Nordparkplatzes (§ 1 Ziffer 2 GÜV) und weiteren im Einzelnen in § 1 aufgeführten Baumaßnahmen. Für diese Maßnahmen vereinbarten die Schuldnerin und die Beklagte eine Pauschalvergütung in Höhe von Euro 43.500.000,00 (§ 7 Ziffer 1 GÜV). In § 11 Ziffer 1 GÜV befand sich zudem eine Abschlagszahlungsverpflichtung der Schuldnerin, mit dem Inhalt, dass die Schuldnerin bis 2006/2007 einen Betrag in Höhe von bis zu Euro 23.500.000,00 an die Beklagte zahlen sollte. Zudem enthielt § 11 Ziffer 3 GÜV eine Vereinbarung zur Schlussrechnungsstellung. In § 15 GÜV war zudem geregelt, dass eine ordentliche Kündigung des Vertrages ausgeschlossen sein sollte.

7

§ 17 GÜV lautete:

8

„Dieser Generalübernehmervertrag ist auflösend bedingt durch den Umstand, dass bis zum 31.12.2007 eine vollziehbare Baugenehmigung vorliegt, deren Beschaffung Sache des AG [= Auftraggeber = Schuldnerin] ist. Sollte diese Baugenehmigung bis zum 31.12.2007 nicht vorliegen, auf Grund des Standes des Genehmigungsverfahrens aber absehbar sein, dass eine Erlangung der Genehmigung noch möglich ist, verlängert sich die Frist für den Eintritt der auflösenden Bedingung bis zum 30.06.2008, falls gleichzeitig zum 31.12.2007 ein Vorvermietungsstand von ca. 90% der voraussichtlichen Jahresnettokaltmiete, nachgewiesen durch das Vorhandensein entsprechender Mietverträge, belegt ist. Sollte bis zum 30.06.2008 eine vollziehbare Baugenehmigung nicht vorliegen, gilt der vorliegende Vertrag als aufgelöst, es sei denn, die Parteien vereinbaren einverständlich etwas Anderes. Für den Fall der Auflösung dieses Vertrages vereinbaren die Parteien, dass die gegenseitig gewährten Leistungen den Vertragsparteien verbleiben und nicht zurückzuerstatten sind.“

9

In § 19 GÜV hieß es u.a. wie folgt:

10

„1. Alle Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages und seiner Anlagen bedürfen der Schriftform, auf die nur durch schriftliche Vereinbarung verzichtet werden kann. Dies gilt auch für etwaige über den Leistungsumfang hinausgehende weitere Aufträge sowie auch für die Vereinbarung der Schriftformerfordernisse selbst. Mündliche Abreden haben keine vertragliche Wirkung und Bindung. Der Beauftragte des AG ist nicht berechtigt, Vertragsänderungen, gleich welcher Art und welchen Umfanges oder über den Leistungsumfang hinausgehende Aufträge zu vereinbaren; auf Grund derartiger Vereinbarungen geleistete Arbeiten werden von dem AG nicht vergütet.

11

[…]

12

2. Mündliche Nebenabreden sind nicht getroffen.

13

[…]“

14

Mit Vertrag vom 28.04.2007 (Anlage B3, Bl. 92 ff. GA) veräußerte die F2 GmbH an eine U2 S.á.r.L. die Gesellschaftsanteile an der Schuldnerin. Von der Übertragung waren sowohl die Bestandsimmobilie als auch das Erweiterungsprojekt „U“ erfasst.

15

Bis zum 31.12.2007 lag eine Baugenehmigung nicht vor, diese wurde am 31.03.2008 erteilt. Die Beklagte übertrug die geschuldeten Bauarbeiten auf eine ARGE, die mit den Arbeiten begann, nachdem die Baugenehmigung vorlag.

16

Die Schuldnerin zahlte an die Beklagte insgesamt Euro 23.500.000,00 in den Jahren 2006/2007. Den Erhalt des Gesamtbetrages bestätigte die Beklagte mit Schreiben vom 20.04.2007 (Anlage K3, Bl. 13 ff. AH). Zudem leistete die Schuldnerin weitere Zahlungen an Baufirmen in Höhe eines Gesamtbetrages von Euro 197.999,24 (siehe hinsichtlich der Adressaten die Anlagen K7, Bl. 23, K9, Bl. 25, K11 und K12, Bl. 27 ff., Anlage K14, Bl. 35 f. sowie Anlage K16, Bl. 38 AH, der Betrag ist unstreitig, tatsächlich aber ergibt die Addition der Rechnungsbeträge Euro 197.639,24). In 2008 zahlte die Schuldnerin an die Beklagte weitere Euro 10.500.000,00 zzgl. Mehrwertsteuer.

17

Mit Schreiben vom 11.11.2008 (Anlage B13, Bl. 264 f. AH II) wandte sich die Beklagte an die Schuldnerin und verlangte die Zahlung eines weiteren Betrages in Höhe von Euro 9.495,310,32 als Sicherheitsleistung gemäß § 648a BGB. Diese Aufforderung wiederholte die Beklagte mit Schreiben vom 03.12.2008 (Anlage B14, Bl. 266 AH II).

18

Die Schuldnerin kam diesen Aufforderungen nicht nach.

19

Mit Schreiben vom 30.01.2009 (Anlage B15, Bl. 267 f. AH; deutsche Fassung Bl. 108 GA) kündigte die Beklagte gegenüber der Schuldnerin den bestehenden GÜ-Vertrag aus wichtigem Grund fristlos, wobei sie zur Begründung anführte, dass die Schuldnerin – trotz wiederholter Aufforderung – keine Sicherheitsleistung nach § 648a BGB gestellt habe, hierzu aber nach Deutschem Recht verpflichtet sei.

20

Im Jahr 2010 veräußerte der Kläger das streitbefangene Grundstück an einen Investor.

21

Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 23.05.2011 (Anlage K5, Bl. 18 ff. AH) forderte der Kläger die Beklagte zur Legung der Schlussrechnung auf. Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 08.06.2011 (Anlage K6, Bl. 21 f AH) und verweigerte die Gestellung einer Schlussrechnung unter Bezugnahme auf § 17 Satz 4 GÜV.

22

Der Kläger hat Stufenklage erhoben und erstrebt auf der ersten Stufe Rechnungslegung und Erstattung außergerichtlich aufgewandter Rechtsanwaltskosten sowie auf der zweiten Stufe Zahlung.

23

Er hat die Auffassung vertreten, dass die Regelung in § 17 Satz 4 GÜV nicht eingreife, auch nicht in entsprechender Anwendung. Die Beklagte habe kein Recht, den Betrag in Höhe von Euro 23.500.000,00 ohne Abrechnung zu behalten. Ein solches Recht ergebe sich auf Grundlage des GÜ-Vertrages schon deshalb nicht, weil die vorliegende Situation eine solche gewesen sei, die von der vertraglichen Vereinbarung her gar nicht erfasst gewesen sei. In § 17 GÜV seien nur die zwei Varianten geregelt gewesen, nämlich entweder vollständiges Unterlassen des Baus oder vollständiges Errichten desselben. Hier aber liege teilweises Errichten und spätere Insolvenz vor, was für sich gesehen nicht streitig ist. Diese Variante passe schon nicht unter die vertragliche Vereinbarung. Soweit die Beklagte auf einen angeblich damals nicht bestehenden Vorvermietungsstand von ca. 90% abgestellt habe, komme es hierauf nicht an (Seite 6 ff. des Schriftsatzes des Klägers vom 20.09.2012, Bl. 123 ff. GA). Zudem werde auch mit Nichtwissen bestritten, dass der Vorvermietungsstand nicht 90% zum relevanten Zeitpunkt Ende Juni 2008 betragen habe. Es sei im Übrigen für die Frage, ob der GÜ-Vertrag über den 30.06.2008 zur Ausführung gelangt sei, nur entscheidend, ob – wie das der Fall sei – der Vertrag „gelebt“ worden sei. Daran vermöge auch das Schriftformerfordernis des § 19 GÜV nichts zu ändern. Einer Beweisaufnahme zur Reichweite der Klausel § 17 Satz 4 GÜV bedürfe es schon deshalb nicht, als es an Anknüpfungspunkten mangele, die es rechtfertigten, Zeugen dazu zu vernehmen, ob es trotz eines völlig anderen Wortlauts auch im vorliegenden Fall zu einem Behaltendürfen der Zahlung durch die Beklagte habe kommen sollen. Die „Undertaking letters“ seien irrelevant, weil sie nicht zwischen Schuldnerin und Beklagter abgegeben worden seien.

24

Soweit die Beklagte meine, dass es sich bei der Zahlung des Betrages in Höhe von Euro 23.500.000,00 um eine Art verlorenen Zuschuss handle, sei diese Zahlung unmittelbar gemäß § 134 InsO anfechtbar. Insofern werde die Anfechtung erklärt.

25

Der Kläger hat weiter gemeint, dass der GÜ-Vertrag nicht wegen schuldhaften Handelns der Schuldnerin unwirksam geworden und somit im Sinne des § 17 GÜV aufgelöst worden sei. Es sei ihm nicht bekannt, dass die Beklagte Sicherheit nach § 648a BGB verlangt habe; selbst wenn dem so wäre, sei dieses Verlangen schon wegen der enormen Zahlung in Höhe von Euro 23.500.000,00 unwirksam gewesen. Es sei auch nicht vorstellbar, dass im Zeitraum zwischen Erteilung der Baugenehmigung im März 2008 und angeblicher erster Mahnung zur Gestellung der Sicherheit im November 2008 der gesamte gezahlte Betrag in Höhe von Euro 23.500.000,00 schon verbaut gewesen sei.

26

Mangels aufgelösten Vertrages könne die Beklagte die Zahlung auch ersichtlich nicht behalten.

27

Zwar habe die Baugenehmigung nicht bis zum 31.12.2007 vorgelegen; da aber die Bauarbeiten nach Erteilung der Baugenehmigung im März 2008 einvernehmlich begonnen worden seien (was für sich gesehen nicht streitig ist), sei der GÜ-Vertrag jedenfalls konkludent vollzogen worden. Das gelte insbesondere auch unter Berücksichtigung der Garantien, die der E hätten gegeben werden müssen und die sich aus dem undatierten Schreiben der Beklagten (Anlage K21, Bl. 206 f. AH) ergäben. Denn die E habe als Kreditgeberin darauf bestanden, dass der Bau auch tatsächlich durchgeführt werde, was sich aus Ziffer 5 des genannten Schreibens entnehmen lasse.

28

Schon aus § 4 Abs. 9 GÜV lasse sich im Übrigen erkennen, dass der Betrag in Höhe von Euro 23.500.000,00 sehr wohl ausschließlich für den Bau habe aufgewendet werden sollen. Für diesen seien aber nach seiner Schätzung allenfalls Euro 11.000.000,00 aufgewandt worden.

29

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn für das Bauvorhaben „B“, Dstraße 0, X gemäß dem Generalübernehmervertrag vom 12.12.2006 für die Dauer des Bauvorhabens bis zur Kündigung vom 30.01.2009 unter Einbeziehung aller erhaltener Abschlagszahlungen, mindestens in Höhe von Euro 23.500.000,00 sowie an Dritte verauslagter Zahlungen in Höhe von Euro 197.999,24 Schlussrechnung zu legen.

30

Zudem hat der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von Euro 10.934,80 netto zu zahlen.

31

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

32

Sie hat behauptet, es habe Konsens darüber bestanden, dass sie in jedem Falle die Anzahlung in Höhe von Euro 23.500.000,00 sollte behalten dürfen. Das ergebe sich – so ihre Auffassung – aus § 17 GÜV, der direkt anwendbar und auch nicht abbedungen worden sei, was im Übrigen wegen der Schriftformklausel des § 19 Abs. 1 GÜV auch gar nicht mündlich möglich gewesen sei.

33

Jedenfalls habe sie, die Beklagte, im Rahmen des Konzepts der kommunizierenden Röhren und der dazu abgeschlossenen Verträge in jedem Falle für die mit der Option auf die „U“ verbundene Wertsteigerung des Grundstücks des „B“ Euro 23.500.000,00 erhalten und behalten sollen, sei es als Abschlagszahlung aus dem GÜ-Vertrag, die nicht hätte zurückerstattet werden sollen, wenn sie, die Beklagte, das Bauvorhaben nicht errichtet, sei es als Teilkaufpreisrate bzw. Teilwerklohn für die „U“, falls sie das Bauvorhaben errichtet bzw. errichten lasse. Insofern habe die Abschlagszahlung in Höhe von Euro 23.500.000,00 gemäß § 11 GÜV Teil des geschuldeten Werklohns sein sollen, so dass sie, die Beklagte, im Falle der Durchführung des Bauvorhabens nur noch weitere Euro 20.000.000,00 Werklohn (insgesamt schließlich Euro 43.500.000,00) hätte erhalten sollen.

34

Zwischen ihr und der Schuldnerin habe bei Vertragsschluss Einigkeit bestanden, dass sie, die Beklagte, den Betrag in Höhe von Euro 23.500.000,00 auf jeden Fall solle behalten dürfen, wenn der GÜ-Vertrag aufgelöst werde, solange diese Auflösung nicht von ihr zu vertreten sei. Das habe gerade auch dann gelten sollen, wenn sie, die Beklagte, berechtigt gewesen sei, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen.

35

Die Beklagte hat behauptet, dass die fristlose Kündigung mitnichten grundlos lediglich aufgrund von Zwistigkeiten der Parteien erfolgt sei, sondern weil die Schuldnerin ihren vertraglich geschuldeten Verpflichtungen nicht nachgekommen sei. So habe sie die Mieten aus „U“ nicht an sie, die Beklagte, abgetreten; zudem habe sie keine Sicherungsgrundschuld bestellt. Zu beidem sei sie aber verpflichtet gewesen. Die Verpflichtung habe sich aus den „Undertaking Letters“ (Verpflichtungserklärungen) ergeben (wird ausgeführt, Seite 12 des Schriftsatzes vom 28.06.2012, Bl. 100 GA). Da die Schuldnerin diesen vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei, habe sie, die Beklagte, die Stellung einer Sicherheitsleistung verlangen können. Diese habe die Schuldnerin dann aber – trotz mehrfacher Aufforderung – nicht gestellt.

36

Zudem sei der GÜ-Vertrag sowieso aufgelöst gewesen, was sie, die Beklagte, im Rahmen einer Prüfung der Vertragssituation ermittelt habe. Die fristlose Kündigung sei dann nur vorsorglich erfolgt. Die Auflösung sei gemäß § 17 Satz 4 GÜV schon deshalb erfolgt, weil der Vorvermietungsstand am Stichtag bei deutlich unter 90% gelegen habe. Im Dezember 2007 sei erst ein Vermietungsstand von weit unter 80% erreicht gewesen (Bl. 40 GA). Selbst im Mai 2008 habe erst ein Stand von ca. 73% erzielt werden können. Im Oktober 2009 habe eine Vermietungsauslastung von 85% bestanden, wie sich aus dem Insolvenzgutachten ergebe.

37

Dass sie, die Beklagte, berechtigt sein sollte, im Falle der Auflösung des GÜ-Vertrages in jedem Fall die Abschlagszahlung zu behalten, ergebe sich auch aus dem Kaufvertrag über die Veräußerung der Gesellschaftsanteile der Schuldnerin, dort insbesondere aus den §§ 4 und 7 (wird im Einzelnen ausgeführt, Seite 11 ff. des Schriftsatzes der Beklagten vom 28.06.2012, Bl. 99 ff. GA).

38

Die Berechtigung zum Behaltendürfen der Anzahlung ergebe sich auch aus einem Erst-Recht-Schluss. Denn wenn sie, die Beklagte, berechtigt gewesen sei, den Betrag in Höhe von Euro 23.500.000,00 im Falle der Auflösung im Sinne des § 17 GÜV behalten zu dürfen, ohne auch nur mit dem Bau begonnen zu haben, gelte das erst Recht für die Auflösung des Vertrages nach Beginn des Baues. Denn ihre, der Beklagten, Aufwendungen wären in ersterem Falle schließlich noch geringer gewesen.

39

§ 17 Satz 4 GÜV wäre jedenfalls entsprechend anwendbar.

40

Das Landgericht hat im Wege eines Teilurteils die Beklagte verurteilt, an den Kläger für das Bauvorhaben „B“, Dstraße 0, X gemäß dem Generalübernehmervertrag vom 12.12.2006 für die Dauer des Bauvorhabens bis zur Kündigung vom 30.01.2009 unter Einbeziehung aller erhaltener Abschlagszahlungen, mindestens in Höhe von Euro 23.500.000,00 sowie an Dritte verauslagter Zinsen in Höhe von Euro 197.999,24 Schlussrechnung zu legen.

41

Den Antrag auf vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von Euro 10.934,80 hat das Landgericht abgewiesen.

42

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass entsprechend den Grundsätzen des vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrages die Beklagte zur Abrechnung unter Gegenüberstellung der erbrachten von den vertraglich insgesamt geschuldeten Tätigkeiten verpflichtet sei.

43

§ 17 Satz 4 GÜV ändere hieran nichts. Zwar sei die auflösende Bedingung des § 17 GÜV mit Ablauf des 31.12.2007 eingetreten, da zu diesem Zeitpunkt weder eine Baugenehmigung noch ein Vorvermietungsstand von ca. 90% vorgelegen hätten; allerdings sei der Vertrag konkludent fortgesetzt worden. Hieran habe die Schriftformklausel des § 19 GÜV nichts zu ändern vermocht. Die Fortsetzung ergebe sich schon aus der Beauftragung der ARGE und weiteren Zahlungen in Höhe von Euro 10.500.000,00 netto im Jahr 2008. Ob Schuldnerin und Beklagter klar gewesen sei, dass eigentlich die auflösende Bedingung des § 17 GÜV eingetreten sei, könne dahinstehen, da sie jedenfalls durch Austausch der Leistungen gezeigt hätten, dass sie die Fortsetzung des Vertrages gewollt hätten. Dies genüge für die Annahme des durch die Beklagte geleugneten Erklärungsbewusstseins.

44

Den Betrag in Höhe von Euro 23.500.000,00 dürfe die Beklagte nicht einfach behalten. Dies gelte schon deshalb, als es gerade nicht bei der Auflösung des GÜ-Vertrages vor Baubeginn geblieben sei. Vielmehr seien weitere Zahlungen geflossen, wie z.B. Euro 10.500.000,00. Außerdem hätten die Beklagte und die Schuldnerin durch die konkludente Fortsetzung des Vertrages auch „etwas Anderes“ im Sinne des § 17 Satz 3 GÜV vereinbart. Damit sei eine Anwendung des § 17 Satz 4 GÜV ausgeschlossen worden. Zudem sei nicht streitig, dass beim durchgeführten GÜ-Vertrag der Betrag in Höhe von Euro 23.500.000,00 nicht (mehr) als Sockelbetrag habe gelten sollen, der der Beklagten in jedem Fall zustehe; dann sei aber auch nicht erkennbar, wo die Grenze zur Umwandlung des Sockelbetrages in Werklohn verlaufe, wenn der Vertrag nach Baubeginn und vor Beendigung desselben beendet werde. Auch hieraus ergebe sich eine Abrechnungsverpflichtung der Beklagten.

45

Eine Beweisaufnahme für das gegenteilige Vertragsverständnis habe nicht durchgeführt werden müssen, weil nach eigenem Vortrag der Beklagten der Fall der vorzeitigen Beendigung des GÜ-Vertrages nicht bedacht worden sei. Es könne daher nicht angenommen werden, dass die Zeugen das von den obigen Ausführungen abweichende Vertragsverständnis bestätigten.

46

Mit der Berufung verfolgt die Beklagte die vollständige Klageabweisung.

47

Zu Unrecht habe das Landgericht die konkludente Fortsetzung des GÜ-Vertrages angenommen. Diese Annahme habe schon dem doppelten Schriftformerfordernis des § 19 GÜV widersprochen.

48

Zudem habe der Kläger die Kenntnis des Vorvermietungsstandes zum 31.12.2007 bestritten. Wenn die Kenntnis aber gefehlt habe, könne der Aufnahme von Bautätigkeit kein rechtlicher Erklärungsgehalt beigemessen werden.

49

Das Landgericht habe keine Feststellungen dazu getroffen und habe diese auch nicht treffen können, dass § 17 Satz 4 GÜV selbst bei Annahme der konkludenten Fortsetzung des Vertrages weggefallen sei.

50

Es sei schon erstinstanzlich unter Beweisantritt vorgetragen worden, dass dem gemeinsamen Willen von ihr und der Schuldnerin zufolge sie, die Beklagte, in jedem Fall den Sockelbetrag sollte behalten dürfen, auch bei sonstiger Beendigung des GÜ-Vertrages, soweit diese von der Schuldnerin zu vertreten sei. Mitnichten sei vorgetragen worden, dass dieser Fall nicht bedacht worden sei. Das Landgericht habe zu Unrecht die beantragte Beweiserhebung unterlassen.

51

Es ergebe sich aber auch aus der Interpretation des Vertrages, dass es zu jeder Zeit und so auch bei Vertragsschluss Konsens der Parteien gewesen sei, dass die Beklagte jedenfalls den Sockelbetrag in Höhe von Euro 23.500.000,00 sollte behalten dürfen. Diese Sichtweise stütze im Übrigen auch der Due Diligence-Report der E AG. Zwar sei dieser zugegebenermaßen nicht unmittelbar Bestandteil des GÜ-Vertrages; allerdings sei die E AG immerhin die finanzierende Bank gewesen. Wenn aber die finanzierende Bank die zwischen der Schuldnerin und ihr, der Beklagten, bestehende Vereinbarung, die ihren Ausdruck im GÜ-Vertrag gefunden habe, selbst so verstehe und hiergegen nichts einzuwenden habe, wie das nun einmal der Fall sei, habe dies erhebliche Indizwirkung dafür, dass es sehr wohl als vereinbart habe gelten sollen, dass sie, die Beklagte, in jedem Fall den Betrag in Höhe von Euro 23.500.000,00 habe behalten sollen dürfen.

52

§ 15 GÜV regele den Fall der fristlosen Kündigung durch sie, die Beklagte, aufgrund schuldhaften Verhaltens der Schuldnerin nicht und könne daher für die Begründung der Nichtgeltung des § 17 Satz 4 GÜV nicht herangezogen werden.

53

Die E AG sei – als einzige Gläubigerin – auch damit einverstanden gewesen, dass sie, die Beklagte, den Sockelbetrag in Höhe von Euro 23.500.000,00 in den Fällen des § 17 Satz 4 GÜV sowie im Falle einer auf schuldhaftes Verhalten der Schuldnerin zurückzuführenden fristlosen Kündigung ihrerseits behalten können sollte. Die Schuldnerin habe schuldhaft gehandelt, da sie trotz entsprechender Verpflichtung es versäumt habe, die künftigen Mieten aus dem „U-Bau“ an sie, die Beklagte, abzutreten. Ebenso habe sie die Bestellung der geschuldeten Sicherungsgrundschuld einfach unterlassen. Auch die Sicherheitsleistung nach § 648a BGB sei – trotz Aufforderung – nicht erbracht worden (was nicht streitig ist). Es habe aber – so ihre Auffassung – eine entsprechende Verpflichtung der Schuldnerin zur Sicherheitsleistung gemäß § 648a BGB bestanden.

54

Soweit sich das Landgericht die Frage gestellt habe, wann eine „Umwandlung“ des Sockelbetrages in Werklohn habe erfolgen sollen, sei in Erinnerung zu rufen, dass zunächst die weiteren Euro 20.000.000,00 hätten verbraucht werden sollen und dann anschließend der Betrag in Höhe von Euro 23.500.000,00.

55

Die Beklagte beantragt,

56

• 57

  1 unter Abänderung des Teilurteils des Landgerichts Köln vom 15.11.2012 (-88 O 63/11-) die Klage abzuweisen;

• 58

  2 hilfsweise: das Teilurteil des Landgerichts Köln vom 15.11.2012 (-88 O 63/11-) aufzuheben und den Rechtsstreit zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes an das Landgericht zurückzuverweisen;

59

Der Kläger beantragt,

60

                                          die Berufung zurückzuweisen.

61

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und führt weiter aus.

62

Ergänzend wird auf den gesamten Akteninhalt, insbesondere die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 14.06.2013 (Bl. 469 f. GA) verwiesen.

63

II.

64

Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht auf Schlussrechnungslegung in tenoriertem Umfang verurteilt.

65

Der Kläger, der als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin Partei kraft Amtes ist, verlangt auf der ersten Stufe der gemäß § 254 ZPO zulässig erhobenen Stufenklage Rechnungslegung. Anspruchsgrundlage ist §§ 632, 641 BGB analog in Verbindung mit dem zwischen der Schuldnerin und der Beklagten geschlossenen GÜ-Vertrag, bei dem es sich um einen Pauschalpreisvertrag handelt. Der Bundesgerichtshof bejaht beim vorzeitig gekündigten Pauschalpreisvertrag die Pflicht des Bauunternehmers, eine – prüfbare – Rechnung zu stellen (Urt. v. 26.10.2000, -VII ZR 99/99-, zitiert nach juris), wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Da der zwischen der Beklagten und der Schuldnerin bestehende GÜ-Vertrag vorzeitig beendet worden ist, ist danach der durch den Kläger geltend gemachte Anspruch auf der ersten Stufe der Auskunftsklage ohne weiteres begründet.

66

1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus § 17 Abs. 4 GÜV keine Berechtigung ihrerseits, den Betrag in Höhe von Euro 23.500.000,00 unabhängig von einer Gegenleistung und damit auch unabhängig von der Pflicht zur Rechnungslegung behalten zu dürfen. Soweit sie in diesem Zusammenhang meint, dass der GÜ-Vertrag im Zeitpunkt des Ausspruchs der fristlosen Kündigung am 30.01.2009 bereits aufgelöst gewesen sei, so dass die Kündigung „ins Leere“ gegangen sei und § 17 Satz 4 GÜV unmittelbar greife, mit der Folge, dass die Parteien die einander gewährten Leistungen nicht zurückführen müssten, vermag sie damit nicht durchzudringen.

67

Zu Recht hat das Landgericht insofern angenommen, dass Schuldnerin und Beklagte jedenfalls konkludent eine Einigung über die Fortsetzung des GÜ-Vertrages herbeigeführt haben.

68

a. Zunächst ist mit der Beklagten davon auszugehen, dass die Voraussetzungen für die Auflösung des GÜ-Vertrages im Sinne des § 17 GÜV vorgelegen haben. Denn gemäß § 17 Satz 1 GÜV sollte der GÜ-Vertrag durch den Umstand auflösend bedingt sein, dass bis zum 31.12.2007 eine vollziehbare Baugenehmigung vorgelegen hat. Die Baugenehmigung für die Errichtung des „U“-Baus ist aber erst am 31.03.2008 erteilt worden.

69

Zwar sollte sich gemäß § 17 Satz 2 GÜV die Frist für die Erteilung der Baugenehmigung und damit die Frist für den Eintritt der auflösenden Bedingung bis zum 30.06.2008 verlängern, wenn am 31.12.2007 absehbar ist, dass die Baugenehmigung alsbald erteilt werden wird; das ist zwar insofern eingetreten, als die Baugenehmigung – wie ausgeführt – am 31.03.2008, also vor Ablauf der Frist zum 30.06.2008, erteilt worden ist. Zusätzliche Bedingung war allerdings, dass der Vorvermietungsstand von ca. 90% der voraussichtlichen Jahresnettokaltmiete zum 31.12.2007 nachgewiesen ist (§ 17 Satz 2 GÜV). Das war nicht der Fall. Denn die Beklagte hat insofern vorgetragen, dass der Vorvermietungsstand im Dezember 2007 bei deutlich unter 80% gelegen habe. Im Mai 2008 seien ca. 73% erreicht worden. Selbst wenn davon auszugehen ist, dass wegen der „ca.-Klausel“ ein 10%iger Abschlag von den 90% rechtlich vertretbar bzw. im Wege der Auslegung vorzunehmen wäre, wäre gleichwohl die Auslastungsgrenze dem Vortrag der Beklagten zufolge unterschritten, da auch unter Vornahme eines 10%igen Abschlags der Vorvermietungsstand unterschritten gewesen wäre.

70

Soweit der Kläger in der ersten Instanz die von der Beklagten vorgetragenen Vorvermietungsstände mit „Nichtwissen“ bestritten hat, ist dieses Bestreiten gemäß § 138 Abs. 4 ZPO nicht zulässig. Es ist nämlich anerkannt, dass Vorgänge, die sich im eigenen Geschäfts- oder Verantwortungsbereich abspielen, eigenen Handlungen oder Wahrnehmungen gleichstehen (Zöller/Greger, ZPO, 29. Auflage 2013, § 138 Rn. 16), was auch im Verhältnis des Insolvenzverwalters zu Vorgängen im Geschäftsbereich des Gemeinschuldners gilt (OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.02.2006, -I-22 U 149/05-, zitiert nach juris). Für den Kläger als Insolvenzverwalter wäre es danach zumutbar gewesen, sich die notwendigen Kenntnisse über die Vorvermietungsstände zum Stichtag 31.12.2007 durch Nachfragen bei den Verantwortlichen oder Sichtung der entsprechenden Unterlagen zu beschaffen. Da er das aber offenbar nicht getan hat, sondern sich auf ein Bestreiten mit Nichtwissen verlegt hat, ist dieses Bestreiten unbeachtlich, so dass der Vortrag der Beklagten insofern – weil nicht wirksam bestritten – als zugestanden im Sinne des § 138 Abs. 3 ZPO anzusehen ist.

71

b. Allerdings ist weiter anzunehmen, dass es gleichwohl nicht zu einer Beendigung des GÜ-Vertrages gekommen ist. Denn in § 17 Satz 3 GÜV heißt es:

72

„Sollte bis zum 30.06.2008 eine vollziehbare Baugenehmigung nicht vorliegen, gilt der vorliegende Vertrag als aufgelöst, es sei denn, die Parteien vereinbaren einverständlich etwas Anderes.“

73

Die Schuldnerin und die Beklagte haben „etwas Anderes“ im Sinne dieser Regelung des GÜ-Vertrages vereinbart. Es ist nämlich nicht streitig, dass die Beklagte, nachdem die Baugenehmigung am 31.03.2008 erteilt worden war, die Bauarbeiten entsprechend der im GÜ-Vertrag geschuldeten Durchführung bzw. Durchführungsvergabe in Bezug auf den „U“-Bau an eine ARGE übertragen, also zum Ausdruck gebracht hat, den Vertrag erfüllen zu wollen. Dem steht nicht die Behauptung der Beklagten entgegen, dass der Übertragung der Bauarbeiten auf die ARGE kein Erklärungsinhalt hinsichtlich einer einverständlichen Fortsetzung des GÜ-Vertrages beigemessen werden könne, da der Kläger erstinstanzlich das Nichterreichen des Vorvermietungsstandes bestritten habe. Denn es kommt für die Frage, ob der einvernehmlichen Fortsetzung des GÜ-Vertrages ein rechtsgeschäftlicher Erklärungsinhalt beigemessen werden kann, nicht darauf an, ob der Insolvenzverwalter später den Umstand des Nichterreichens des relevanten Vorvermietungsstandes bestreitet, sondern derart, ob dem Verhalten der damals handelnden Person – also der Schuldnerin – ein entsprechender Erklärungsinhalt entnommen werden kann. Dass die Schuldnerin den Vorvermietungsstand ihrer eigenen Objekte zum 31.12.2007 nicht gekannt hätte, ist nicht vorstellbar. Vielmehr hat sie – wie die Beklagte auch – trotz des Nichterreichens des Vorvermietungsstandes von ca. 90% zum 31.12.2007 weiterhin auf die Erteilung der Baugenehmigung gedrängt und – nach deren Erteilung – den GÜ-Vertrag fortgeführt, was insbesondere in der weiteren Zahlung von Euro 10.500.000,00 netto im Jahr 2008 zum Ausdruck kommt. Gleiches gilt auch für die Beklagte. Diese hat nach Erteilung der Baugenehmigung am 31.03.2008 nicht etwa erklärt, dass wegen des Nichterreichens des Vorvermietungsstandes von ca. 90% zum 31.12.2007 der Vertrag – trotz der Erteilung der Baugenehmigung – aufgelöst sei, sondern hat die nach dem GÜ-Vertrag geschuldeten Tätigkeiten in Erfüllung desselben auf eine ARGE übertragen, also im Lichte der nunmehr erteilten Baugenehmigung begonnen, die vertraglich geschuldeten Tätigkeiten umzusetzen.

74

Soweit die Beklagte meint, dass einer mündlichen bzw. konkludenten Vereinbarung der Fortsetzung des GÜ-Vertrages die doppelte Schriftformklausel des § 19 GÜV entgegenstehe, vermag sie damit nicht durchzudringen. In § 19 Ziffer 1 heißt es u.a.:

75

„Alle Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages und seiner Anlagen bedürfen der Schriftform, auf die nur durch schriftliche Vereinbarung verzichtet werden kann. Dies gilt auch für etwaige über den Leistungsumfang hinausgehende weitere Aufträge sowie auch für die Vereinbarung der Schriftformerfordernisse selbst. Mündliche Abreden haben keine vertragliche Wirkung und Bindung. […]“

76

Zwar ist anerkannt (BAG, Urt. v. 20.05.2008, -9 AZR 382/07-; OLG Brandenburg, Urt. v. 25.10.2006, -13 U 128/05-, alle zitiert nach juris; Junker in: juris-PK, BGB Bd. 1, 6. Auflage 2012, Stand: 25.03.2013, § 125 Rn. 78), dass eine Schriftformklausel, die – wie vorliegend – nicht nur für Vertragsänderungen die Schriftform vorschreibt, sondern auch Änderungen der Schriftformklausel ihrerseits der Schriftform unterstellt, regelmäßig nicht durch eine die Schriftform nicht wahrende Vereinbarung abbedungen werden kann (so ausdrücklich für Kaufleute BGH, Urt. v. 17.09.2009, -I ZR 43/07-, zitiert nach juris). Allerdings liegt hier ein Sonderfall vor, der dazu führt, dass trotz des doppelten Schriftformerfordernisses des § 19 Ziffer 1 GÜV die nicht schriftliche, sondern nur konkludent vorgenommene Einigung der Schuldnerin mit der Beklagten zu einer Fortführung des GÜ-Vertrages geführt hat. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

77

Nachdem die Baugenehmigung am 31.03.2008 für die Errichtung des in dem GÜ-Vertrag vereinbarten „U“-Baus erteilt worden war, hat die Beklagte die ARGE mit der Umsetzung der Baumaßnahmen entsprechend dem GÜ-Vertrag beauftragt, die Schuldnerin hat (weitere) Zahlungen geleistet. Die Parteien haben die Fortsetzung des GÜ-Vertrages daher gegenseitig nach außen hin manifestiert. Schon aus diesem Grund wirkt die dann mit erheblichem zeitlichen Abstand durch die Beklagte vorgenommene Berufung auf eine angeblich schon zum 30.06.2008 bzw. 31.12.2007 eingetretene Auflösung des Vertrages gekünstelt.

78

Darüber hinaus haben die Schuldnerin und die Beklagte durch die Fortsetzung des GÜ-Vertrages zum Ausdruck gebracht, dass sie selbst offenbar nicht von einer Auflösung desselben ausgehen. Diese gemeinsame Auffassung wird durch § 17 Satz 3 GÜV gestützt, da die dortige Regelung, dass der GÜ-Vertrag (nur) dann als aufgelöst gilt, wenn bis zum 30.06.2008 eine Baugenehmigung nicht vorliegt, auf die tatsächlichen Begebenheiten übertragen bedeutet hätte, dass es gerade nicht zu einer Auflösung des GÜ-Vertrages gekommen ist, eben weil am 31.03.2008 die Baugenehmigung erteilt worden war. Allerdings wären bei einem solchen Verständnis die vorhergehenden Regelungen des § 17 GÜV sinnlos, als erst das kumulative Vorliegen von Baugenehmigung und ca. 90%igem Vorvermietungsstand zu einer Verlängerung des Eintritts der Frist zur auflösenden Bedingung führen sollte. Daher ist in den Satz 3 hineinzulesen, dass für die Nichtauflösung des GÜ-Vertrages nicht nur das Vorliegen der Baugenehmigung zum 30.06.2008 erforderlich sein sollte, sondern eben auch der Vorvermietungsstand von ca. 90% zum 31.12.2007. Bei einem solchen Verständnis fragt man sich freilich, wozu die Schuldnerin und die Beklagte noch die Erteilung einer Baugenehmigung im Jahr 2008 erstreben sollten, wenn Ende 2007 nicht nur die Baugenehmigung noch nicht vorlag, sondern auch der zu erzielende Vorvermietungsstand von ca. 90% deutlich unterschritten war, da dann selbst im Falle der Erteilung einer Baugenehmigung in der ersten Jahreshälfte 2008 nichts mehr daran zu ändern gewesen wäre, dass der Vertrag aufgelöst ist. Vor diesem Hintergrund ist zwar offenkundig, dass § 17 GÜV hinsichtlich seines Anwendungsbereichs unklar ist, die Schuldnerin und die Beklagte haben aber durch die einvernehmliche Fortsetzung des GÜ-Vertrages zum Ausdruck gebracht, dass sie – entsprechend § 17 Satz 3 GÜV – davon ausgehen, dass mit rechtzeitiger Erteilung der Baugenehmigung eine Auflösung des GÜ-Vertrages ausscheidet. Für eine derartige im Verhalten der Schuldnerin und der Beklagten zum Ausdruck kommende Auslegung des § 17 GÜV bedurfte es aber keiner Schriftform.

79

Selbst wenn man dem nicht folgte, gälte im Ergebnis nichts hiervon Abweichendes. Denn in § 17 Satz 3 GÜV heißt es, dass der Vertrag dann nicht als aufgelöst gälte, wenn „einverständlich etwas Anderes“ vereinbart werde. Es fehlt aber eine Bezugnahme auf die Notwendigkeit der Schriftlichkeit einer solchen abweichenden Vereinbarung. Weder ist an dieser Stelle ausgeführt, dass diese Vereinbarung schriftlich erfolgen muss, noch ist auf die Schriftformklausel in § 19 GÜV Bezug genommen. Da aber die Anordnung der Änderungsmöglichkeit dort gerade ausdrücklich statuiert ist, wäre es für eine Regelung, die eine mündliche (oder konkludente) Einigung der Vertragsparteien gänzlich ausschließt, erforderlich, dass konkret an dieser Stelle – also in der Regelung zur Öffnung des Vertrages für Zusatzabsprachen in § 17 Satz 3 GÜV – ausdrücklich an das Schriftformerfordernis erinnert wird, ansonsten das allgemeine Schriftformerfordernis in § 19 Ziffer 1 GÜV durch mündliche eine Vereinbarung abbedungen werden kann.

80

Letztlich erscheint es aber auch unter Berücksichtigung von Treu und Glauben nicht vertretbar, dass es der Beklagten trotz der einvernehmlich erfolgten Fortsetzung des GÜ-Vertrages möglich sein soll, sich nicht unerhebliche Zeit später plötzlich auf die Formbedürftigkeit der Änderung der auflösenden Bedingung in § 17 GÜV berufen zu können.

81

Der GÜ-Vertrag ist danach im Zeitpunkt des Ausspruchs der fristlosen Kündigung mit Schreiben vom 30.01.2009 (Anlage B15) noch nicht gemäß § 17 Satz 4 GÜV aufgelöst gewesen.

82

2. Soweit die Beklagte weiter meint, dass bei Abschluss des GÜ-Vertrags Einigkeit zwischen ihr und der Schuldnerin bestanden habe, dass sie, die Beklagte, den Betrag in Höhe von Euro 23.500.000,00 in jedem Fall solle behalten dürfen (so dass über diesen nicht abzurechnen sei), soweit der GÜ-Vertrag von ihr, der Beklagten, rechtswirksam fristlos gekündigt werde, vermag auch das ihrer Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen.

83

a. Zunächst scheitert die behauptete Vereinbarung schon an der doppelten Schriftformklausel des § 19 Ziffer GÜV. Denn anders als im Rahmen der (höchst unklaren) Frage, wann der GÜ-Vertrag gemäß § 17 GÜV als aufgelöst anzusehen ist, würde es sich bei der von der Beklagten behaupteten mündlichen Einigung der Beklagten und der Schuldnerin bei Vertragsschluss darüber, dass die Beklagte nicht nur im Falle der Auflösung gemäß § 17 GÜV, sondern auch im Falle der berechtigten fristlosen Kündigung ihrerseits berechtigt wäre, den Betrag in Höhe von Euro 23.500.000,00 behalten zu dürfen, um eine mündliche Ergänzungsvereinbarung handeln, die ohne Weiteres dem doppelten Schriftformerfordernis des § 19 Ziffer 1 GÜV unterfiele und daher auch mangels Schriftform unwirksam wäre. Denn eine solche Vereinbarung ist nicht unter § 17 GÜV subsumierbar, da dort nur die Rechtsfolgen der „Auflösung“ des Vertrages geregelt sind, nicht diejenigen einer fristlosen Kündigung. Vielmehr beschäftigt sich die Regelung des § 15 GÜV mit Kündigungen und dabei auch mit einer solchen aus wichtigem Grund. Eine Rechtsfolge wie in § 17 GÜV, nämlich das Behaltendürfen der ausgetauschten Leistungen, fehlt aber gänzlich. Auch findet sich kein Verweis auf die Rechtsfolgen in § 17 GÜV. Vielmehr ist anzunehmen, dass im Falle des Ausspruchs einer fristlosen Kündigung andere Rechtsfolgen eintreten sollten, als im Falle der Auflösung des Vertrages nach § 17 GÜV. Hierfür spricht insbesondere, dass in § 15 Ziffer 2 GÜV im Einzelnen geregelt ist, wer was erhält, wenn es zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung kommt.

84

Mündliche Ergänzungsvereinbarungen zum GÜ-Vertrag sind aber gemäß § 19 Ziffer 1 GÜV unwirksam.

85

Wegen der qualifizierten Schriftformklausel des § 19 GÜV ist auch – entgegen der Auffassung der Beklagten – keine Beweisaufnahme dazu erforderlich, ob die Schuldnerin und die Beklagte – im Sinne einer mündlichen Zusatzvereinbarung – bei Vertragsschluss davon ausgegangen sind, dass die Beklagte den zunächst zu leistenden Betrag in Höhe von Euro 23.500.000,00 in jedem Falle sollte behalten dürfen. Eine solche Vereinbarung hätte sich insbesondere für die Fälle der vorzeitigen Beendigung des Vertrages aufgrund des Ausspruchs (außerordentlicher) Kündigungen innerhalb des Vertrages befinden müssen, was aber nicht der Fall ist.

86

Zudem heißt es in § 19 Ziffer 2 GÜV, dass mündliche Nebenabreden nicht getroffen seien, so sich auch hieraus ergibt, dass die Schuldnerin und die Beklagte gerade nicht vom Bestehen mündlicher Nebenabreden ausgegangen sind.

87

Vor diesem Hintergrund ergibt sich auch nichts Anderes daraus, dass die Beklagte unter Verweis auf einen Due Diligence Report der E AG darauf verweist, dass auch diese selbst angenommen habe, dass die Beklagte den Betrag in Höhe von Euro 23.500.000,00 in jedem Fall sollte behalten dürfen. Zwar ist der Hinweis der Beklagten, dass das Vertragsverständnis der E AG insofern von Relevanz sei, als sie als finanzierendes Bankhaus ein vitales Interesse an den zwischen Schuldnerin und Beklagter seinerzeit vereinbarten Regelungen zum „U“-Bau gehabt haben müsse, richtig; allerdings ändert auch ein entsprechendes Interesse nichts daran, dass sich das bei der E AG möglicherweise gebildete Verständnis des Vertragsverhältnisses zwischen Schuldnerin und Beklagter nicht aus den Regelungen des geschlossenen GÜ-Vertrages ergibt. Zudem beeinflusst die Bewertung in einem Due Diligence Report aber auch nicht die vertraglichen Vereinbarungen Dritter, die an diesem Report gar nicht beteiligt gewesen sind.

88

Hieran vermögen auch die Ausführungen im Schriftsatz der Beklagten vom 24.06.2013 nicht zu ändern. Denn auch mögliche wirtschaftliche Verflechtungen mit der E AG haben keinen Eingang in den GÜ-Vertrag zwischen Schuldnerin und Beklagter gefunden.

89

b. Selbst wenn die Schriftformklausel des § 19 GÜV nicht eingriffe, lägen gleichwohl die Voraussetzungen des § 17 Satz 4 GÜV mit der Folge, dass die Beklagte den Betrag in Höhe von Euro 23.500.000,00 ohne Abrechnung behalten dürfte, nicht vor. Denn Voraussetzung wäre zudem, dass die Beklagte den Vertrag mit Schreiben vom 30.01.2009 zu Recht fristlos gekündigt hätte. Eine berechtigte fristlose Kündigung ist allerdings auch unter Zugrundelegung des Vortrags der Beklagten nicht erkennbar.

90

(1) Soweit die Beklagte behauptet, dass die Schuldnerin die aus dem „U“-Bau erzielten Mieten nicht abgetreten und keine Sicherungsgrundschuld bestellt habe, ist das zwar zutreffend, jedoch für die Frage der Berechtigung der fristlosten Kündigung nicht zielführend. Denn eine derartige Verpflichtung der Schuldnerin, die Mieten aus dem „U“-Bau an die Beklagte abzutreten, ist nicht erkennbar. Sie ergibt sich jedenfalls nicht aus dem GÜ-Vertrag, in dem von Abtretungsverpflichtungen in Bezug auf Mieteinnahmen an keiner Stelle die Rede ist.

91

Dem entspricht letztendlich auch das Verhalten der Beklagten selbst, die mit zwei Schreiben vor Ausspruch der fristlosen Kündigung nur zur Leistung einer Sicherheit nach § 648a BGB (zu deren Berechtigung im Weiteren mehr) gemahnt, nicht aber auf eine ausstehende Mietabtretung oder Sicherungsgrundschuldbestellung verwiesen hat (siehe Schreiben der Beklagten vom 11.11.2008 und 03.12.2008, Anlagen B13 und B14, Bl. 264 f. sowie 266 AH). Dementsprechend hat die Beklagte in der Klageerwiderung auch selbst nichts davon erwähnt, dass eine nicht erfolgte Abtretung der Mieten oder eine fehlende Sicherungsgrundschuldbestellung zum Ausspruch der fristlosen Kündigung geführt hätte (siehe Seite 8 der Klageerwiderung, Bl. 39 GA), sondern sie hat nur auf § 648a BGB abgestellt.

92

Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 28.06.2012 (dort Seite 13, Bl. 101 GA) sowie in der Berufungsverhandlung vom 14.06.2013 darauf hingewiesen hat, dass sich eine entsprechende Verpflichtung aus einem „Undertaking Letter“ vom 20.04.2007 (Anlage B8, Bl. 228 ff. AH II) ergeben habe, vermag sie damit nicht durchzudringen. Denn zum einen handelt es sich bei diesem „Undertaking Letter“ um Absichtserklärungen der Beklagten gegenüber der E AG, die schon aus diesem Grund keinen direkten Einfluss auf das Verhältnis zwischen der Beklagten und der Schuldnerin gehabt haben können. Zum anderen ergibt sich aus dem Inhalt auch keine ausdrücklich statuierte Pflicht der Schuldnerin gegenüber der Beklagten, die Mieten auf dem „U“-Bau an die Beklagte abzutreten. Nicht ausschlaggebend ist daher auch die Tatsache, dass der damalige „General Partner“ (Komplementär) der Schuldnerin, der mittlerweile verstorbene Dr. F, für diese am Ende dieses „Untertaking Letters“ unter der Zeile „we agree to the above“ (Anlage B8, Bl. 228 ff. -232- AH II) unterzeichnet und damit die Zustimmung für die Schuldnerin zu den Absichtserklärungen der Beklagten gegenüber der E AG erklärt hat.

93

Unabhängig des Vorhergesagten würde es für die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung aber auch am Vorliegen einer Abmahnung mangeln. Eine solche wäre aber erforderlich gewesen, denn bei dem GÜ-Vertrag hat es sich um ein Dauerschuldverhältnis im Sinne des § 314 Abs. 1 BGB gehandelt. Die Beklagte sollte im Rahmen des GÜ-Vertrages über einen längeren Zeitraum unterschiedliche Leistungen erbringen, so dass das Schuldverhältnis nicht auf die Erbringung einer einmaligen Leistung gerichtet war (vgl. zur Abgrenzung Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Auflage 2013, § 314 Rn. 2). Dass es sich bei dem GÜ-Vertrag um einen Werkvertrag gehandelt hat, hindert die Einordnung des Vertrages als Dauerschuldverhältnis nicht (Palandt/Grüneberg, a.a.O.). Da gemäß § 15 GÜV für beide Vertragsteile nur eine außerordentliche Kündigung möglich sein sollte, ist für eine solche regelmäßig – und so auch hier – gemäß § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB erforderlich, dass zunächst eine Abmahnung ausgesprochen wird. Das Abmahnungserfordernis gilt erst Recht auch deshalb, weil der Ausspruch der fristlosten Kündigung aus Sicht der Beklagten mit ihrer Ermächtigung einhergehen sollte, über einen Betrag in Höhe von Euro 23.500.000,00 nicht abrechnen zu müssen, sondern diesen Betrag – ohne erkennbare Gegenleistung – behalten zu dürfen.

94

(2) Soweit die Beklagte die fristlose Kündigung damit begründet hat, dass die Schuldnerin keine Bauhandwerkssicherung nach § 648a BGB erbracht habe, vermag sie auch damit nicht durchzudringen. Denn die Voraussetzungen zur Sicherheitsleistung gemäß § 648a BGB lagen im November/Dezember 2008 bzw. zum Zeitpunkt des Ausspruchs der fristlosen Kündigung am 30.01.2009 nicht vor. Auf den hiesigen GÜ-Vertrag findet bzw. fand § 648a BGB in der Fassung vom 02.01.2002 Anwendung. Zwar ist der Ausspruch der fristlosen Kündigung unter Geltung der Neufassung des § 648a BGB, also der aktuellen Fassung (gültig ab 01.01.2009) ausgesprochen worden; gleichwohl findet auf vor dem 01.01.2009 geschlossene Verträge wie dem Vorliegenden die Fassung vom 02.01.2002 Anwendung, Art. 229 § 19 Abs. 1 EGBGB.

95

Gemäß § 648a Abs. 1 BGB a.F. ist der Besteller auf Anforderung des Unternehmers verpflichtet, für alle zu erbringenden Vorleistungen Sicherheit in Höhe des hierfür geschuldeten Werklohns zu erbringen. Beim Pauschalpreisvertrag erfasste diese Pflicht nach herrschender Meinung grundsätzlich den gesamten geschuldeten Pauschalpreis (Palandt/Sprau, BGB, 61. Auflage, 2002, § 648a Rn. 10). Vor diesem Hintergrund läge die Annahme nahe, dass die Schuldnerin – entsprechend der wiederholten Anforderung seitens der Beklagten – verpflichtet gewesen wäre, Sicherheitsleistung über den gesamten versprochenen Pauschalpreis in Höhe von Euro 43.500.000,00 zu erbringen.

96

Das war allerdings vorliegend nicht der Fall, da die entsprechende Forderung seitens der Beklagten unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) rechtsmissbräuchlich gewesen ist. Denn gemäß § 17 GÜV sollte die Beklagte – wie bereits ausgeführt – berechtigt sein, im Falle der vorzeitigen Auflösung des Vertrages die geleistete erste Pauschalzahlung in Höhe von Euro 23.500.000,00 zu behalten, ohne dass dem entsprechende Bauleistungen gegenübergestanden hätten. Das ergibt sich insbesondere daraus, dass der Fall des Behaltendürfens dieses Betrages gerade dann eintreten sollte, wenn die Baugenehmigung für das Projekt nicht erteilt wird, woraus sich ergibt, dass zu diesem Zeitpunkt konkrete Bauleistungen noch gar nicht hätten erbracht sein können. Hieraus folgt dann aber auch, dass aus Sicht der Schuldnerin während des Laufs des Bauvorhabens gar nicht sicher sein konnte, ob, und wenn ja wann, die Beklagte überhaupt Leistungen in Höhe des Pauschalpreises für die Durchführung des Gesamtbauprojekts benötigt bzw. benötigt hat. Vor diesem Hintergrund hätte die Beklagte bei der Anforderung der Stellung der Sicherheit nach § 648a BGB substantiiert darlegen müssen, dass sie Bauleistungen in einem solchen Umfang erbracht hat oder noch erbringt, die ein Sicherheitsinteresse rechtfertigt, das über das bereits durch Zahlung in Höhe von rd. Euro 34.000.000,00 hinausreicht. Solche Darlegungen lassen sich den Schreiben aus November und Dezember 2008 sowie dem Kündigungsschreiben vom 30.01.2009 allerdings nicht entnehmen. Vielmehr heißt es in diesen Schreiben nur, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Sicherheitsleistung nach § 648a BGB vorlägen; weitere Angaben dazu, insbesondere solche zu einem konkret bestehenden Sicherheitsinteresse, fehlen in diesen Schreiben freilich. Auch im hiesigen Prozess fehlt es an substantiierten Vortrag dazu, weshalb die Schuldnerin verpflichtet gewesen sein soll, weitergehend Sicherheit zu leisten. Als Grund für den Ausspruch einer fristlosen Kündigung taugt das Vorbringen der Beklagten daher nicht, ungeachtet dessen, dass vorliegend gegebenenfalls die Rechtsfolgen des § 648 a Abs. 5 BGB a.F. im Raum gestanden hätten.

97

3. Zudem ist die Beklagte aus den vorgenannten Gründen gleichermaßen verpflichtet, auch hinsichtlich der gemäß der Rechnungen Anlage K7 – Anlage K16 (Bl. 23-38 AH) durch die Schuldnerin verauslagten Zahlungen an Dritte in Höhe von insgesamt Euro 197.999,24 Rechnung zu legen. Denn insofern handelt es sich um Zahlungen, die die Schuldnerin geleistet, die aber in Zusammenhang mit durch die Beklagte geschuldeten Leistungen aus dem GÜ-Vertrag gestanden haben.

98

4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

99

III.

100

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1, Abs. 2 ZPO). Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits waren maßgeblich Tatsachenfragen. Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden.

101

Streitwert:              Euro 2.369.799,92 (Auskunftsanspruch = 10% des Hauptsachewertes)