Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

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Das angefochtene Urteil wird geändert.

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Tatbestand:

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Der am 20. Mai 1960 in der Russischen Föderation geborene Kläger erhielt auf seinen Antrag unter dem 12. April 2017 einen Aufnahmebescheid. Mit Bescheiden vom 31. Juli 2017 bezog das Bundesverwaltungsamt u. a. den Sohn des Klägers, T.         N.    (geb. 15. Februar 1983), und dessen Sohn, H.    N.    (geb. 27. Juni 2015), in den Aufnahmebescheid des Klägers ein und führte mit weiterem Bescheid vom 31. Juli 2017 die Ehefrau von T.         N.    , F.       N.    (geb. 22. Dezember 1984), als weitere Familienangehörige gemäß § 8 Abs. 2 BVFG auf.

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Der Bescheid über die Einbeziehung von H.    N.    enthält den Zusatz: „Außerdem muss der/die Minderjährige gemeinsam mit der sorgeberechtigten Person, Herr T.         N.    , geb. am 15. Februar 1983, ausreisen.“

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Am 17. September 2017 starb T.         N.    . F.       N.    und H.    N.    erhielten keine Visa zur Einreise nach Deutschland.

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Mit Schriftsatz vom 26. Oktober 2017 beantragte der Prozessbevollmächtigte des Klägers beim Bundesverwaltungsamt, den Passus, dass H.    N.    zusammen mit T.         N.    ausreisen müsse, zu streichen.

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Mit Schreiben vom 27. November 2017 teilte das Bundesverwaltungsamt dem Kläger mit, der Einbeziehungsbescheid für H.    N.    sei unwirksam und die Eintragung der Schwiegertochter F.       N.    als weitere Familienangehörige sei hinfällig geworden.

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Der Kläger reiste am 17. Januar 2018 nach Deutschland ein und erhielt unter dem 16. Februar 2018 eine Spätaussiedlerbescheinigung gemäß § 15 Abs. 1 BVFG.

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Am 24. September 2018 hat der Kläger Klage erhoben. Er hat vorgetragen: Der Einbeziehungsbescheid für H.    N.    sei rechtmäßig erteilt worden. Daran ändere das Versterben des Vaters des Enkels nichts. Der Gesetzgeber stelle nur auf den Zeitpunkt des Einbeziehungsbescheides ab, nicht auf den Zeitpunkt der Einreise. Es bestehe auch ein Rechtsschutzinteresse daran, dass der Passus im Einbeziehungsbescheid des H.    N.    aufgehoben werde bzw. keine Wirkungen entfalte. Ein solcher Passus sei in der gesetzlichen Regelung nicht vorgesehen.

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Der Kläger hat beantragt,

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1. festzustellen, dass der dem Kläger am 31. Juli 2017 erteilte Einbeziehungsbescheid für seinen Enkel H.    N.    wirksam ist,

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2. soweit es sich bei dem im Einbeziehungsbescheid vom 31. Juli 2017 enthaltenen Passus „außerdem muss der/die Minderjährige gemeinsam mit der sorgeberechtigten Person, Herr T.         N.    , geb. am 15. Februar1983, ausreisen“ um eine Nebenbestimmung im Sinne des § 36 VwVfG handelt, diese Nebenbestimmung aufzuheben,

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hilfsweise

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die Beklagte zur Streichung des besagten Passus zu verurteilen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat auf die Gesetzesbegründung zu § 27 Abs. 2 Satz 4 BVFG verwiesen, nach der ausgeschlossen werden müsse, dass über die Einbeziehung von Abkömmlingen der zweiten Generation mittelbar ein Aufenthaltsrecht für deren Eltern geschaffen werde. Im vorliegenden Fall würde die Einbeziehung des Enkels H.    N.    dazu führen, dass hierdurch der Schwiegertochter des Klägers ein Aufenthaltsrecht in Deutschland geschaffen werde.

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Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 20. Oktober 2021 festgestellt, dass der dem Kläger am 31. Juli 2017 erteilte Einbeziehungsbescheid für seinen Enkel H.    N.    wirksam sei und die Beklagte verpflichtet, den Antrag des Klägers auf Streichung des Passus „Außerdem muss der/die Minderjährige gemeinsam mit der sorgeberechtigten Person, Herr T.         N.    , geb. am 15. Februar 1983, ausreisen“ zu bescheiden. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Einbeziehungsbescheid für H.    N.    sei nicht gemäß § 27 Abs. 2 Satz 6 BVFG unwirksam geworden. Die dort geregelte Interessenlage sei mit der vorliegenden nicht vergleichbar. Es hätte nahegelegen, die vorliegende Fallgestaltung ausdrücklich im Gesetz zu erwähnen, hätte man diesen Fall ebenfalls zum Anlass für eine kraft Gesetzes eintretende Unwirksamkeit der Einbeziehung nehmen wollen. Der Kläger könne eine Aufhebung des Passus im Einbeziehungsbescheid für H.    N.    nicht mehr erreichen, da der Passus als selbstständig anfechtbare Nebenbestimmung bestandskräftig geworden sei. Er habe jedoch Anspruch auf eine neue Ermessensentscheidung über seinen Aufhebungsantrag nach §§ 48 Abs. 1 Satz 1, 49 Abs. 1 VwVfG.

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Zur Begründung ihrer vom Senat mit Beschluss vom 17. März 2022 zugelassenen Berufung trägt die Beklagte vor: Die Feststellungsklage sei unzulässig, weil der Kläger die Möglichkeit gehabt habe, die Streichung des Passus durch Widerspruch bzw. Anfechtungsklage zu erreichen. Zudem sei eine gemeinsame Aussiedlung mit dem Enkel nicht mehr möglich. Die Feststellungsklage sei auch unbegründet. Das Verwaltungsgericht beachte nicht, dass der Kläger bereits ausgesiedelt sei und das minderjährige Enkelkind nicht ohne seine sorgeberechtigte Mutter nach Deutschland aussiedeln könne. Die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts widerspreche dem Sinn und Zweck des § 27 Abs. 2 Satz 4 BVFG, der in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck komme. Es solle nur die Ausreise mit dem sorgeberechtigten einbezogenen Elternteil ermöglicht werden. § 27 Abs. 2 Satz 4 BVFG lasse den Bezug auf § 27 Abs. 2 Satz 6 BVFG zu; es müsse weitere als die in § 27 Abs. 2 Satz 6 BVFG geregelten Ausnahmen geben. Daher bedürfe es auch keiner Bescheidung mehr über den Antrag auf Streichung des hier in Rede stehenden Passus.

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Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach-und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (2 Hefter) Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg.

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I. Der Klageantrag festzustellen, dass der dem Kläger am 31. Juli 2017 erteilte Einbeziehungsbescheid für seinen Enkel H.    N.    wirksam ist, ist zulässig, aber unbegründet.

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1. Die Klage ist insoweit als Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO zulässig. Nach dieser Vorschrift kann durch Klage u. a. die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat.

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a. Ein konkretes Rechtsverhältnis liegt vor. Die Beteiligten streiten darüber, ob mit dem Tod von T.         N.    der Einbeziehungsbescheid für H.    N.    unwirksam und - dies ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens - die Eintragung von F.       N.    als weitere Familienangehörige hinfällig geworden ist.

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Das berechtigte Interesse des Klägers an der baldigen Feststellung ergibt sich daraus, dass H.    N.    und F.       N.    keine Visa für eine Einreise in die Bundesrepublik Deutschland erhalten haben, nachdem das Bundesverwaltungsamt mit Schreiben vom 27. November 2017 die Auffassung vertreten hat, der Einbeziehungsbescheid für H.    N.    sei unwirksam und die Eintragung von F.       N.    hinfällig geworden.

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Das Feststellungsinteresse scheitert nicht daran, dass der Kläger jedenfalls derzeit das Sorgerecht für seinen Enkel H.    N.    nicht besitzt. Die Einbeziehung eines minderjährigen Abkömmlings setzt nicht voraus, dass die Bezugsperson das Sorgerecht hat. Eventuelle familienrechtliche Hindernisse für eine Übersiedlung des minderjährigen Enkels H.    N.    nach Deutschland sind für die vertriebenenrechtliche Rechtsposition des Klägers im Hinblick auf seinen Enkel daher ohne Bedeutung. Es liegt in der Risikosphäre des Klägers, ob er seine vertriebenenrechtliche Rechtsposition in Bezug auf seinen Enkel eventuell aus familienrechtlichen Gründen nicht ausnutzen kann.

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b. Die Feststellungsklage ist nicht gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO unzulässig. Nach dieser Vorschrift kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Der Kläger kann sein Rechtsschutzziel nicht durch eine vorrangige Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO erreichen. Gegenstand des Verfahrens ist nicht lediglich der Passus im Bescheid vom 31. Juli 2017 „Außerdem muss der/die Minderjährige gemeinsam mit der sorgeberechtigten Person, Herr T.         N.    , geb. am 15. Februar1983, ausreisen.“ Diese Regelung ist - unabhängig von ihrer rechtlichen Qualifizierung - mit dem Tod von T.         N.    gegenstandslos geworden; als Verwaltungsakt oder Nebenbestimmung im Sinne des § 36 VwVfG wäre sie gemäß § 44 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG in direkter bzw. entsprechender Anwendung nichtig. Vielmehr vertritt die Beklagte – unabhängig von diesem Passus – die Auffassung, dass die Einbeziehung von H.    N.    in den dem Kläger erteilten Aufnahmebescheid kraft Gesetzes unwirksam geworden ist, nachdem T.         N.    verstorben ist. Dagegen kann sich der Kläger nicht mit einer Gestaltungs- oder Leistungsklage wehren.

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2. Die Feststellungsklage ist unbegründet.

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Die Einbeziehung von H.    N.    in den dem Kläger erteilten Aufnahmebescheid durch Einbeziehungsbescheid vom 31. Juli 2017 ist mit dem Tod von T.         N.    gemäß § 27 Abs. 2 Satz 4 i. V. m. Satz 6 BVFG unwirksam geworden.

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a. Nach § 27 Abs. 2 Satz 4 BVFG ist die Einbeziehung von minderjährigen Abkömmlingen in den Aufnahmebescheid nur gemeinsam mit der Einbeziehung der Eltern oder des sorgeberechtigten Elternteils zulässig. Dabei weist der Senat zunächst darauf hin, dass eine Einbeziehung „der Eltern“ eines minderjährigen Abkömmlings in einen Aufnahmebescheid grundsätzlich nicht möglich ist. Nach § 27 Abs. 2 Satz 1 BVFG können nur Ehegatten und Abkömmlinge in den Aufnahmebescheid einer Bezugsperson einbezogen werden, nicht jedoch Ehepartner von Abkömmlingen. Folglich kann immer nur ein Elternteil (hier T.         N.    ) als Abkömmling der Bezugsperson (hier des Klägers) zusammen mit dem minderjährigen Abkömmling dieses Elternteils (hier dem Enkel H.    N.    ) einbezogen werden. Dieser einbezogene Elternteil muss für den minderjährigen Abkömmling zudem sorgeberechtigt sein.

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Zum Zeitpunkt der Erteilung des Einbeziehungsbescheids vom 31. Juli 2017 lag eine derartige Fallgestaltung vor. Der im Jahr 2015 geborene und damit minderjährige Enkel des Klägers, H.    N.    , war gemeinsam mit seinem sorgeberechtigten Vater, T.         N.    , in den dem Kläger erteilten Aufnahmebescheid einbezogen worden. Die Mutter von H.    N.    (und Schwiegertochter des Klägers), F.       N.    , konnte hingegen nicht in den Aufnahmebescheid des Klägers gemäß § 27 Abs. 2 Satz 1 BVFG einbezogen, sondern - wie geschehen - nur als (sonstige) Familienangehörige im Sinne des § 8 Abs. 2 BVFG aufgeführt werden.

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Zum Zeitpunkt der Übersiedlung des Klägers nach Deutschland am 17. Januar 2018 lagen hingegen die Voraussetzungen für eine Einbeziehung des Enkels H.    N.    in den Aufnahmebescheid nicht mehr vor. Nach dem Tod von T.         N.    am 17. September 2017 war seine Ehefrau F.       N.    der (allein) sorgeberechtigte Elternteil. Sie konnte jedoch in den dem Kläger erteilten Aufnahmebescheid nicht einbezogen werden, weil sie als Schwiegertochter nicht unter den von § 27 Abs. 2 Satz 1 BVFG umfassten Personenkreis fällt, so dass nunmehr § 27 Abs. 2 Satz 4 BVFG einer Einbeziehung von H.    N.    als minderjährigem Abkömmling mangels einbezogenem sorgeberechtigten Elternteil entgegenstand.

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b. Durch den Tod von T.         N.    ist die Einbeziehung von H.    N.    in den Aufnahmebescheid des Klägers kraft Gesetzes unwirksam geworden. Das ergibt sich aus § 27 Abs. 2 Satz 4 i. V. m. Satz 6 BVFG. Allerdings ist die vorliegende Fallgestaltung, dass der einbezogene Elternteil nach Erteilung des Aufnahmebescheids stirbt, bevor die einbezogenen Personen Aufnahme im Bundesgebiet gefunden haben, in § 27 Abs. 2 Satz 4 BVFG und in § 27 Abs. 2 Satz 6 BVFG nicht ausdrücklich geregelt.

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aa. Der Wortlaut des § 27 Abs. 2 Satz 4 BVFG, die Einbeziehung von minderjährigen Abkömmlingen „ist nur“ gemeinsam mit der Einbeziehung der Eltern oder des sorgeberechtigten Elternteils „zulässig“, kann nur so zu verstehen sein, dass die Einbeziehung des sorgeberechtigten Elternteils nicht nur zum Zeitpunkt der Erteilung des Einbeziehungsbescheids, sondern auch zum Zeitpunkt der Übersiedlung nach Deutschland noch vorliegen muss. Die vorliegende Fallgestaltung unterscheidet sich insoweit nicht von der Konstellation, dass der einzubeziehende sorgeberechtigte Elternteil bereits vor der Erteilung des Einbeziehungsbescheids verstirbt. In diesem Fall wäre die Einbeziehung des minderjährigen Abkömmlings von vornherein wegen § 27 Abs. 2 Satz 4 BVFG nicht möglich.

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Nicht zu entscheiden ist die Fallgestaltung, dass beide Elternteile des minderjährigen Abkömmlings verstorben sind. Ob eine solche Fallgestaltung überhaupt unter § 27 Abs. 2 Satz 4 BVFG fiele, zumal der Zweck der Vorschrift, die mittelbare Schaffung eines Aufenthaltsrechts für die Eltern nach ausländerrechtlichen Vorschriften zu verhindern, dann ins Leere liefe, kann daher offenbleiben.

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bb. Die in § 27 Abs. 2 Satz 6 BVFG geregelte Unwirksamkeit einer Einbeziehung in einen Aufnahmebescheid, auf die sich die Beklagte berufen hat, betrifft andere Fallgestaltungen (Auflösung der Ehe vor dem Verlassen der Aussiedlungsgebiete oder Versterben der Bezugsperson, bevor die einbezogenen Personen Aufnahme gefunden haben). Der Wortlaut des § 27 Abs. 2 Satz 6 BVFG ist jedoch offen, da die Einbeziehung nach dieser Vorschrift „insbesondere“ dann unwirksam wird, wenn die dort geregelten Fallkonstellationen eintreten. Auch der Gesetzgeber ist ausdrücklich davon ausgegangen, dass die beiden Fallgestaltungen „Auflösung der Ehe“ und „Versterben der Bezugsperson“ „lediglich exemplarischen Charakter besitzen.“

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Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthaltes und der Integration von Unionsbürgern und Ausländern (Zuwanderungsgesetz), BT- Drucks. 15/420, S. 120.

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Allerdings fehlt in der Vorschrift eine allgemeine Definition für die Unwirksamkeit einer Einbeziehung. Die beiden ausdrücklich geregelten Fallkonstellationen lassen jedoch zusammen mit dem Wort „insbesondere“ erkennen, dass eine vertriebenenrechtliche Rechtsposition (hier die Einbeziehung des Enkels des Klägers), die von einer anderen vertriebenenrechtlichen Rechtsposition (hier der Einbeziehung des Sohnes des Klägers) unmittelbar abhängt, bereits kraft Gesetzes entfallen - und nicht nur rechtswidrig werden - soll, wenn diese andere vertriebenenrechtliche Rechtsposition gegenstandslos wird. Das bedeutet, dass eine nach § 27 Abs. 2 Satz 4 BVFG ausgesprochene Einbeziehung eines minderjährigen Abkömmlings kraft Gesetzes unwirksam wird, wenn die Einbeziehung des sorgeberechtigten Elternteils entfällt.

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cc. Auch die Entstehungsgeschichte des § 27 Abs. 2 Satz 4 BVFG spricht dafür, dass die Einbeziehung des Enkels H.    N.    in der vorliegenden Fallgestaltung bereits kraft Gesetzes unwirksam und nicht nur rechtswidrig geworden ist. Die Vorschrift ist als § 27 Abs. 1 Satz 3 durch das Gesetz zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthalts und der Integration von Unionsbürgern und Ausländern (Zuwanderungsgesetz) vom 30. Juli 2004 (BGBl. I S. 1950) zum 1. Januar 2005 in das Bundesvertriebenengesetz eingefügt worden. In der Gesetzesbegründung wird hierzu ausgeführt: „Um auch den integrationspolitischen Zweck … vollständig erreichen zu können, muss ausgeschlossen werden, dass über die Einbeziehung von Abkömmlingen der zweiten Generation mittelbar ein Aufenthaltsrecht für deren Eltern geschaffen wird (§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG), wenn diese selbst etwa wegen fehlender Deutsch-kenntnisse nicht einbezogen werden können und auch keine unzumutbare Härte im Sinne der ausländerrechtlichen Bestimmungen zum Familiennachzug (zu Deutschen) vorliegt (§ 28 Abs. 5, § 36 AufenthG).“

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Vgl. BT-Drucks. 15/420, a. a. O., S. 120.

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In der vorliegenden Fallgestaltung hätte die Mutter von H.    N.    , F.       N.    , einen Anspruch auf ein Aufenthaltsrecht gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, wenn H.    N.    als Abkömmling des Klägers in Deutschland aufgenommen würde und eine Bescheinigung gemäß § 15 Abs. 2 BVFG erhielte. Mit dieser Bescheinigung würde er gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 4 StAG die deutsche Staatsangehörigkeit erwerben, so dass F.       N.    gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis als Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge zu erteilen wäre, obwohl sie als Familienangehörige des Klägers im Sinne des § 8 Abs. 2 BVFG eine vertriebenenrechtliche Rechtsposition nicht erlangen kann. Dieses Ergebnis wollte der Gesetzgeber durch die in § 27 Abs. 2 Satz 4 BVFG getroffene Regelung ausdrücklich von vornherein ausschließen.

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dd. Damit ergibt sich auch aus dem Sinn und Zweck des § 27 Abs. 2 Satz 4 BVFG, dass die Vorschrift in der vorliegenden Fallgestaltung eingreift und zur Unwirksamkeit der Einbeziehung von H.    N.    führt.

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II. Die Klage auf Aufhebung, hilfsweise Streichung des Passus „Außerdem muss der/die Minderjährige gemeinsam mit der sorgeberechtigten Person, Herr T.         N.    , geb. am 15. Februar 1983, ausreisen“, ist unzulässig. Ihr fehlt das Rechtsschutzinteresse, weil die Einbeziehung von H.    N.    in den Aufnahmebescheid des Klägers nach den Ausführungen unter I.2. bereits kraft Gesetzes unwirksam ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 709 Satz 2 und 711 Satz 1 ZPO.

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Die Revision wird zugelassen, weil die Frage, ob die Einbeziehung eines minderjährigen Abkömmlings in einen Aufnahmebescheid kraft Gesetzes entfällt, wenn die Einbeziehung des sorgeberechtigten Elternteils gegenstandslos wird (hier durch dessen Tod), grundsätzliche Bedeutung hat (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).