1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts – Familiengerichts –  Bad Neuenahr-Ahrweiler vom 11. März 2004 teilweise abgeändert.

Das Senatsurteil vom 25. Februar 2002 (13 UF 578/01) wird dahin abgeändert, dass der Beklagte an die Klägerin ab Juni 2002 folgende monatliche  Unterhaltsbeträge zu zahlen hat:

Die weitergehende Klage und die  Widerklage werden abgewiesen.

2. Die Berufung im Übrigen wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

I. Die Parteien sind seit dem 13. Februar 1998 getrennt lebende Eheleute. Sie haben zwei Kinder: S....., geboren am ... Februar 1980, und F...., geboren am ... Februar 1982, die inzwischen beide studieren.

Durch einstweilige Anordnung des Amtsgerichts Bad Neuenahr-Ahrweiler vom 23. Juni 1999 (6 F 238/98 EA UE UK) war dem Beklagten aufgegeben worden, Trennungsunterhalt an die Klägerin in Höhe von 2.467,00 DM monatlich ab Mai 1999 zu zahlen.

Im  Verfahren 13 UF 578/01 stellte der Senat auf die gegen die einstweilige Anordnung gerichtete negative Feststellungsklage mit Urteil vom 25. Februar 2002 (unter anderem) fest, der jetzige Beklagte (und dortige Kläger) schulde der Klägerin ab dem 1. Januar 2001 (nur noch) monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 1300 DM. Hierbei wurde der Beklagten, die damals noch im gemeinsamen Haus wohnte, wegen der langen Trennungszeit zuletzt ein Wohnwert in Höhe des (geschätzten) objektiven Mietwertes von 2.000,00 DM angerechnet.

Zum 1. Juni 2002 zog die Klägerin aus dem Hause aus. Durch gerichtlichen Vergleich vom 16. Januar 2003 ließ sie ihren Miteigentumsanteil an den Beklagten auf, der an sie zum Ausgleich einen Betrag von 153.387,56 € zahlte, und zwar in drei  Raten, wovon die letzte Anfang April 2003 gezahlt wurde. Er ist inzwischen in das Haus eingezogen.

Mit vorliegender, im Juni 2002 zugestellter Klage begehrte die Klägerin höheren Trennungsunterhalt, und zwar Elementarunterhalt in Höhe von 1.445,00 € und Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von  445,00 € ab Juni 2002, im Wesentlichen mit der Begründung, ihr sei nunmehr kein Wohnwert mehr auf ihren Bedarf anzurechnen

Der Beklagte beantragte im Wege der Widerklage (zuletzt), in Abänderung des Urteils des Senats vom 25. Februar 2002 festzustellen, dass er ab 1. September 2003 nur noch zu einer Unterhaltszahlung in Höhe von 250 € verpflichtet sei, denn jedenfalls inzwischen sei die Klägerin zur Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit verpflichtet.

Das Amtsgericht gab der Klage durch das angefochtene Urteil teilweise statt, für einzelne Zeiträume in unterschiedlicher Höhe; zuletzt ab Januar 2004 sprach es weiteren Elementarunterhalt von 302,33 € (also insgesamt 967,00 €) und Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 261 € zu. Die weitergehende Klage und die Widerklage wies das Amtsgericht ab.

Es folgte in der Bedarfsberechnung im Wesentlichen den Gründen des Senatsurteils vom 25. Februar 2002 und  rechnete der Klägerin fiktive Einkünfte aus Erwerbstätigkeit in Höhe von 400 € zu. Vom Einkommen des Beklagten setzte es Fahrtkosten, Krankenversicherungskosten, Beiträge zu Unfallversicherungen für die Kinder und für eine Familienrechtsschutzversicherung (wie im Senatsurteil vom 25.02.2002) ab, sowie den Kindesunterhalt. Es rechnete auf Seite der Klägerin (fiktive) Kapitalerträge von 300,00 € (3% von 120.000,00 €) ab April 2003 hinzu und auf Seiten des Beklagten ab August (dem Zeitpunkt des Wiedereinzugs in das Haus) einen Wohnwert von 500,00 €.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung mit der er seine erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt (Abweisung der Klage und Reduzierung des Unterhalts ab September 2003 auf 250,00 €). Er rügt die Berechnungsweise des Amtsgerichts und vertritt die Auffassung, der Beklagten sei ein höheres Einkommen zuzurechnen. Ohnehin sei der Anspruch verwirkt wegen ihres Verhaltens im Zusammenhang mit der Hausratsteilung und den Versuchen, das Haus zu verwerten. Letztlich habe er in der Vergangenheit zuviel Unterhalt gezahlt, der jetzt zu verrechnen sei. 

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

II. Das in förmlicher Hinsicht nicht zu beanstandende Rechtsmittel hat in der Sache nur teilweise Erfolg. Die Klage ist teilweise in geringerem Umfange begründet als das Amtsgericht angenommen hat. Die Widerklage ist insgesamt unbegründet.

1.a. Das Amtsgericht ging offensichtlich davon aus, es liege eine Leistungsklage vor. Jedoch ist die Abänderungsklage die zutreffende Klageart. Auch auf negative Feststellungsklage gegen eine einstweilige Anordnung ergangene Urteile können nur im Wege der Abänderungsklage abgeändert werden, denn sie stellen das Gegenstück zur positiven Leistungsklage dar und sprechen wie diese, soweit die Unterhaltspflicht nicht verneint wird, eine positive Leistungsverpflichtung aus (vgl. Brudermüller in Johannsen / Henrich, Eherecht, 4. Aufl. Rdnr.52 zu § 323ZPO; Thalmann in Wendl / Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl., § 8 Rdnr. 578 141, OLG Hamm, FamRZ 1994, 387, 2000, 544). Auch für die Widerklage kommt nur die Abänderungsklage in Betracht. Im Vorverfahren hatte der (jetzige) Beklagte die Feststellung begehrt, er schulde lediglich  Unterhalt in Höhe von  500,00 DM. Die Klage wurde in 1. Instanz abgewiesen. In 2 Instanz wurde letztlich nur noch eine Reduktion auf 1.300,00 DM begehrt und die zunächst unbeschränkt eingelegte Berufung teilweise zurückgenommen. Damit war die Klageabweisung insoweit in Rechtskraft erwachsen und wie bei der positiven Leistungsklage festgestellt, dass der Beklagte Unterhalt in Höhe von1.300,00 DM schuldete. Eine Reduzierung dieses Unterhalts ist nur mit der Abänderungsklage möglich.

b. D.h., es kann keine völlige Neuberechnung des Unterhalts erfolgen, vielmehr sind die Grundlagen des abzuändernden Titels, nämlich des Senatsurteils vom 25. Februar 2002, zu wahren. In Betracht kommt nur eine Abänderung, soweit eine wesentliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse dargetan ist. Problematisch ist das insbesondere insoweit, als jetzt Vorsorgeunterhalt geltend gemacht wird, was im Erstverfahren nicht geschehen ist (bzw. i.S. von § 296a ZPO zu spät erfolgte). Allein darauf, dass nunmehr zusätzlich Vorsorgeunterhalt verlangt wird, kann eine Abänderungsklage nicht gestützt werden. Dies ist nur möglich, wenn zudem aus einem anderen Grunde die Voraussetzungen des § 323 ZPO vorliegen (BGH FamRZ 1985, 690, Brudermüller, a.a.O. , Rdnr. 23, Thalmann, a.a.O. Rdnr. 152). Das ist hier jedoch  der Fall.  Der Senat hat in dem abzuändernden Urteil als eheprägend das Einkommen des Beklagten angesehen und das mietfreie Wohnen im eigenen Haus, sowie die Unterhaltsverpflichtung gegenüber den Kindern. Ob der Klägerin ein fiktives Einkommen zuzurechnen sei, wurde ausdrücklich dahingestellt gelassen (Bl. 23 des Urteils). Die Klägerin hat ihre Klage darauf gestützt, ab 1.Juni 2002 sei ihr Wohnvorteil weggefallen; das reicht für die Zulässigkeit der Klage aus, denn im Senatsurteil vom 25.Februar 2002 war ihr zuletzt ein Wohnwert von 2.000,00 DM zugerechnet worden. Mit dessen Wegfall trat eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse ein.  Ebenso reicht die Behauptung des Beklagten aus, nunmehr endlich sei die Klägerin gehalten, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Dies hatte der Senat für den von ihm beurteilten Zeitraum ausdrücklich dahin stehen lassen.

c. Die Abänderung kann erst ab Rechtshängigkeit erfolgen bzw., soweit höherer Unterhalt verlangt wird, ab den in § 1613 Abs.1 BGB und § 1585 b Abs.2 BGB genannten Zeitpunkten (§ 323 III ZPO). Die Klage wurde am 19.6.2002 zugestellt. Da es um Trennungsunterhalt geht, ist der Monatsanfang entscheidend (§§ 1613 I 2, 1360a III, 1361 IV 4 BGB). Für die Widerklage (bzgl. des Abänderungsbegehrens), die am 20.10.2003 bei Gericht einging, findet sich kein Zustellungsnachweis in den Akten (Bl. 322 ff. GA). Abänderung wird hier für die Zeit ab 1.9.2003 begehrt. Da aber ohnehin für diesen Zeitraum das Urteil nicht im Sinne des Beklagten abzuändern ist (vgl. unten), kann der genaue Zustellungszeitpunkt dahinstehen.

2. Die Abänderungsklage ist begründet, weil in den maßgeblichen Parametern Veränderungen eingetreten sind, die bei Wahrung der Grundlagen des abzuändernden Titels zu einer wesentlichen Änderung des Anspruchs führen.

a. Bedarfsbestimmend ist nach wie vor das Einkommen des Beklagten: Hier sind die tatsächlichen Einkünfte maßgebend, die durch die vorliegenden Verdienstbescheinigungen und Steuerbescheide belegt sind. Im Einzelnen:

i. 2002

Aus den Verdienstbescheinigungen (Bl 463 ff. GA) ergibt sich ein Jahreseinkommen von 40.965,12 €

Dabei wurden in den einzelnen Monaten die Pfändungen für Unterhaltsrückstände dem Auszahlungsbetrag hinzu geschlagen (wie bereits im Senatsurteil vom 25.2.2002, denn sonst würde laufender Unterhalt über rückständigen Unterhalt finanziert). Die fehlende Verdienstbescheinigung für Oktober wurde ergänzt entsprechend den Einkünften der Vormonate.

Der Steuerbescheid für 2001 vom 22.3. 2002 ( Bl. 460) weist einen Erstattungsbetrag auf von 11.326,44 €.

Enthalten sind anerkannte besondere Belastungen in Höhe von 4.799,00 DM; Rechnet man aber – auch wegen der Bindung an das Senatsurteil vom 25. Februar 2002  - aus dem Steuerbescheid die anerkannten Belastungen heraus, ergibt sich eine fiktive Erstattung von 10.200,48 €, monatlich 850,00 €

An Werbungskosten sind für die in den Steuerbescheiden aufgeführten Tage Fahrtkosten (Wohnung- Dienststelle) mit dem üblichen Satz zu berücksichtigen. Soweit der Beklagte noch zusätzliche Kosten für Dienstreisen geltend macht, hat er Erstattungen des Arbeitgebers erhalten. Es ist davon auszugehen, dass diese ausreichend sind, die entstandenen Zusatzkosten abzudecken, zumal der Beklagte in seinen Berechnungen einen km-Satz von 0,30 € ansetzt, statt 0,27 € (was dem nach den Koblenzer Leitlinien vorgesehenen Satz von 10,00 € pro Entfernungs- km bei rund 220 Arbeitstagen entspricht). Zudem sind ersparte häusliche Aufwendungen zu berücksichtigen. Zusätzliche Abzüge für die vom Beklagten aufgeführten Dienstreisen sind also nicht vorzunehmen.

Aus dem Steuerbescheid für 2002 ergibt sich, dass an 54 Tagen 110 km zur Arbeitsstelle in Bonn gefahren wurde und an 92 Tagen 60 km. Geht man von 220 Arbeitstagen im Jahr aus, ergibt sich folgende Berechnung: 54 : 220 entsprechen rund 25 % ( 3 Monate); 92 : 220 rund 42 % ( rund 5 Monate). Für 3 Monate fallen also jeweils 1.100,00 € ( 110 x 10,00 €) an, für rund 5 Monate jeweils 600,00 € ( 60 x 10,00 €); das sind zusammen 6.300,00 € Fahrtkosten, pro Monat durchschnittlich 525,00 €.

Der Hinweis der Klägerin auf die Differenz zwischen dem Einkommen, das in der Bescheinigung der W... Süd (Bl. 659 GA) angegeben ist,  und dem Steuerbescheid für 2002 ist unbegründet. Zum Einen spricht die W... von „ausgezahlten“ Beträgen; d.h. die Pfändungen sind hier berücksichtigt. Deshalb ergibt sich auch die Differenz zu dem o.g. Nettoeinkommen. Zum anderen stellen die von der Klägerin genannten, im Steuerbescheid aufgeführten 61.064,00 € den Gesamtbetrag der Einkünfte dar, also das unversteuerte Einkommen nach Abzug der Werbungskosten.  

ii. 2003

Hier ergibt sich aus den Verdienstbescheinigungen (Bl. 434, 475 ff. GA) ein Nettoeinkommen von 41.022,53 €.

Die Steuererstattung für 2002 gemäß Bescheid vom 12.05.2003 betrug 11.118,94 €, monatlich 927,00 €. Fiktiv ohne die besonderen Belastungen hätte sich eine Steuererstattung ergeben von  9.803,60 € entsprechend  817,00 € monatlich. Allerdings werden hier aus den spezifischen Gründen des Falles, die weiter unter erläutert werden, die tatsächlichen Steuererstattungen zugrunde gelegt.

Nach dem Steuerbescheid für 2003 (Bl. 792 GA) sind Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte anerkannt worden für insgesamt 215 Tage, an 130  Tagen für 60 km an 85 Tagen für 65 km. Es ergeben sich durchschnittliche Kosten pro Monat als wären durchweg 61 km gefahren worden, wenn man die Pauschale von 10 € pro Entfernungskilometer entsprechend den Koblenzer Leitlinien zugrunde legt (§ 287 ZPO). Abzusetzen sind also 610,00 €.

iii 2004

Hier ergibt sich aus den Verdienstbescheinigungen bis August ein Gesamteinkommen von 26.702,66 €. Geht man davon aus, dass das gleiche Einkommen wie im August auch bis Dezember gezahlt wird,  so ergibt sich ein Jahreseinkommen von 40.130,02 €.

Ausgehend von der im Steuerbescheid für 2003 zuletzt zugrunde gelegten Entfernung von 65 km sind nunmehr für die Fahrtkosten  650,00 € abzusetzen.

Hinzuzurechnen ist die Steuererstattung für 2003 gemäß Bescheid vom 23.Juni 2004 (Bl. 792 GA), nämlich 10.640,13 €, monatlich 887,00 €, ebenfalls aus den noch darzulegenden Gründen nicht um die besonderen Belastungen bereinigt.

b. Abzusetzen ist der Kindesunterhalt, und zwar zur Bedarfsberechnung der Tabellenunterhalt für die studierenden Kinder von jeweils 600,00 €.

c. Die Versicherungsbeiträge sind belegt. Weil im abzuändernden Senatsurteil die Rechtschutzversicherung abgesetzt ist, ist sie auch weiterhin abzusetzen, denn eine wesentliche Änderung insoweit hat sich nicht ergeben.

d. Die Kreditkosten für die Übernahme der Haushälfte sind  nicht  zu berücksichtigen, denn sonst würde die Klägerin diese Übernahme über ihren reduzierten Unterhalt wiederum mitfinanzieren. Diese Frage steht allerdings in engem Zusammenhang damit, wie der Wohnwert des ehedem gemeinsamen Hauses nunmehr zu berücksichtigen ist (vgl. im Folgenden – lit. e.).

e. Für den Wohnwert gilt Folgendes:

i. Solange die Klägerin im Hause wohnte, war er entsprechend den Maßgaben im Senatsurteil zu berücksichtigen. Hier geht es jedoch um die Zeit ab 1.6.2002, als das Haus zunächst weder von der Klägerin noch vom Beklagten genutzt wurde. Die Frage stellt sich, ob für die Zeit des Leerstands auf der Bedarfsebene nach wie vor der Wohnwert zu berücksichtigen ist. Das Amtsgericht hat dies nicht getan und seine Verfahrensweise vom Ergebnis her begründet. Nach Auffassung des Senats ist diese Zeit des Leerstands genauso typisch und eheprägend wie der zuvor vorhandene Wohnwert. Es ist durchaus üblich, dass in Fällen wie dem vorliegenden das Familienheim eine Zeitlang von keinem der Eheleute genutzt wird. Dies hat Auswirkungen auf den Bedarf. Wenn man den tatsächlichen Mietwert in den Fällen, in denen ein Ehegatte im Haus verbleibt auch auf der Bedarfsebene auf das für ihn angemessene Maß einer normalen Miete reduziert unter dem Gesichtspunkt des „toten Kapitals“, dann ist nicht einzusehen, warum, wenn keiner das Haus nutzt, der Bedarf gleichwohl durch einen Wert bestimmt sein soll, der keinem der Eheleute tatsächlich zufließt und auch keinem bestimmungsgemäß zufließen soll. D.h. für die Zeit des Leerstands jedenfalls bis zur Auflassung des Miteigentumsanteils an den Beklagten fließt der Wohnwert nicht in die Bedarfsbemessung ein. Die Meinung des Beklagten, der Klägerin sei von ihrem Auszug bis zum Vertragsschluss der Wohnwert zuzurechnen, ist gestützt auf deren behauptetes Fehlverhalten bei der Verwertung des Hauses und könnte allenfalls auf einen Anspruch aus unerlaubter Handlung oder aus § 280 BGB  gerichtet sein. Das hat aber mit dem bedarfsbestimmenden Wohnwert nichts zu tun.    

ii. Für die Zeit ab Übernahme des Hauses durch den Beklagten hat das Amtsgericht mit unterschiedlicher zeitlicher Staffelung einmal dem Beklagten 500,00 € Wohnwert zugerechnet, zum anderen der Klägerin 300,00 € Zinserlöse. Dem folgt der Senat im Ergebnis, wobei ab April 2003, weil Anfang dieses Monats die Zahlung erfolgte, sowohl Wohnwert als auch Zinsen zugerechnet werden. Es ist zunächst richtig, dass die Zinsen aus dem  Verkaufserlös an die Stelle des Wohnwertes treten. Im Normalfall, wenn das Haus an einen Dritten verkauft wird, erhalten beide Ehegatten die Hälfte des Verkaufserlöses. Problematisch ist es, wenn in diesem Fall ein Teil sein Kapital verringert (gegebenenfalls auch verringern muss) und damit auch seine Zinserlöse, während das Kapital des anderen konstant bleibt. Das führt nämlich zu dem Ergebnis, dass derjenige, dessen Kapital sich verringert, letztlich einen größeren Anteil am Wohnwert bzw. dessen Surrogat  behält als der andere, und zwar ist der Anteil umso größer, je mehr Kapital er verbraucht. Zwar wird dann – vorausgesetzt es werden die tatsächlichen Zinserlöse in die Bedarfsberechnung eingestellt - der bedarfsbestimmende Gesamtwert immer geringer. Je niedriger aber der in den Bedarf einfließende Wert des einen Partners ist, desto mehr resultiert sein Hälfteanteil aus dem Kapital des anderen Partners und desto geringer ist auch sein eigener bedarfsdeckender Anteil. Aus diesem Grunde hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz entschieden, der Wohnwert bzw. sein Surrogat nach Veräußerung des Familienheims sei auf beiden Seiten immer nur in Höhe des geringsten verbliebenen Surrogats anzusetzen (vgl. OLG Koblenz, 11. Senat,  FamRZ 2002, 1407). Eine solche Verfahrensweise führt allerdings im Ergebnis dazu, dass sich der Wohnwert neutralisiert, weil der beim Berechtigten auf den Bedarf anzurechnende Betrag immer der Hälfte des gesamten in den Bedarf eingestellten Wertes ausmacht. Das kann aber auch hinzunehmen sein, denn zum Zeitpunkt der Teilung hat jeder Ehegatte einen gleich hohen Betrag erhalten; zu diesem Zeitpunkt hätte sich der Wert also ebenfalls neutralisiert.

Ob diese Wertung generell so übernommen werden kann, kann vorliegend dahinstehen, denn hier stellt sich die Situation substantiell anders dar, weil hier nicht das Anwesen an einen Dritten verkauft wurde. Vielmehr hat der Beklagte den Miteigentumsanteil der Klägerin übernommen; diese hat hierfür rund 153.387,00 € erhalten. Dies war von den Parteien so gewollt in Kenntnis dessen, dass die mit dem Kapital zu erzielenden Zinsen – zumindest gegenwärtig – den durch das vorangegangene Senatsurteil feststehenden Wohnwert nicht erreichen können. Wenn diese Folge den Intentionen der Parteien entspricht, dann ist es auch nicht gerechtfertigt, fiktiv einen gleich hohen Betrag in die Bedarfsberechnung einzustellen (so aber OLG Karlsruhe, NJW 2004, 859).

Das heißt: der Wohnwert, der im Ausgangsurteil für die Bedarfsermittlung maßgebend war,  bleibt es auch weiterhin, soweit die Miteigentumshälfte des Beklagten betroffen ist. Auf Seiten der Klägerin sind stattdessen Zinsen aus dem ihr zugeflossenen Kapital als Surrogat zu berücksichtigen. Der Senat hat den Wohnwert im Ausgangsurteil mit 2.000,00 DM bemessen. In die Bedarfsbemessung fließt der – auch zuvor unbelastete - Anteil des Beklagten ein von jetzt 500,00 €, abzüglich der von ihm gezahlten Grundsteuer und Hausversicherungsbeiträge (wie im Urteil vom 25.Februar 2002). Auf Seiten der Klägerin sind 3% Zinsen aus dem ihr zugeflossenen Kapital anzusetzen, also monatlich rund  384,00 €. Der Senat geht davon aus, dass seit April 2003 bis heute bei einer durchschnittlichen Anlage kein höherer Zinssatz zu erlangen ist. Im Einzelfall mag dies bei sehr langen Laufzeiten möglich sein. Die Klägerin ist aber lediglich gehalten,  ihr Kapital mittelfristig anzulegen und hierbei ist ein Zinssatz von 3% angemessen.

iii. Die Klägerin macht allerdings geltend, sie habe das Kapital verbrauchen müssen, u.a. für Prozesskosten, Lebensunterhalt, Fortbildung, Einrichtung usw. Es führt jedoch nach Meinung des Senats zu wenig einleuchtenden Ergebnissen, wenn sog. unterhaltsrechtlich beachtliche Aufwendungen auf der einen oder anderen Seite individuell berücksichtigt werden, weil, wie oben dargelegt, der Kapitalverbrauch sonst über den Unterhalt „honoriert“ wird. Das OLG Karlsruhe setzt in der vom Beklagten zitierten Entscheidung ( NJW 2004, 858) bei einer Konstellation wie hier zwar zunächst bei beiden Parteien zur Bestimmung des Bedarfs gleich hohe fiktive Zinseinkünfte an und vermindert auf beiden Seiten das für die Zinsen maßgebende Kapital in gleicher Höhe um unterhaltsrechtlich nicht  anzuerkennende Ausgaben; es will hingegen weiterhin unterhaltsrechtlich anerkennenswerte Ausgaben auf Seiten des Unterhaltsberechtigten berücksichtigen. Auf diese Weise wird derjenige Ehegatte, der sein Kapital vollständig erhalten hat, gleich doppelt benachteiligt. In den Bedarf fließen die aus dem fiktiven Verkaufserlös erzielbaren Zinsen insgesamt ein, also ohne Berücksichtigung dessen, dass  auf einer Seite das Kapital zum Teil -  anerkennenswert -verbraucht ist. Bei der Frage, inwieweit der Bedarf des Berechtigten gedeckt ist, braucht er sich hingegen nur Zinsen aus seinem nicht (unterhaltsrechtlich anerkennenswert) verbrauchten Kapital anrechnen zu lassen. Das führt zu einer zweifachen Privilegierung des (anzuerkennenden) Kapitalverbrauchs: für die Bedarfsermittlung ist er unschädlich; bei der Frage der Bedarfsdeckung hingegen kommt er voll zum Tragen. Die ehemals gleiche Teilhabe am Wohnwert des gemeinsamen Hauses verschiebt sich also umso stärker zugunsten eines Ehegatten, je größer dessen Ausgabefreudigkeit ist. Dies steht nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH bei der unter Wertungsgesichtspunkten vergleichbaren Konstellation, wenn ein Ehegatte aus dem Hause ausgezogen ist und der der andere noch dort wohnt. Hier wird nur der ihm angemessene Mietwert sowohl bei der Berechnung des Bedarfs als auch bei der Frage nach dessen Deckung berücksichtigt (vgl BGH FamRZ 1998, 899), d.h., es wird für die Bedarfsbemessung von der aktuellen Situation ausgegangen, von den wirtschaftlichen Werten, die den Beteiligten zur Verfügung stehen.

Das Ungleichgewicht wird vorliegend besonders deutlich, denn der Beklagte kann den bedarfsprägenden Wohnwert überhaupt nicht verringern, während die Klägerin dies hinsichtlich ihres Kapitals durchaus kann und die Grenzen sehr weit gesteckt sind, von denen ab der Kapitalverbrauch aus unterhaltsrechtlicher Sicht nicht mehr akzeptiert wird (vgl. etwa OLG Karlsruhe, a.a.O.).

Hätte die Klägerin hingegen von dem ihr zugeflossenen Geld eine Eigentumswohnung erworben, wäre deren Wohnwert nach wohl einhelliger Auffassung zwar voll in den Bedarf einzustellen gewesen, aber auch insgesamt als bedarfsdeckend angerechnet worden.

Es ist jedoch nicht einleuchtend, dass der Bedarf als Ausfluss der ehelichen Lebensverhältnisse jeweils von den individuellen und bei Kenntnis der Rechtslage sogar strategisch planbaren Entscheidungen der Eheleute abhängen soll, die sie  nach  der Veräußerung des Familienheims treffen, also nach einem wesentlichen Einschnitt, der die ehelichen Lebensverhältnisse insoweit zu einem Ende bringt. Vielmehr spricht alles dafür, den Zustand als bedarfsbestimmend (und zwar auch für die Bedarfsdeckung) anzusehen, wie er sich unmittelbar nach diesem Schnitt, der Veräußerung des Anwesens oder dessen Übernahme durch einen Partner, darstellt.

Soweit auf beiden Seiten Prozesskosten angefallen sind, ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Klägerin diese von ihrem Kapital aufbringen musste, während der Beklagte sie zumindest zum Teil steuermindernd geltend machen konnte. Der Senat trägt dem hierdurch entstehenden Ungleichgewicht dadurch Rechnung, dass ab dem Jahre 2003 die Steuererstattungen des Beklagten nicht um die besonderen Belastungen bereinigt werden.   

Im Übrigen können Ausgaben der Klägerin für ihre Aus- und Fortbildung schon deshalb nicht berücksichtigt werden, weil sie gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Ausbildungsunterhalt hat. Ausgaben für den Lebensunterhalt der Klägerin sind ebenso wenig von Bedeutung, da über dessen Berücksichtigung für die Zukunft zu Lasten des Beklagten ein überhöhter Unterhalt für die Vergangenheit finanziert werden würde.

iv. Das hat zur Folge, dass es nicht darauf ankommt, in welcher Höhe die Klägerin Zinserträge tatsächlich erzielt. Ihr sind die möglichen Erträge aus dem gesamten ihr zugeflossenen Kapital zuzurechnen. Der bedarfsbestimmende (hälftige) Wohnwert liegt durch das insoweit bindende Senatsurteil vom 25. Februar 2002 fest. Im Übrigen hat sich insoweit, was die Bindung angeht, allerdings durch die Übernahme des Miteigentumsanteils der Klägerin durch den Beklagten eine Änderung ergeben, die im Einzelnen oben dargestellt ist, so dass es nicht insgesamt bei der Bedarfsberechnung der Ausgangsentscheidung bleiben kann. Der Senat berücksichtigt Wohnwert einerseits und Zinsen andererseits ab April 2003, dem Zeitpunkt der letzten Rate.  

v. Ob der Beklagte Mieteinnahmen aus dem Haus erzielt, was eher fern liegt, ist unerheblich; diese haben jedenfalls die ehelichen Lebensverhältnisse so oder so nicht geprägt. Ebenso wenig wurden diese im Übrigen durch eventuelle Renovierungen und Erweiterungen am Haus, (die den Wohnwert erhöhen könnten), geprägt und auch nicht durch den Kredit, den der Beklagte nach seinem Vortrag aufgenommen hat, um die Übernahme der Haushälfte zu finanzieren.

f. Dass die Klägerin über den 31.12.2001 hinaus erwerbsunfähig gewesen wäre, dafür gibt es keinen Anhaltspunkt. Die Kniegelenksfraktur resultiert aus einem Skiunfall im Jahre 1998. Das Gutachten vom 2.1.2001 ( Bl. 694 ff GA;  aus 6 F 323/99) stellt eindeutig fest, dass weder aufgrund der Kniegelenksverletzung (die der Beklagte im Übrigen nicht verschwiegen hat) noch aufgrund sonstiger Umstände arbeitsunfähig ist.

i. Die Klägerin hat zahlreiche Unterlagen über Bewerbungen und Ausbildungsbemühungen eingereicht. Es handelt sich zwar bei den  „Ausbildungsunterlagen“ weitgehend um Prospekte diverser Organisationen (Bl. 75 bis 129, 286ff GA), die sich nicht auf konkrete Bemühungen der Klägerin beziehen. Sie hat einige Seminare absolviert (shiatsu I und II (69 f.GA), Rede und Kommunikationstraining (Bl. 72 GA), Erprobungs- und Trainingsseminar für Berufsrückkehrerinnen (Bl. 163 GA), Telefonseelsorge (Bl. 296 GA), ev. Kirchengemeinde; Praktikum im Rahmen der Ausbildung als Heilpraktikerin für Psychotherapie (Bl. 516 GA). Nach ihrem Vortrag in der mündlichen Verhandlung betreibt die Klägerin ihre bei der „Akademie für Psyche und Soma“ in Angriff genommene Ausbildung zur Heilpraktikerin weiter. Diese Ausbildung wurde in verschiedenen Lehrgangsblöcken betrieben (vgl. den Ausbildungsplan Bl. 297 ff GA). Der letzte Blockunterricht wurde im August 2004 beendet. Gegenwärtig arbeitet die Klägerin an ihrer Diplomarbeit; die Prüfungen werden in der ersten Hälfte des nächsten Jahres stattfinden (Bl. 766). 

Die Bewerbungsunterlagen (Bl. 131 f, 164 ff, 282 ff, 559 ff, Ordner) sind breit gestreut und auch recht zahlreich. Sie genügen im Wesentlichen den Anforderungen, die an einen Unterhaltsberechtigten zu stellen sind zur Erlangung eines (Vollzeit)arbeitsplatzes; gleichwohl lassen sie nicht erkennen, dass die Klägerin sich auch ausreichend um Aushilfs- oder Nebenjobs bemüht hat (außer Bl. 559 ff).  Deshalb kann ihr für den hier maßgeblichen Zeitraum bis auf Weiteres auch neben der Ausbildung, die sie nicht durchgehend beansprucht, mit dem Amtsgericht ein fiktives  Nettoeinkommen von 400,00 € zugerechnet werden.

g. Was eventuelle Mieteinnahmen aus dem Haus in K………… angeht, liegt lediglich der Feststellungsbescheid des Finanzamtes W…….. (Bl. 440 GA) vor, der negative Einnahmen ausweist. Schon im Senatsurteil vom 25.2.2002 wurde hierzu ausgeführt, es lägen keine positiven Einnahmen vor. Der Beklagte als Abänderungswiderkläger müsste hierzu Konkretes behaupten, tut dies aber nicht, obwohl ihm insoweit auch ein Auskunftsanspruch zustünde. Soweit er sich gegen die Abänderungsklage verteidigt, gilt Entsprechendes.

h. Der Vortrag zur Verwirkung (§ 1579 BGB) ist in der Tat, wie die Klägerin zu Recht ausführt, unsubstantiiert und reicht nicht aus, den Anspruch auf Trennungsunterhalt auch nur teilweise zu schmälern. Die Vorwürfe, die Klägerin habe den Hausrat an sich gebracht und teilweise veräußert, sind schon in sich wenig aussagekräftig. Der bloße Streit um Hausratsgegenstände rechtfertigt noch nicht im Ansatz die Annahme einer Verwirkung. Im Übrigen  hätte es dem Beklagten freigestanden, ein Hausratsteilungsverfahren einzuleiten. Schließlich ergibt sich aus dem vom Beklagten vorgelegten Schriftverkehr, dass der Hausrat zumindest zu wesentliche Teilen aufgeteilt wurde (vgl. etwa die Aufstellung des Beklagten vom 26.11.2004 – Anlage 18 zum Schriftsatz vom 20.9.2004  - ; hiernach sind gerade noch 8 Gegenstände streitig). 

Entsprechendes gilt für den Vortrag zur Verwertung des Hausanwesens. Wenn die Klägerin versucht hat, hier ihre eigenen finanziellen Interessen zu wahren, kann ihr das nicht zum Vorwurf gemacht werden. Ebenso wenig ist ein im Sinne von § 1579 BGB vorwerfbares Verhalten darin zu sehen, dass sie eine Zusage den Miteigentumsanteil des Beklagten zu übernehmen nicht einhielt. § 311b BGB schreibt für Grundstücksgeschäfte die notarielle Beurkundung vor, weil diese eben mit so weit reichenden Folgen verbunden sind. Dementsprechend werden die Parteien durch nicht dieser Form entsprechende Vereinbarungen nicht gebunden; die Nichteinhaltung derartiger Zusagen kann für sich genommen auch nicht ansatzweise einen Verwirkungsgrund darstellen. Der Klägerin hätte es auch freigestanden ihren Miteigentumsanteil an eine Dritten zu veräußern. Nachdem schließlich die Parteien übereingekommen waren, dass die Klägerin vorerst im Hause wohnen sollte, war sie alleinige unmittelbare Besitzerin und konnte dem Beklagten grundsätzlich den Zutritt verwehren, ähnlich wie ein Mieter das Betreten der Wohnung durch den Vermieter nur unter bestimmten Voraussetzungen zu dulden hat. Das gilt zwar nicht für aus dem Miteigentum resultierende notwendige Besichtigungen. Hierzu ist jedoch ebenfalls  kein Vortrag gehalten worden, der überhaupt die Annahme eines Verwirkungs-tatbestandes nahe legen könnte.

i. Der Beklagte will mit Ansprüchen aus Überzahlungen aufgrund der einstweiligen Anordnung aufrechnen. Abgesehen davon, dass dies im Rahmen der Abänderungsklage als prozessualer Gestaltungsklage nicht möglich ist, hat der Beklagte schon nicht konkret dargelegt, gegen welche Ansprüche er in welcher Reihenfolge aufrechnet, was wegen der mit der Prozessaufrechnung verbundenen Rechtskraftwirkung ( § 322 Abs.2 ZPO) notwendig gewesen wäre. Zudem steht § 394 BGB  grundsätzlich einer Aufrechnung gegen Unterhaltsansprüche entgegen. Auch die Rückforderung einer überzahlten Leistung ist eine Gegenforderung, die unter das Aufrechnungsverbot fällt (vgl. Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl. 2001, § 6 Rz. 311). Das Aufrechnungsverbot greift nur dann nicht ein, wenn der Unterhaltsverpflichtete dem Unterhaltsberechtigten den Einwand der Arglist entgegensetzen kann, etwa, wenn mit einem Schadensersatzanspruch aus einer im Rahmen des Unterhaltsverhältnisses begangenen vorsätzlichen unerlaubten Handlung aufgerechnet wird (vgl. BGH, FamRZ 1993, 1186). Für ein arglistiges Verhalten der Klägerin gibt es jedoch in dem vorgetragenen Zusammenhang keinen Anhaltspunkt. Sie hat lediglich von der einstweiligen Anordnung Gebrauch gemacht; dies kann jedoch nicht als Arglist qualifiziert werden (vgl. Dose, a.a.O.).

j. Die Berechnungen im Einzelnen ergeben sich aus der folgenden Tabelle. Dabei weicht für einzelne Zeiträume der im Tenor ausgeurteilte Altersvorsorgeunterhalt von dem rechnerisch sich ergebenden ab. In diesen Fällen lag der im amtsgerichtlichen Urteil ermittelte Gesamtunterhalt unter den hier errechneten Beträgen. Da die Beklagte das Urteil nicht angegriffen hat, kann ihr höchstens der vom Amtsgericht zugesprochene Unterhalt zustehen. Da aber gleichzeitig Elementarunterhalt und Altersvorsorgeunterhalt lediglich unselbstständige Bestandteile des umfassenden Unterhaltsanspruchs sind und dabei der Elementarunterhalt vorrangig ist, ist der Altersvorsorgeunterhalt derartig zu reduzieren, dass der vom Amtsgericht ausgeurteilte Gesamtunterhalt nicht überschritten wird.

i. Für die Monate Juni bis September 2002 hat das Amtsgericht insgesamt Unterhalt in Höhe von 1.010,00 € zugesprochen, also mehr als vom Senat errechnet. Es bleibt deshalb bei den vom Senat ermittelten Werten.

ii. Für den Monat Oktober 2002 hat das Amtsgericht insgesamt 767,00 € errechnet. Nach den Berechnungen des Senats sind insgesamt 906,22 € geschuldet, davon 728,00 € Elementarunterhalt. An Altersvorsorgeunterhalt kann nur die Differenz von 767,00 € - 728,00 € = 39.00 € zugesprochen werden.

iii. Für die Monate November und Dezember 2002 hat das Amtsgericht insgesamt 891,00 € zugesprochen. Nach den Berechnungen des Senats sind auch hier insgesamt 906,22 € geschuldet, davon 728,00 € Elementarunterhalt. Es bleiben für den Altersvorsorgeunterhalt 891,00 € - 728,00 € = 163,00 € statt der errechneten 178,22 €.

iv. Für die Monate Januar bis März 2003 bleibt der vom Senat errechnete Gesamtbetrag unter dem Wert des Amtsgerichts. Es bleibt deshalb bei den hier ermittelten Beträgen.

v. Ab April 2003 errechnet sich ein Gesamtunterhalt von 916,37 €, davon 732,81 € Elementarunterhalt. Das Amtsgericht hat von April bis einschließlich Juli 2003 lediglich 804,00 € zugesprochen. Für diesen Zeitraum bleiben somit an Altersvorsorgeunterhalt nur 804,00 € - 732,81 € = 71,19 €.

vi. Für die Folgezeit liegt der vom Amtsgericht ermittelte Gesamtunterhalt durchgehend über dem hier errechneten. Deshalb bleibt es insoweit bei den Werten der Tabelle.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.2, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr.10, 711, 713 ZPO.

Streitwert: 7.501,00 €