Die Berufung der Beklagten gegen das am 28.07.2006 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe wird zurückgewiesen.

Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Der Kläger begehrt in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der A GmbH Rückzahlung der im Zeitraum vom Juli 1998 bis Juni 2001 durch die GmbH auf ein von den Beklagten geführtes Konto gezahlten Mieten für das Betriebsgrundstück.

Beide Beklagten waren von der Gründung der Gesellschaft bis zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Gesellschafter der GmbH je zu einem hälftigen Anteil. Sie vermieteten in Gesellschaft bürgerlichen Rechts das fragliche Grundstück gemäß Mietvertrag vom 1. August 1987 an die GmbH zum Betrieb eines Pflanzenhandels. Mit Vertrag vom 28. Dezember 1988 übertrugen sie jeweils die Hälfte ihrer Gesellschaftsanteile an der genannten Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf ihre Ehefrauen. In diesem Vertrag, der das Ergebnis einer Gesellschafterversammlung vom gleichen Tag wiedergibt ist als Entgelt für die Übertragung vorgesehen, dass die Ehefrauen je 375.000 DM nebst Zinsen in der Weise zu zahlen haben, dass sie ihre Gewinnbezugsrechte betreffend die Gesellschaft an die Beklagten in Höhe des vereinbarten Entgeltes nebst Zinsen abtreten. Weiter heißt es dort:

„Die Erschienenen zu 2. und 4. werden den Erschienenen zu 1. und 3. als Geschäftsführer der Gesellschaft durch gesonderte Urkunde die erforderliche Vertretungsvollmacht erteilen.“

Bei den Erschienen zu 1. und 3. handelt es sich um die Beklagten. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Übertragungsvertrages wird auf Bl. 87 bis 90 d.A. Bezug genommen.

Der Kläger nimmt die Beklagten auf Rückzahlung in Anspruch, weil es sich aus seiner Sicht bei den Mietzahlungen um eine verbotene Auszahlung des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens der GmbH gehandelt haben soll. Die Beklagten sind dem entgegengetreten und haben die Auffassung vertreten, die Voraussetzungen eines Rückzahlungsanspruches aus den §§ 30 f GmbHG lägen nicht vor.

Hinsichtlich der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien einschließlich ihrer dortigen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Ein Anspruch des Klägers auf Rückzahlung der Mieten für den Zeitraum Juli 1999 bis Juni 2001 folge aus den §§ 32 a, 30, 31 GmbHG. Zwar sei Vermieterin und Grundstückseigentümerin die GbR, in welche die Ehefrauen der Beklagten eingetreten seien. Die GmbH habe auch ihre Mietzahlungen an diese GbR erbracht. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zum verbundenen Unternehmen seien aber dennoch die Beklagten als Empfänger der Zahlungen anzusehen und zur Rückzahlung verpflichtet. Ein verbundenes Unternehmen liege vor, denn im Falle einer Betriebsaufspaltung in eine Besitz- und Betriebsgesellschaft bestehe stets eine wirtschaftliche Einheit, die es rechtfertige, die Verantwortung für die ordnungsgemäße Finanzierung der Betriebsgesellschaft auch der von denselben Gesellschaftern getragenen Besitzgesellschaft aufzuerlegen. Dem stehe nicht entgegen, dass die Beklagten an der Besitzgesellschaft nur zu je 25 % beteiligt gewesen seien, weil die Ehefrauen der Beklagten von der Geschäftsführung ausgeschlossen gewesen seien, so dass die Beklagten die Besitzgesellschaft vollständig beherrscht hätten. In einem solchen Fall müsse auch eine Teilidentität der Gesellschafter von Betriebs- und Besitzgesellschaft ausreichen, um die beiden Gesellschaften als wirtschaftliche Einheit anzusehen.

Zudem würden die Beklagten auch für die Rückzahlung der Mieten haften, weil es sich bei den beiden weiteren Gesellschaftern der Besitzgesellschaft um nahe Angehörige handeln würde, von denen nicht ersichtlich sei, dass sie der GmbH wie außenstehende Dritte gegenüber getreten seien.

Schließlich sei die GmbH auch zum 30.06.1998 überschuldet gewesen. Dies stehe aufgrund des von dem Beklagten unterschriebenen Jahresabschluss per 30.06.1999 sowie der schriftlichen Stellungnahme des Steuerberaters und vereidigten Buchprüfers Dipl.-Kfm. B vom 20.08.2004 fest. Letzterer habe für den Stichtag 30.06.1998 eine Überschuldung von 940.240 DM ermittelt. Soweit allerdings die Beklagten zu diesem Stichtag einen Überschuss von 702.195 DM festgestellt hätten, müsse davon jedenfalls die seinerzeit unstreitig bestehende Verbindlichkeit gegenüber der C GmbH & Co. KG in Höhe von 930.449 DM abgezogen werden. Denn es müsse mangels ausreichenden Bestreitens der Beklagten davon ausgegangen werden, dass die von ihnen vorgelegte Rangrücktrittserklärung dieser KG aus Juli 1994 im fraglichen Zeitpunkt Mitte 1998 - wie von dem Kläger eingewandt - keine Gültigkeit mehr gehabt habe. Jedenfalls könne die Rangrücktrittserklärung im Rahmen der Überschuldungsbilanz nicht berücksichtigt werden, wenn sie tatsächlich nicht befolgt worden sei, da dann zumindest von einer konkludenten Aufhebung der Vereinbarung auszugehen sei. So sei es hier nach dem nicht bestrittenen Klägervortrag gewesen, weil an die C im Geschäftsjahr 1997/98 Zahlungen in Höhe von 2.363.000 DM geleistet worden seien, die aber nicht aus Jahresüberschüssen, aus Liquiditätsüberschüssen oder aus sonstigen Aktivvermögen zu erbringen gewesen wären.

Die Rückzahlungspflicht der Beklagten beginne ab dem frühest möglichen Kündigungszeitpunkt, hier zum 30.06.1999. Ein insoweit bestehender Anspruch sei auch nicht teilweise gem. § 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG verjährt.

Dagegen bestehe ein Rückzahlungsanspruch für die im Zeitraum Juni 1998 bis Juli 1999 gezahlten Mieten nicht, denn der Kläger habe nicht vorgetragen, dass die vertraglich vereinbarte Miete unangemessen hoch gewesen wäre, so dass sich die Mietzahlungen als verdeckte Gewinnausschüttungen darstellen würden.

Hiergegen richtete sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung beider Beklagten.

Die Beklagten machen geltend:

Zu Unrecht gehe das Landgericht davon aus, dass sie als Empfänger der Mietzahlung anzusehen seien, weil es sich bei der Vermieter GbR um ein mit der GmbH verbundenes Unternehmen handele. Zu der Bewertung als „verbundenes Unternehmen“ komme das Landgericht aber nur im Wege fehlerhafter Annahme der Voraussetzungen einer sog. „Betriebsaufspaltung“. Die Ansicht des Landgerichts, der Ausschluss ihrer Ehefrauen von der Geschäftsführung habe die Beherrschung durch sie - die Beklagten - zur Folge und die Teilidentität der Gesellschafter der Betriebs- und Besitzgesellschaft sei insoweit ausreichend, finde in Gesetz, Rechtsprechung und Literatur keine Stütze. Danach setze die Betriebsaufspaltung nämlich immer eine sachliche und eine personelle Verflechtung voraus. Hier fehle es an beidem, insbesondere auch an einer personellen Verflechtung. Diese sei nämlich immer nur dann zu bejahen, wenn der oder die Mitinhaber der Besitzgesellschaft der Betriebsgesellschaft ihren Willen aufdrücken könnten. Insoweit komme es nicht auf die Geschäftsführungsverhältnisse, sondern auf die Beteiligungsverhältnisse an und diesbezüglich sei unstreitig, dass die Beklagten nur zu genau 50 % an der Besitzgesellschaft beteiligt seien und dort nicht die Mehrheit besäßen. Deshalb fehle es an der erforderlichen personellen Verflechtung.

Fehlerhaft sei aber auch die Annahme des Landgerichts, die Beklagten würden jedenfalls für die Rückzahlung haften, weil es sich bei den beiden weiteren Gesellschaftern der Vermieter GbR um nahe Angehörige, nämlich um die Ehefrauen, handele. Grundsätzlich komme eine Gleichstellung von Familienangehörigen nicht in Betracht und könne vielmehr eine Zurechnung nur ausnahmsweise erwogen werden, wenn der Ehegatte der Gesellschaft nicht wie ein außen stehender Dritter gegenüber trete. Wenn das Landgericht meine, diesbezüglich hätten die Beklagten vortragen müssen, verkenne es in eklatanter Weise, dass der Kläger die anspruchsbegründeten Tatsachen vorzutragen und zu beweisen habe. Insoweit liege ein Verstoß gegen die Prozessleitungspflicht vor, die auch kausal sei, denn auf einen entsprechenden Hinweis des Landgerichts wäre vorgetragen worden, dass die Ehefrauen wie außen stehende Dritte der Gesellschaft gegenüber aufgetreten seien, insbes. im üblichen Rahmen etwa in Gesellschafterversammlungen ihre Gesellschafterrechte wahrgenommen hätten.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Gesellschaft auch nicht am 30.06.1998 überschuldet gewesen. Das Landgericht habe nämlich die Rangrücktrittserklärung von Juli 1994 nicht berücksichtigt. Das Landgericht habe verkannt, dass der Vortrag des Klägers, die Rangrücktrittserklärung habe am 30.06.1998 nicht mehr bestanden, natürlich streitig gewesen sei. Es habe überdies fehlerhaft spekulativ angenommen, dass zumindest von einer konkludenten Aufhebung dieser Vereinbarung auszugehen sei. Zu diesem entscheidenden Gesichtspunkt, der nie Gegenstand der Erörterungen gewesen sei, habe das Gericht zudem wiederum erforderliche Hinweise nicht gegeben. Auch diese Verletzung der Prozessleitungspflicht sei kausal, weil auf einen entsprechenden Hinweis vorgetragen worden wäre, dass die Rangrücktrittserklärung am 30.6.1998 in unveränderter Form Bestand gehabt habe und sich aus den Zahlungen der GmbH im Wirtschaftsjahr 1997/98 an den Lieferanten C GmbH & Co. KG in Höhe von rd. 2,6 Mio DM nichts Gegenteiliges ergebe. Eine Rangrücktrittserklärung bedeute nämlich nicht, dass der Lieferant fortan keine Rechnungen mehr bezahlt bekomme. Es sei vielmehr nur darauf zu achten, dass sich der Saldo nicht zugunsten des zurückgetretenen Gläubigers reduziere. Das sei hier nicht der Fall gewesen, denn am 1.7.1997 habe ein Saldostand zugunsten des Lieferanten in Höhe von 625.964,55 DM bestanden, der sich ein Jahr später noch deutlich auf dann insgesamt über 930.000 DM erhöht habe. Das bestätige nur den Fortbestand der Rangrücktrittserklärung.

Die Beklagten beantragen,

das am 28.7.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Itzehoe abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend:

Das Landgericht habe zu Recht die Voraussetzungen für eine Betriebsaufspaltung bejahen können. An einer sachlichen Verflechtung zwischen Besitz- und Betriebsgesellschaft fehle es ebenso wenig wie an einer personellen Verflechtung. Diese personelle Verflechtung sei durch den Eintritt der beiden Ehefrauen als Gesellschafter in die Besitzgesellschaft trotz deren Beteiligung von 50 % nicht beseitigt worden. Die erforderliche Beherrschungsidentität liege nämlich schon dann vor, wenn die Gesellschafter, die die Betriebsgesellschaft beherrschen, auch in dem Besitzunternehmen über die Mehrheit der Stimmen verfügen würden. Das sei hier der Fall. Wegen des Ausschlusses der Ehefrauen von der Geschäftsführung sei die vollständige Beherrschung der Besitzgesellschaft durch Beklagten nicht beseitigt worden. Weder die Begründung des Mietverhältnisses mit der GmbH noch dessen Beendigung sei gegen den Willen der Beklagten als Alleingesellschafter der GmbH möglich gewesen.

Auch die Ausführungen der Berufungskläger zur angeblich fehlenden Überschuldung seien sachlich nicht zutreffend. Entscheidend sei alleine, dass die Rangrücktrittserklärung tatsächlich nicht befolgt worden sei. Es sei nämlich nicht so, dass dieser Rücktritt lediglich für den im Zeitpunkt der Rangrücktrittserklärung bestehenden Saldo des Lieferantenkontos erklärt worden sei. Wäre die Rangrücktrittserklärung tatsächlich ernst gemeint gewesen, hätte in Anbetracht der Überschuldungssituation und angesichts des eindeutigen Inhalts der Erklärung kein Anlass bestanden, die weiteren Lieferungen der C zu bezahlen.

Miet- und Pachtzinszahlungen, die die Gesellschaft im letzten Jahr vor dem Antrag auf Verfahrenseröffnung an die Gesellschafter geleistet hätten, würden auch der Insolvenzanfechtung nach § 135 Ziff. 2 InsO unterliegen. Der Eröffnungsantrag sei von der Gemeinschuldnerin am 29.8.2001 gestellt worden, so dass die Zahlungen für die Zeit vom Sept. 2000 bis Juni 2001 schon aus diesem Grund von den Beklagten zu erstatten seien.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat den Beklagten in der mündlichen Verhandlung aufgegeben, den Gesellschaftsvertrag der GbR letzter Hand zu den Akten zu reichen sowie auch etwa vorhandene Vollmachtsurkunden, wie sie in dem Übertragungsvertrag vom 28.12.1988 angesprochen werden. Die Beklagten haben dem Senat daraufhin mit Schriftsätzen vom 30.01. und 01.02.2007, auf die im übrigen ergänzend verwiesen wird, mitgeteilt, einen anderen als den bereits vorliegenden Gesellschaftsvertrag gebe es nach ihrer Erinnerung nicht, sei jedenfalls nicht auffindbar. Gleiches gelte für die Vollmachtsurkunde. Eine wie ursprünglich in dem Anteilsübertragungsvertrag vorgesehene Vollmacht sei nicht erteilt worden. Danach hätten die Gesellschafter offenkundig von der ursprünglich geplanten Übertragung der Geschäftsführung auf die Gründungsgesellschafter Abstand genommen, weshalb es mangels anderweitiger Vereinbarungen bei der gesetzlichen Regelung des § 709 Abs. 1 BGB - gemeinschaftliche Geschäftsführung - verblieben sei.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg, denn das Landgericht hat der Klage zu Recht teilweise stattgegeben.

Das Landgericht hat den Anspruch des Klägers gegen die Beklagten auf Rückzahlung der von der GmbH ab 1. Juli 1999 gezahlten Mieten zutreffend auf die §§ 32 a, 30, 31 GmbHG gestützt.

Es ist anerkannt, dass die Gebrauchsüberlassung aufgrund eines Miet- oder Pachtverhältnisses den gesetzlichen und ausgehend von dem Gesetz durch die Rechtsprechung näher entwickelten Regeln über den Ersatz von Eigenkapital in der Krise der Gesellschaft unterliegen kann (BGHZ 109, 55, 57 ff und BGH NJW 1993, 2179 ff). Denn gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG gelten die Vorschriften über eigenkapitalersetzende Darlehen sinngemäß für andere Rechtshandlungen eines Gesellschafters oder eines Dritten, die der Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechen. Stellt ein Gesellschafter der Gesellschaft im Wege eines Mietvertrages ein Mietobjekt zur Verfügung, so darf dementsprechend die Zahlung von Mietzinsen analog § 30 Abs. 1 GmbHG nicht aus dem zur Deckung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen erfolgen. Geschieht dies in der Krise der Gesellschaft dennoch, so besteht analog § 31 Abs. 1 GmbHG ein Rückforderungsanspruch der Gesellschaft (BGH aaO.; Scholz/Karsten Schmidt, GmbHG, 9. Aufl. 2000, §§ 32 a, b Rn. 131 nwN).

1. Das Landgericht hat nicht verkannt, dass Vermieter des Betriebsgrundstückes nicht die beiden Gesellschafter der GmbH gewesen sind, sondern eine GbR, die zwar bei Begründung des Mietverhältnisses aus den zu gleichen Anteilen beteiligten beiden Gesellschaftern der GmbH bestand, in die aber ab dem 1.1.1989 die beiden Ehefrauen mit je 25 % eingetreten waren. § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG erweitert die Vorschriften über das Eigenkapital ersetzende Darlehen jedoch gerade auch auf Rechtshandlungen eines Dritten, nämlich auf einen Personenkreis, dessen Darlehensgewährung an die Gesellschaft - bzw. gleichgestellt die Nutzungsüberlassung - wirtschaftlich derjenigen durch die Gesellschafter selbst gleich kommt.

In Betracht kommen insoweit auch Leistungen von Familienangehörigen. Eine Leistung von Familienangehörigen - das hebt die Berufung zu Recht hervor - kann nicht bereits grundsätzlich dazu führen, dass die Gesellschafter selbst oder auch die Familienangehörigen entsprechend den Regeln zu den eigenkapitalersetzenden Darlehen/ Nutzungsüberlassungen haften. § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG will nach seinem Sinn und Zweck aber auch Umgehungstatbestände erfassen, die im wirtschaftlichen Ergebnis auf ein Gesellschafterdarlehen oder auf eine vergleichbare Kredithilfe des Gesellschafters hinaus laufen. Das kann vor allem dann der Fall sein, wenn nahe Familienangehörige letztlich mit Mitteln des Gesellschafters der Gesellschaft Darlehen oder gleichstehende Finanzierungsmittel gewähren, die im wirtschaftlichen Ergebnis aus dem Vermögen des Gesellschafters selbst aufgebracht worden sind. Jedenfalls derartige Hilfen von nahen Familienangehörigen unterliegen den Eigenkapitalersatzregeln (BGH 1993, 2179 f; NJW 2000, 3278 f; Rowedder/Pentz, GmbHG, 4. Aufl., 2002, § 32 a Rn. 78; Scholz/Schmidt, aaO., § 32 a, b Rn. 134). Gerade dieser Fall liegt hier vor.

Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass eine Zurechnung der Leistung eines nahen Familienangehörigen zu den Gesellschaftern nicht in Betracht kommt, wenn dieser der Gesellschaft wie ein außenstehender Dritter gegenüber tritt. Es hat aber angenommen, dass dafür Anhaltspunkte aus dem Vortrag der Beklagten nicht ersichtlich seien. Insoweit mag die Kritik der Berufung verständlich sein, dass es nicht Sache der Beklagten sei, anspruchsbegründende Tatsachen vorzutragen und dass im übrigen die Frage, ob die Ehefrauen hier der GmbH wie außenstehende Dritte gebenübergetreten seien, nicht Gegenstand der Erörterungen erster Instanz gewesen sei. Es ergibt sich aber schon aus dem nach Vorlage des Originals des Übertragungsvertrages (Klarsichthülle nach Bl. 301 d.A.) unstreitig (vgl. Bl. 302 d.A.) gewordenen Inhalt dieses Vertrages - der im übrigen Gegenstand der Erörterungen I. Instanz laut Protokoll vom 03.03.2006 war, dass die Nutzungsüberlassung wirtschaftlich aus dem Vermögen der beiden Gesellschafter erfolgt ist.

Unstreitig waren die beiden Gesellschafter der GmbH zunächst in GbR alleinige Eigentümer des Grundstücks, als der Mietvertrag mit der GmbH im Jahr 1987 geschlossen worden ist. In diese GbR sind die beiden Ehefrauen der Beklagten zwar mit Wirkung vom 1.1.1989 unter Übernahme jeweils eines 25 %igen Gesellschafteranteils eingetreten. Das für diese Übertragung ausgemacht Entgelt von jeweils 375.000 DM einschließlich Zinsen hatten die Ehefrauen aber allein aus ihren in der Folgezeit entstehenden Gewinnbezugsrechten an der Gesellschaft zu zahlen, die von ihnen nach dem Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 28.12.1988 sogleich an die Beklagten abgetreten worden waren (Bl. 89 d. A.). Im wirtschaftlichen Ergebnis haben die Ehefrauen aus ihrem Vermögen keinen eigenen Beitrag erbracht. Der Gewinn der GbR floss vor wie nach der Übertragung allein den Beklagten zu. Zusätzlich war auch ein etwaiger Abfindungsanspruch bei Austritt der Ehefrauen aus der Gesellschaft an die Beklagen abgetreten und war ihnen darüber hinaus das Recht eingeräumt worden, die Rückabtretung der Gesellschaftsanteile im Falle des Vorversterbens der jeweiligen Ehegatten zu verlangen.

Nach dieser gesamten Konstruktion sind die 4 Gesellschafter übereinstimmend von der Vorstellung ausgegangen, dass es sich bei dem fraglichen Grundstück - wenngleich materiell-rechtlich Eigentum der GbR (BGH NJW 2006, 3716 f), an der die Ehefrauen nunmehr beteiligt waren - wirtschaftlich (weiterhin) um das Vermögen der beiden Beklagten handelte Weitere Anhaltspunkte dafür ergeben sich daraus, dass allein die Beklagten nach der ausdrücklichen Regelung des Übertragungsvertrages weiterhin Geschäftsführer der GbR blieben, eine Berichtigung im Grundbuch in den folgenden Jahren nicht vorgenommen worden ist (sondern weiterhin nur die Beklagten „in BGB-Gesellschaft“ eingetragen blieben) und auch die Mietzahlungen der GmbH weiterhin auf ein Konto allein der beiden Beklagten erfolgt sind. Die Beklagten haben zu den Gründen des Eintritts ihrer Ehefrauen in die GbR selbst ausgeführt, dass diese allein aus steuerlichen Gründen erfolgt sei, weil das Finanzamt zuvor wegen der bestehenden personellen und sachlichen Verflechtung von einer Betriebsaufspaltung mit entsprechenden steuerlichen Nachteilen ausgegangen sei. Durch die Aufnahme der Ehefrauen als Gesellschafter zu 50 % habe die personelle Verflechtung beendet werden sollen.

Vor diesem Hintergrund liegt hier auch noch für den Zeitpunkt der Krise der Gesellschaft Mitte 1998 eine den beiden Gesellschaftern zuzurechnende, eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung vor, weil das fragliche Betriebsgrundstück trotz der formellen Beteiligung der beiden Ehefrauen an der GbR ab 1989 im wirtschaftlichen Ergebnis weiterhin aus dem Vermögen der beiden Gesellschafter der GmbH - also der Beklagten - stammt. Derartige Umgehungstatbestände sollen durch § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG gerade erfasst werden.

2. Unabhängig davon hat das Landgericht eine Zurechnung der Nutzungsüberlassung durch die GbR zu den Beklagten als Gesellschafter der GmbH zutreffend auch nach den Grundsätzen des verbundenen Unternehmens angenommen.

Im Einzelfall kann die Leistung eines verbundenen Unternehmens, das der Gesellschaft ein Darlehen oder eine darlehensähnliche Leistung zur Verfügung stellt, den eigenen Leistungen eines Gesellschafters nach den Regeln über das eigenkapitalersetzende Darlehen in Anwendung von § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG gleichgestellt werden. Die dafür erforderliche wirtschaftliche Einheit der beiden Unternehmen kann vor allem bei einer Betriebsaufspaltung vorliegen, wenn Besitz- und Betriebsunternehmen durch sachliche und personelle Verflechtungen eng verbunden sind. Eine solche Verflechtung liegt jedenfalls dann vor, wenn die Gesellschafter in beiden Unternehmen identisch sind und das Besitzunternehmen allein die Aufgabe verfolgt, dem Betriebsunternehmen Grundstück und Maschinen im Wege der Vermietung zur Verfügung zu stellen (so im Fall BGH NJW 1993, 392 ff).

Im vorliegenden Fall fehlt es nicht an der erforderlichen sachlichen Verflechtung, die darin liegt, dass das überlassene Grundstück die wesentliche Betriebsgrundlage der GmbH darstellt (vgl. Rowedder/Pentz, aaO., § 32 a Rn. 162). Im Ergebnis liegt aber auch die personelle Verflechtung vor, obwohl die beiden Gesellschafter der GmbH in der Besitzgesellschaft seit 1989 nur noch 50 % der Anteile und damit nicht mehr die Mehrheit halten.

Für eine maßgebliche Beteiligung im Sinne eines verbundenen Unternehmens hat der BGH in einem Fall, der allerdings nicht eine Betriebsaufspaltung betraf, ausgeführt, es reiche grundsätzlich eine Mehrheitsbeteiligung aus, aufgrund deren der Gesellschafter beherrschenden Einfluss auf das kreditgebende Unternehmen ausüben, also dessen Geschäftspolitik bestimmen könne (BGH NJW 1999, 2822 f). Daran anknüpfend vertritt die Berufung die Auffassung, es komme allein auf die Beteiligungsverhältnisse und nicht auf die Geschäftsführungsverhältnisse an, und scheitere hier eine Zurechnung, weil eine mehrheitliche Beteiligung der Gesellschafter der GmbH an der GbR nicht bestehe. Dieser Argumentation der Beklagten folgt der Senat für den hier vorliegenden Fall der Betriebsaufspaltung nicht.

Das Institut der Betriebsaufspaltung ist zunächst für die steuerrechtliche Behandlung der Unternehmen von Relevanz und deshalb auch vom Bundesfinanzhof entwickelt worden. In seiner neueren Rechtsprechung (nämlich in dem grundlegenden Urteil vom 21.8.1996 XR 25/93) stellt der BFH für die erforderliche personelle Verflechtung darauf ab, es müssten eine Person oder mehrere Personen zusammen als Personengruppe sowohl das Besitz- als auch das Betriebsunternehmen in der Weise beherrschen, dass sie in der Lage seien, in beiden Unternehmen einen einheitlichen Geschäfts- und Betätigungswillen durchzusetzen. Der Beherrschungswille müsse sich insbesondere auf das Nutzungsverhältnis hinsichtlich der wesentlichen Betriebsgrundlage beziehen. Dieses Nutzungsverhältnis solle nicht gegen den Willen der Person oder der Personengruppe, die das Besitzunternehmen beherrsche, aufgelöst werden können. Für die Durchsetzung eines Beherrschungswillen sei „in der Regel“ erforderlich, dass eine durch gleichgerichtete Interessen geschlossene Personengruppe in beiden Unternehmen die Mehrheit der Anteile besitze. Andererseits nimmt der BFH Beherrschungsidentität dann an, wenn die Gesellschafter, die die Betriebsgesellschaft beherrschen, bei dem Besitzunternehmen ebenfalls über die Mehrheit der Stimmen verfügen, sofern dort kraft Gesetzes (z. B. § 745 BGB) oder kraft Vertrages (§ 709 Abs. 2 BGB) wenigstens für die Geschäfte des täglichen Lebens das Mehrheitsprinzip maßgeblich ist. Damit ist durchaus auch auf die Frage der Geschäftsführung abzustellen. Entscheidend kommt es darauf an, wer über das Nutzungsverhältnis letztlich bestimmen kann.

Dann aber ist für den vorliegenden Fall von Bedeutung, dass Geschäftsführer der GbR entgegen der unzutreffenden Argumentation der Beklagten in dem Schriftsatz vom 30.01./01.02.2007 auch nach dem Eintritt der beiden Ehefrauen durchgehend nur die Beklagten waren. Die gesellschaftsvertraglichen Regelungen finden sich dazu in dem Übertragungsvertrag vom 28.12.1988, in dem ausdrücklich am Ende geregelt ist, dass die Ehefrauen den Beklagten als Geschäftsführer der Gesellschaft durch gesonderte Urkunde Vertretungsvollmacht erteilen würden. Danach ist zwischen den Gesellschaftern gerade vereinbart worden, dass weiterhin nur die Beklagten Geschäftsführer verbleiben sollten (§ 710 BGB). Einen abweichenden Gesellschaftsvertrag gibt es auch nach der Erinnerung der Beklagten nicht. Weil die Beklagten nunmehr vortragen, dass ihnen die in dem Übertragungsvertrag angesprochene ausdrückliche Vertretungsvollmacht nicht erteilt worden sei, verbleibt es bei der Regel des § 714 BGB, wonach ein Gesellschafter, soweit ihm - wie hier den Beklagten - nach dem Gesellschaftsvertrag die Befugnis zur Geschäftsführung zusteht, im Zweifel auch ermächtigt ist, die Gesellschaft Dritten gegenüber zu vertreten. Gerade in der Krise der GmbH hätten es mithin die beiden Beklagten als allein vertretungsberechtigte Geschäftsführer der GbR in der Hand gehabt, das Mietverhältnis mit der GmbH zu beenden.

Der BGH hat es aber (in NJW 1993, 392 ff) als entscheidend für die Zurechnung angesehen, dass die Besitzgesellschaft nicht in der Situation eines gegenüber der Betriebs-GmbH gesellschaftsfremden Dritten stehe, der gegen den Willen des Mieters den Mietgegenstand nicht zurückerlangen könne. Maßgeblich sei vielmehr, dass in der gegebenen gesellschaftsrechtlichen Lage niemand die Gesellschafter hindern konnte, sich dahin zu entscheiden, der Gemeinschuldnerin das Anlagevermögen nicht mehr weiter zu belassen. Eine derartige Situation findet sich auch im vorliegenden Fall.

3. Das Landgericht hat den Zeitpunkt, ab dem die Leistungen des Gesellschafters oder des ihm gleichstehenden Dritten wie Eigenkapital behandelt werden, fehlerfrei bestimmt. Dieser Zeitpunkt ist nämlich stets erreicht, wenn die Gesellschaft überschuldet ist. Dann kommt es für die Frage, ob eine Gebrauchsüberlassung durch den Gesellschafter kapitalersetzend geworden ist, nicht mehr darauf an, ob ein außenstehender Dritter der Gesellschaft das Wirtschaftsgut ebenfalls überlassen hätte (BGH NJW 1993, 2179 ff). Deshalb hat das Landgericht zu Recht vorrangig danach gefragt, ob für den fraglichen Zeitpunkt Mitte 1998 bereits von einer Überschuldung der Gesellschaft auszugehen ist. Diese Frage ist zu bejahen.

Für die Feststellung einer Überschuldung als Voraussetzung des Anspruchs analog §§ 30, 31 I GmbHG kann allerdings nicht schlicht abgestellt werden auf den Jahresabschluss der GmbH, der per 30.06.1998 mit einem Fehlbetrag von 553.244,02 DM endete. Maßgeblich ist vielmehr, ob die echten Passiva die Aktiva selbst bei Ansatz von Verkehrs- bzw. Liquidationswerten übersteigen (vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG 2006, § 30 Rn. 13), ob also eine Überschuldung im Sinne von § 19 Abs. 2 InsO vorliegt. Dabei ist weiter zu differenzieren, ob von einer Fortführung oder einer Liquidation des Unternehmens auszugehen ist. Eine Fortbestehensprognose setzt die Aufstellung eines dokumentierten Finanzplans voraus. Es muss sich dann positiv die überwiegende Wahrscheinlichkeit ergeben, dass die Gesellschaft mittelfristig über die erforderliche Liquidität verfügen wird, um einen Einnahmeüberschuss zu erzielen (Baumbach/Hueck, aaO., § 64 Rn. 13). Diese Voraussetzungen für eine positive Fortbestehensprognose hat der von dem Kläger eingeschaltete Privatgutachter Dipl. Kfm. B in seiner Stellungnahme zur Überschuldung auf den Bilanzstichtag vom 30.6.1998 nicht feststellen können und deshalb eine Bewertung des Unternehmens zu Liquidationswerten vorgenommen. Er ist zu einer Überschuldung von 940.240 DM gekommen. Demgegenüber haben die Beklagten auf der Grundlage einer positiven Fortbestehungsprognose zum Stichtag 30.6.1998 ein Guthaben von 702.195 DM ermittelt.

Das Landgericht hat zutreffend gesehen, dass sich eine Überschuldung ohne Einschaltung eines Sachverständigen allerdings dann feststellen lässt, wenn die unstreitige Verbindlichkeit der GmbH zum fraglichen Stichtag gegenüber ihrem Lieferanten, nämlich der C GmbH & Co. KG in Höhe von über 930.000 DM bei den Passiva berücksichtigt wird. Das ist hier notwendig, denn der Verweis der Beklagten auf die Rangrücktrittserklärung von Juli 1994, Bl. 230 d. A., greift zu ihren Gunsten nicht durch.

Zu Recht rügt die Berufung in der Behandlung dieses Punktes durch das Landgericht allerdings einen Verfahrensfehler. Denn die das Urteil letztlich tragende Feststellung, es sei angesichts der Zahlungen der GmbH an die C im Geschäftsjahr 1997/1998 in Höhe von 2.363.000 DM zumindest von einer konkludenten Aufhebung der Rangrücktrittsvereinbarung auszugehen, ist weder deutlicher Gegenstand von Erörterungen der Parteien in ihren gewechselten Schriftsätzen, noch erkennbar Gegenstand der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung gewesen.

Es fehlt aber an der Kausalität dieses Verfahrensfehlers. Denn die Rangrücktrittserklärung ist zwischen der GmbH und ihrer Lieferantin nicht befolgt worden. Die C hatte dort nämlich „ihren Rangrücktritt mit all ihren gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen und den Forderungen aller anderen Gläubiger der Firma X “ erklärt und zudem weiter erklärt, die Forderungen „sollen nur aus Jahresüberschüssen, aus Liquidationsüberschüssen oder sonstigen Aktivvermögen der X beglichen werden“(Bl. 230 d.A.). Tatsächlich sind aber etwa im Geschäftsjahr 1997 (ausweislich der Buchungsunterlagen Bl. 227 d. A.) auf Lieferungen im Wert von 2.926.110,67 DM Zahlungen in Höhe von 2.621.635,96 DM erfolgt und behaupten die Beklagten selbst nicht, dass diese Zahlungen aus Jahresüberschüssen oder sonstigen Aktivvermögen erledigt worden wären.

Die durch die Rangrücktrittserklärungen den übrigen Gesellschaftsgläubigern vermittelte Sicherheit, dass laufende Zahlungen an die C GmbH & Co. KG unter Gefährdung möglicherweise auch des Stammkapitals gerade nicht vorgenommen, solche Zahlungen vielmehr nur aus etwaigen Jahresüberschüssen oder Aktivvermögen erfolgen würden, ist danach in der Realität nicht umgesetzt worden. Dann aber kann die bestehende Verbindlichkeit der Fa. X gegenüber dieser Lieferantin bei der Ermittlung einer Überschuldung nicht außer Acht gelassen werden.

Die Beklagten meinen in der Berufungsbegründung, eine Rangrücktrittserklärung bedeute nur, dass ein bestehender Saldo nicht zugunsten des zurückgetretenen Gläubigers reduziert werden dürfe. Das entspricht in keiner Weise dem Wortlaut der abgegebenen Rangrücktrittserklärung. Die Beklagten behaupten jedoch nicht, dass die Firma X und die Firma C bei Abgabe der Rangrücktrittserklärung entsprechendes entgegen dem Wortlaut miteinander vereinbart hätten. Ob Lieferanten Rangrücktrittserklärungen häufig nur in Bezug auf den bestehenden Saldo abgeben, ist unerheblich. Hier ist eine deutlich weitreichendere Rangrücktrittserklärung abgegeben worden, aber schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten jedenfalls seit 1997 nicht mehr umgesetzt worden. Haben sich die Fa. X und ihre Lieferantin aber einvernehmlich ab 1997 nicht mehr an die Rangrücktrittserklärung gehalten, dann bestand der durch diese Erklärung vermittelte Schutz der sonstigen Gläubiger der GmbH nicht mehr und muss die Verbindlichkeit deshalb auch bei der Ermittlung einer Überschuldungssituation in vollem Umfang berücksichtigt werden.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO bestehen nicht. Soweit in der Rechtsprechung des BGH nicht abschließend geklärt ist, inwieweit eine Zurechnung der Nutzungsüberlassung einer Besitzgesellschaft zu den Gesellschaftern der Betriebsgesellschaft nach den Grundsätzen des verbundenen Unternehmens erfolgen kann, wenn diese Gesellschafter in der Besitzgesellschaft nur 50 % der Anteile halten, allerdings dort als alleinige Geschäftsführer bestellt sind, rechtfertigt dies deshalb keine Revisionszulassung, weil hier - für sich allein urteilstragend - eine Zurechnung bereits unter dem Gesichtspunkt erfolgt, dass das Betriebsgrundstück wirtschaftlich aus dem Vermögen der beiden Beklagten stammt und der Senat insoweit nur der Rechtsprechung des BGH zur Zurechnung bei Leistungen naher Familienangehöriger folgt.