Tenor

Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist unzulässig.Die Sache wird unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Köln vom 23.07.2013 – 5 O 439/12 –, soweit es sich gegen die Beklagte richtet, an das Sozialgericht Köln verwiesen.Die Beschwerde wird zugelassen (§ 17a Abs. 4 Satz 4 GVG).

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Gründe:

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I.Die Klägerin macht Ansprüche aufgrund der Veruntreuung von Leistungsgeldern im Rahmen der Bearbeitung von Leistungen nach dem SGB II durch eine ehemalige Mitarbeiterin geltend, die die Beklagte der ARGE S zur Verfügung gestellt hatte. Diese Ansprüche hat sie ursprünglich in einem Rechtsstreit gegen Frau L (frühere Beklagte zu 1) und deren Tochter (frühere Beklagte zu 2) sowie gegen die Beklagte (frühere Beklagte zu 3) als Gesamtschuldnerin geltend gemacht (Az.: 5 O 439/12 LG Köln, früheres Aktenzeichen 7 U 161/13 OLG Köln). Durch Beschluss vom 18.02.2014 sind die Ansprüche gegen die Beklagte abgetrennt worden; das Verfahren wird seitdem unter dem o.g. Aktenzeichen geführt.

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Durch Vertrag vom 23.12.2004 schlossen die Agentur für Arbeit C und der S-Kreis eine Vereinbarung über die Gründung und Ausgestaltung der Arbeitsgemeinschaft gemäß § 44 Abs. 2 SGB II (Anlage K 4) zur Wahrung der den Parteien obliegenden Aufgaben im Rahmen der Grundsicherung für Arbeitssuchende (B). Dieser Kooperationsvertrag wurde durch die Vereinbarung des S-Kreises, der kreisangehörigen Kommunen im S-Kreis und der Agentur für Arbeit C zur Kooperation auf der Grundlage der §§ 65 a und 65 b SGB II vom 23.12. 2004 ergänzt (Anlage K 5). Es kam hinzu der Dienstleistungsüberlassungsvertrag vom 30.06.2005 unter Beteiligung einerseits der B S und andererseits der Klägerin, vertreten durch die Agentur für Arbeit C, des S-Kreises und zahlreicher kreisangehöriger Gemeinden, u.a. der Beklagten (Anlage K 6). Auf der Basis dieses Vertrages wurde die frühere Beklagte zu 1) als Mitarbeiterin der Beklagten der ARGE in Bergheim zugewiesen und dort als Sachbearbeiterin mit der Bewilligung von Leistungen einschließlich von Auszahlungen betraut.

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In der Zeit von Februar 2006 bis Oktober 2009 manipulierte sie Akten von Leistungsempfängern derart, dass sie insgesamt 325 unberechtigte Zahlungsvorgänge generierte. Das entsprechende Geld ließ sie an dem dort befindlichen Bankautomaten abholen, um es für sich zu verwenden. Hierdurch entstand ein Gesamtschaden von 272.692,85 €. In 31 weiteren Fällen überwies sie auf diese Weise insgesamt 38.883,52 € auf das Girokonto der Beklagten zu 2), das ihr hierfür zur Verfügung gestellt worden war. Die Beklagte zu 2) hob darüber hinaus in 122 Fällen die von der Beklagten zu 1) zur Auszahlung bereitgestellten Beträge vom Geldautomaten ab.

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Die frühere Beklagte zu 1) wurde durch das Amtsgericht Bergheim – Schöffengericht – am 26.07.2010 (Az. 42 Ls-83 Js 570/09 – 13/10) wegen gewerbsmäßiger Untreue als Amtsträgerin in 356 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten, die frühere Beklagte zu 2) wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Untreue in 356 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, verurteilt (Anlage K 1 zur Klageschrift). Auf die gegen den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung beider änderte das Landgericht Köln durch Urteil vom 20.06.2012 (Az: 153 Ns 138/10) das vorgenannte Urteil des Amtsgerichts Köln unter Aufrechterhaltung der Urteilssprüche im Übrigen dahingehend ab, dass die Beklagte zu 1) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und die Beklagte zu 2) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt wurden, wobei die Freiheitsstrafen jeweils zur Bewährung ausgesetzt wurden.

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Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten geltend, diese hafte ihr für den entstandenen Schaden aus § 18 des B-Vertrages bzw. aus ergänzender Vertragsauslegung. Die Beklagte sei zwar nicht unmittelbare Partnerin des B-Vertrages vom 23.12.2004, jedoch ergebe sich aus § 10 dieses Vertrages das Einvernehmen zwischen den Parteien, die ARGE gemeinsam zu bestücken und hierin tätig werden zu wollen. Dabei habe Einigkeit bestanden, dass jeder für das Fehlverhalten seiner Bediensteten einstehen solle. Diese Einstandspflicht sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung auf das Innenverhältnis der Beteiligten zu übertragen; hieraus resultiere unmittelbar die Haftung der Beklagten.

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Jedenfalls aber folge der Anspruch aus § 21 des B-Vertrags in Verbindung mit § 61 SGB X und §§ 241 Abs. 2, 280, 278 BGB, da der Dienstleistungsvertrag unmittelbar ein Schuldverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten mit entsprechenden Rücksichtnahme- und Schutzpflichten begründet habe. Die Zurechnung des Verschuldens der Beklagten zu 1) an die Beklagte gemäß § 278 BGB führe zu deren Haftung.

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Das Landgericht Köln hat durch Urteil vom 23.07. 2013 – 5 O 439/12 - die Klage gegen alle drei Beklagten abgewiesen. Hinsichtlich der Beklagten hat das Landgericht den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten bejaht, dies wegen der Geltendmachung von zivilrechtlichen Haftungsansprüchen, nämlich vertraglichen und Amtshaftungsansprüchen. Die Klageabweisung hat es in erster Linie auf fehlende Aktivlegitimation der Klägerin gestützt.  Darüber hinaus schieden  Ansprüche gegen die Beklagte aus Rechtsgründen aus: zum einen sei sie nicht Partei des B-Vertrages, weshalb eine Haftung auf dieser Basis ausscheide. Zum anderen fehle es im Hinblick auf die Inanspruchnahme der Beklagten aus § 839 BGB i.V.m. Art 34 GG im Verhältnis zur Klägerin an einer drittbezogenen Amtspflicht.

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Die Beklagte beruft sich auch in der Berufungsinstanz zunächst darauf, dass der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche ihr gegenüber nicht eröffnet sei. Es handele sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne von § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO, die ihre Grundlage in der im SGB II gesetzlich normierten Zusammenarbeit zweier öffentlich-rechtlicher Träger im Rahmen einer gemeinsamen Einrichtung habe. Die Vereinbarung über die Gründung und Ausstattung einer Arbeitsgemeinschaft gemäß § 44 b des 2. Sozialgesetzbuchs sei ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, so dass die Entscheidung des Rechtsstreits der ordentlichen Gerichtsbarkeit entzogen sei. Ob für die Entscheidung die Verwaltungsgerichte oder aufgrund der abgetrennten Sonderzuweisungen gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 4 oder Nr. 5 SGG der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet sei, könne offen bleiben.

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Darüber hinaus bestünde auch kein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte. Die Klägerin sei bereits nicht aktiv legitimiert, da die frühere Beklagte zu 1) jedenfalls nicht auf Gelder der Klägerin, sondern der ARGE bzw. des Jobcenters zurückgegriffen habe.

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Im Übrigen komme aber eine Haftung der Beklagten über einen Vertragsbeitritt der Beklagten zu dem Kooperationsvertrag über den Dienstleistungsvertrag nicht in Betracht. Soweit der Kooperationsvertrag keine Regelung im Hinblick auf die Haftung im Innenverhältnis treffe, gelte, dass derartige Schäden zu sozialisieren seien. Auch eine schuldhafte Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht durch die Beklagte liege nicht vor, da sich alle Vorgänge in der Sphäre der ARGE/des Jobcenters abgespielt hätten.

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II.

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Die Berufung ist zulässig. Sie führt in der Sache zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Verweisung des Rechtsstreits an das Sozialgericht, § 17a Abs. 2 Satz 2, 2.Alt. GVG.

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Da das Landgericht über die bereits bei ihm erhobene Rüge der Unzulässigkeit des Rechtswegs nicht entsprechend § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG entschieden hat, war die Vorabentscheidung über die Rechtswegzuständigkeit  im Berufungsrechtszug nachzuholen, nachdem das Landgericht erst im Urteil über die Zulässigkeit des Rechtswegs entschieden hat. § 17 a Abs. 5 GVG findet im Berufungsverfahren dann keine Anwendung, wenn der Beklagte die Rüge des unzulässigen Rechtswegs schon in erster Instanz erhoben hat und das erstinstanzliche Gericht es versäumt hat, über die Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges gemäß § 17 a Abs. 3 GVG durch Beschluss vorab zu entscheiden (BGH NJW 1994, 387, Rn. 10 – zitiert nach juris; OLG Frankfurt, NJW-RR 1997, 1564, Rn. 9 – zitiert nach juris). Die Beschränkung der Prüfungskompetenz für das Rechtsmittelgericht rechtfertigt sich nur aus der Einhaltung der Verfahrensvorschrift nach § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG. Findet eine Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs nur in der Hauptsachenentscheidung statt, kann das Urteil mit der Berufung auch wegen der Rechtswegfrage angefochten werden, ohne dass § 17 a Abs. 5 GVG anwendbar ist (BGH NJW 1993, 1799, Rn. 21 ff. – zitiert nach juris). Das Rechtsmittelgericht muss dann so verfahren, wie wenn statt des Urteils erstinstanzlich ein Beschluss nach § 17 a Abs. 3 GVG ergangen wäre (BGH NJW 1993, 470, Rn. 15 – zitiert nach juris). Das heißt, es muss selbst durch Beschluss über die Rechtswegzuständigkeit entscheiden und im Falle eines von einem unzuständigen Gericht erlassenen Urteils im Beschlusswege das Urteil aufheben (OLG Frankfurt a.a.O., Rn. 20 – zitiert nach juris).

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2.

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Für die Geltendmachung der Ansprüche gegen die Beklagte ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten nicht eröffnet. Vielmehr fallen diese in die Zuständigkeit der Sozialgerichte, § 51 Abs. 1 Nr. 4, 4 a SGG.

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Das Landgericht Köln hat zu Unrecht und auf einer unzutreffenden Würdigung der seitens der Klägerin gegen die Beklagte erhobenen Ansprüche die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit angenommen. Die notwendig gewordene Verweisung des Rechtsstreits aus der Berufungsinstanz an die Eingangsinstanz der Sozialgerichtsbarkeit setzt zwingend die Aufhebung des angefochtenen Urteils voraus, was wiederum nur durch Entscheidung des Berufungsgerichts erfolgen kann. Das erstinstanzliche Gericht, an das verwiesen wird, ist von Rechts wegen nicht in der Lage, das im anderen Rechtsweg ergangene Urteil zu ändern (vgl. BGHZ 10, 155, 163; BGH NJW 1986, 1994; VG Berlin NVwZ-RR 1990, 663).

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Die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit folgt insbesondere nicht aus Art. 34 GG i.V.m. §§ 17 Abs. 2 Satz 2, 71 Abs. 2 Nr. 2 GVG, da die Klägerin nach ihrem prozessualen Vortrag keinen Amtshaftungsanspruch gegen die Beklagten geltend gemacht hat, was sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch nochmals ausdrücklich bestätigt hat. Zwar hatte sie zur Begründung der von ihr vorgenommenen ergänzenden Vertragsauslegung auf eine Regelung im ARGE-Vertrag Bezug genommen (§ 18), die sich zur Haftung der Vertragspartner im Außenverhältnis verhält und in ihren Absätzen 2 bis 4 mögliche Haftungsgrundlagen – u.a. Amtshaftungsansprüche – beispielhaft nennt. Die Vorschrift des § 18 insgesamt hat die Klägerin dafür herangezogen, um die Struktur des Ausgleichs mit der Beklagten für den Fall zu konstruieren, dass durch einen ihrer Mitarbeiter der Klägerin ein Schaden zugefügt wird.

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Dass die Klägerin im Übrigen – auch – vertragliche Schadensersatzansprüche geltend macht, ändert an dem Umstand nichts, dass zwischen den Parteien ein öffentlich-rechtliches Verhältnis im Sinne von § 51 I Nr. 4, 4 a SGG besteht.

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Ob eine Streitigkeit öffentlich- oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich bei Fehlen einer ausdrücklichen Rechtswegzuweisung nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird (Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschlüsse vom 4. Juni 1974 - BSGE 37, 292 und vom 10. April 1986 - BGHZ 97, 312, 313 f). Dieser Grundsatz bestimmt die Auslegung sowohl von § 13 GVG als auch von § 51 SGG. Ausgangspunkt für die Prüfung ist deshalb die Art des Klagebegehrens nach dem zugrunde liegenden Sachverhalt. Die bürgerlich-rechtliche Natur eines Klageanspruchs folgt nicht schon daraus, dass das prozessuale Begehren auf zivilrechtliche Anspruchsgrundlagen gestützt wird. Auch wenn ein Anspruch mit bürgerlich-rechtlichen Gesichtspunkten begründet wird, kann es sich in Wahrheit um einen Anspruch aus öffentlich-rechtlichen Beziehungen handeln, für den der Zivilrechtsweg verschlossen ist. Deshalb ist entscheidend darauf abzustellen, ob der zur Klagebegründung vorgetragene Sachverhalt für die aus ihm hergeleitete Rechtsfolge von Rechtssätzen des Zivil- oder des Sozialrechts geprägt wird. Diese Abgrenzung weist das Streitverhältnis in diejenige Verfahrensordnung, die ihm nach der gesetzgeberischen Wertung in der Sache am besten entspricht, und bewirkt zugleich, dass regelmäßig diejenigen Gerichte anzurufen sind, die durch ihre Sachkunde und Sachnähe zur Entscheidung über den in Frage stehenden Anspruch besonders geeignet sind (BGH NJW 1988, 1731, Rn 8, zitiert nach juris)

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Diesem Grundsatz entspricht es, dass z.B. Ansprüche auf Rückgewähr von Leistungen, die das Gegenstück des Leistungsanspruchs darstellen, in demselben Rechtsweg wie der Leistungsanspruch selbst geltend zu machen sind. Zutreffend hat daher der BGH (a.a.O.) den Sozialrechtsweg für die Rückforderung von Sozialleistungen auch insoweit für allein eröffnet erklärt, als diese als Schadensersatz wegen schuldhafter Pflichtverletzung gefordert wird. Auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes bliebe das sozialrechtliche Beziehungsgeflecht zwischen Leistungsträger und Empfänger maßgeblich, das einheitlich der Beurteilung der Sozialgerichte zugewiesen ist (Zöller-Lückemann, ZPO, 30. A., Rn. 9). In Zweifelsfällen ist mit der Rechtsprechung (Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, NJW 1974, 2087) der Gesichtspunkt der Sachnähe heranzuziehen. Es sollen möglichst die Gerichte entscheiden, die für die betreffende Rechtsmaterie besondere Sachkunde besitzen (Zöller-Lückemann Rn. 7).

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Dies sind vorliegend die Sozialgerichte entsprechend der Wertung von § 51 SGG. Mit der Vereinbarung über die Gründung und Ausgestaltung einer Arbeitsgemeinschaft zwischen der Agentur für Arbeit C und dem S Kreis (Anl. K 4), auf die sich die Klägerin in erster Linie beruft, haben die Vertragspartner in § 1 Abs. 1 ausdrücklich eine öffentlich-rechtliche Arbeitsgemeinschaft gegründet. Der auf dieser Basis sodann geschlossene Dienstleistungsüberlassungsvertrag, an dem einerseits die ARGE S, andererseits die Bundesagentur für Arbeit, der S Kreis und – neben weiteren Gemeinden - auch die Beklagte beteiligt waren (Anl. K 6), trägt im Anschluss an den zu Grunde liegenden Vertrag ebenfalls öffentlich-rechtlichen Charakter. Im Fall von öffentlich-rechtlichen Verträgen haben die Sozialgerichte auch die Rechtsfragen im Zusammenhang mit den ihnen zugewiesenen Rechtsgebieten  zu beantworten (Ulmer in Sozialgerichtsgesetz, Kommentar mit Nebenrecht (SGG), § 51, Rn. 17).

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Hiermit greift die Sonderzuweisung zu den Sozialgerichten gem. § 51 Abs. 1 Nr. 4, 4a SGG ein, da es sich im weitesten Sinne um eine der dort geregelten Angelegenheiten handelt, jedenfalls aber in Bezug hierauf ein enger sachlicher Zusammenhang besteht. Zum Rechtsweg zur Sozialgerichtsbarkeit bei engem sachlichem Zusammenhang mit der Verwaltungstätigkeit der Bundesagentur für Arbeit ist anerkannt, dass dies z. B. für einen Schadensersatzanspruch des Bundes gegen ein Land in engem sachlichen Zusammenhang mit einer Verwaltungstätigkeit nach dem SGB II gilt (Keller in Meyer-Ladewig, Komm. zum SGG, 10. A., § 51, Rz. 29a). Im Streitfall handelt es sich um eine vergleichbare Konstellation.

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3.Die Beschwerde war in Anwendung von § 17a Abs. 4 Satz 4 und 5 GVG wegen der grundsätzlichen Bedeutung zuzulassen. Es liegen, soweit ersichtlich, keine Entscheidungen zur Rechtswegfrage im Falle des Regresses der Träger bzw. sonstigen Beteiligten untereinander im Rahmen einer nach § 44 Abs. 2 SGB II tätigen ARGE bzw. eines Jobcenters vor.

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4.Eine Kostenentscheidung hatte nach § 17b Abs. 2 GVG zu unterbleiben.