1. Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 18.04.2019, Az. 2 O 219/18, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.

2. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme und ggfs. Rücknahme der Berufung bis zum 25.11.2019.

Die Berufung des Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts und eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4 ZPO).

I.

Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem Vertrag über die Planung, Lieferung und Montage eines Heizkamins, von dessen Durchführung der Beklagte Abstand genommen hatte.

Die Klägerin, eine Fachfirma für Kachelofen- und Kaminbau, und der Beklagte schlossen am 05.03.2017 auf der Verkaufsmesse „Landauer Wirtschaftswoche 2017“ in Landau am Messestand der Klägerin nach einem etwa 1,5-stündigen Beratungs- und Verkaufsgespräch einen Vertrag über die Planung, Lieferung und Errichtung eines wassergeführten Heizkamins zu einem Gesamtwerklohn in Höhe von EUR 16.900,00 brutto. Konkret ist die vertragliche Leistung der Klägerin im Vertrag wie folgt beschrieben: „Heizkamin Objekt-Nr. 009 Heizkamin im Eck, an die Stellsituation angepasst, Freie Form und Gestaltung, inkl. Bank/Regal, inkl. Planung, Lieferung, brennfertige Montage, Grundputzarbeiten, Malerarbeiten bauseits (Abriß Altanlage bauseits)“.

In der Folgezeit erklärte der Beklagte mit Schreiben vom 11.03.2017 den Rücktritt vom Vertrag unter Berufung auf ein 14-tägiges Rücktrittsrecht. Darüber hinaus ließ er mit anwaltlichem Schreiben vom 30.03.2017 den Vertrag widerrufen, vorsorglich kündigen und hilfsweise seine Willenserklärung anfechten.

Die Klägerin hat erstinstanzlich Vergütungsansprüche nach Kündigung gemäß § 649 BGB a.F. geltend gemacht. Zur Berechnung der eingeklagten Vergütung in Höhe von 6.471,77 € hat sie vom vereinbarten Netto-Werklohn im Einzelnen konkret dargelegte, „nicht erbrachte Leistungen für Material“, sowie „nicht erbrachte Montageleistungen netto“, ersparte Speditionskosten sowie ersparte Aufmaßkosten abgezogen. Wegen der einzelnen Positionen wird auf die Aufstellung auf Seite 6 und 7 der Klageschrift (Bl. 6 f. d.A.) verwiesen.

Der Beklagte hat erstinstanzlich geltend gemacht, es sei am Verkaufsstand der Klägerin zu einem unverbindlichen Gespräch gekommen, im Zuge dessen es letztlich durch die Überredungskünste der Mitarbeiter der Klägerin unter Hinweis darauf, dass das Angebot zu den genannten Konditionen nur an diesem Tag gehalten werden könne, zu dem streitgegenständlichen Vertragsschluss gekommen sei, was einer Nötigung zum Vertragsschluss gleichkomme. Der Beklagte hat zudem bestritten, dass die klägerseits dargestellten Realleistungen die einzigen Materialleistungen seien, welche zu erbringen gewesen wären. (Erst) im Termin zur mündlichen Verhandlung hat er – nach entsprechendem Hinweis des Gerichts auf die bestehende Beweislastverteilung – beantragt, „ein Sachverständigengutachten einzuholen zu der Frage der ersparten Aufwendungen und deren Höhe“.

Das Erstgericht hat der Klage mit Urteil vom 18.04.2019 vollumfänglich stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe ihren Anspruch der Höhe nach schlüssig und im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Entscheidung vom 07.11.1996, Az. VII ZR 82/95) vorgetragen. Dem sei der Beklagte nicht wirksam entgegengetreten. Zudem sei ein Widerruf nicht möglich, da bei richtlinienkonformer Auslegung des § 312b BGB (vgl. EUGH, Urteil vom 07. August 2018 – C-485/17 -, juris) kein außerhalb von Geschäftsräumen geschlossener Vertrag vorliege. Der angebotene Sachverständigenbeweis sei gemäß § 296 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 282 ZPO verspätet, im Übrigen sei dieser Beweis bereits deswegen nicht zu erheben gewesen, weil der zugrundeliegende Vortrag des Beklagten unsubstantiiert sei. Ihm sei es zuzumuten gewesen, auf das substantiierte Vorbringen der Klägerin, die ihre ersparten Aufwendungen konkret dargelegt hat, im Einzelnen einzugehen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten. Er ist der Auffassung, der angebotene Sachverständigenbeweis sei zu Unrecht übergangen worden. Im Übrigen genüge der Vortrag der Klägerin zu den ersparten Aufwendungen gerade nicht der vom Erstgericht zitierten BGH-Entscheidung, und es sei schlicht und ergreifend nicht möglich, dass der Klägerin innerhalb von elf Tagen ein Schadensersatzanspruch in dem geltend gemachten Umfang entstanden sei. Er ist weiter der Auffassung, dass der Werkunternehmer bei der Kündigung des Werklohnes für die ersparten Aufwendungen in vollem Umfang darlegungs- und beweisbelastet sei. Außerdem müsse die Klägerin darlegen, welche konkreten Aufwendungen angefallen seien. Schließlich hält der Beklagte am erklärten Widerruf fest.

Dagegen verteidigt die Klägerin das angegriffene Urteil.

II.

Die Berufungsbegründung hat weder Umstände bezeichnet, aus denen sich Rechtsfehler des Erstgerichts ergeben, noch konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellung und die hieraus folgende Notwendigkeit erneuter Feststellungen des Berufungsgerichts dargelegt.

Der Klägerin steht, nach Auslegung des Klageantrags, der geltend gemachte Vergütungsanspruch gemäß § 649 Satz 2 BGB a.F. (ggfs. i.V.m. § 651 Satz 3 BGB a.F.) zu, da der Beklagte den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag weder wirksam angefochten, noch widerrufen hat oder zurückgetreten ist, und die Klägerin ihren Anspruch schlüssig und substantiiert dargelegt hat. Dem ist der Beklagte nicht in erheblicher Weise entgegengetreten.

Unter Berücksichtigung des gesamten Klägervorbringens einschließlich des Klageantrags sowie der vorgelegten Anlagen erweist sich zunächst die rechnerisch fehlerhafte Darstellung der Klageforderung offensichtlich als Übertragungsfehler, weswegen das Klägerbegehren dahingehend auszulegen ist, dass sämtliche in der vorgelegten Rechnung (Vergütungsberechnung) vom 29.01.2018 (Anlage K7, Bl. 17 d.A.), auf der die Klage beruht, mit dieser geltend gemacht werden, was rechnerisch auch dem Klageantrag entspricht.

Der Vergütungsanspruch der Klägerin beruht auf § 649 Satz 2 BGB a.F. (ggfs. i.V.m. § 651 Satz 3 BGB a.F.). Hierbei kann im Ergebnis dahinstehen, ob auf den vorliegenden Werkvertrag § 649 BGB a.F. unmittelbar oder aufgrund des Verweises in § 651 Satz 3 BGB a.F. anwendbar ist, mithin ein Vertrag über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Verbrauchsgüter vorliegt, da andere Vertragstypen, die im Ergebnis nicht zur Anwendung von § 649 BGB a.F. führen, ausscheiden, und es sich bei dem geschuldeten Kaminofen jedenfalls um eine nicht vertretbare Sache handelt.

Insbesondere liegt aufgrund der vertraglich beschriebenen „freien Form und Gestaltung“, Anpassung an die Stellsituation sowie der vertraglich geschuldeten Planung sowie „brennfertigen“ Montage kein Verbrauchsgüterkaufvertrag i.S.d. § 474 BGB vor. Denn aus dieser Beschreibung ergibt sich, dass gerade der individuelle Erfolg, nämlich der Einbau eines an die räumlichen Gegebenheiten individuell angepassten, funktionierenden Heizkamins, geschuldet war (vgl. BGH, Urt. vom 19. Juli 2018 - VII ZR 19/18 - ZfBR 2018, 775, beck-online - Abgrenzung zu § 434 Abs. 2 BGB; Beschluss des Senats vom 20.04.2018 - 5 U 19/18 -; sowie ausführlich: Beschluss des Senats vom 10.09.2018 - 5 U 60/18 – Abgrenzung zu § 474 Abs. 2 BGB). Dem steht auch die Entscheidung des BGH vom 10.04.2019 – VIII ZR 244/16 – (Rn. 17, 18, juris) nicht entgegen, in der ein Vertrag über die Lieferung eines Kamins als Kaufvertrag mit Montageverpflichtung eingeordnet wurde. Hierbei handelt es sich um eine einzelfallbezogene Einordnung. In der dort zugrundeliegenden Konstellation machte insbesondere die vertraglich geschuldete Vergütung für die Bauteile mehr als 75% der vom Käufer zu erbringenden Gesamtzahlung aus. Dergleichen ist in dem hier zu entscheidenden Fall nicht ersichtlich: Der Vertrag enthält hierzu keine näheren Informationen, und sowohl die vertragliche Beschreibung des Leistungsumfangs („an die Stellsituation angepasst, Freie Form und Gestaltung, inkl. Bank/Regal, inkl. Planung, Lieferung, brennfertige Montage, Grundputzarbeiten“), als auch die substantiierte Aufstellung der Klägerin (Bl. 6/7 d.A.) legen eher das umgekehrte Verhältnis nahe.

Auch bei Eröffnung des Anwendungsbereichs des § 651 BGB ist vorliegend § 649 BGB über § 651 Satz 3 BGB anwendbar, da es sich bei dem Kaminofen nicht um eine vertretbare Sache handelt. Während es sich bei vertretbaren Sachen um gleichartige Sachen handelt, die zumeist serienmäßig und in großer Stückzahl hergestellt werden, tragen nicht vertretbare Sachen auf Grund ihrer Ausrichtung an den Bedürfnissen des Bestellers individuellen Charakter (MüKoBGB/Busche, 7. Aufl. 2018, BGB § 650 Rn. 17). Bei der Abgrenzung ist nach der Regel des § 91 BGB davon auszugehen, dass vertretbare Sachen solche sind, die im Verkehr nach Zahl, Maß oder Gewicht bestimmt zu werden pflegen. Entscheidend ist, ob diese Sachen austauschbar sind, und zwar deswegen, weil ihnen im Vergleich zu Sachen der gleichen Art Individualmerkmale fehlen. Unter diesem Gesichtspunkt sind nicht vertretbare Sachen solche, die auf die persönlichen Bedürfnisse des Bestellers oder auf dessen Betriebsverhältnisse ausgerichtet sind, also ganz den individuellen Wünschen des Bestellers angepasst sind und deswegen auch für den Unternehmer anderweitig nur schwer oder gar nicht absetzbar sind (MüKoBGB/Busche, 7. Aufl. 2018, BGB § 650 Rn. 18). Dies ist vorliegend der Fall. Aus dem insoweit unstreitigen Vortrag der Klägerin ergibt sich hinreichend, dass der Kaminofen als Vertragsgegenstand eine Anpassung typisierter Einzelteile an die individuellen Wünsche des Bestellers erfordert hätte und deshalb nach der Montage nur noch schwer anderweitig absetzbar gewesen wäre. Der Beklagte hat zwar aus verschiedenen, zur Verfügung stehenden Modellbildern eines ausgewählt, so dass zur Erreichung der gewünschten Optik und Funktionalität vorzugsweise ein bestimmtes Heizkaminmodell, nämlich das Modell BEF Aquatic 80 VCL aus der Modellgruppe W, eingebaut werden sollte, wobei sich aus der Bezeichnung ergibt, dass es sich hierbei um ein serienmäßig hergestelltes Produkt handeln muss. Allerdings sollte dieser Kamin an der vorgesehenen Stellfläche eingepasst, bei Einbau u.a. weiß verputzt und mit einer Feuertischbank versehen werden, welche wiederum nach individuellem Wunsch des Beklagten verkachelt werden sollte, womit der Kaminofen zu einem individuellen Produkt geworden wäre.

Diesen Vertrag hat der Beklagte nicht wirksam angefochten. Zwar hat er mit anwaltlichem Schreiben vom 30.03.2017 vorsorglich die Anfechtung des Vertrags erklären lassen. Anfechtungsgründe wurden darin jedoch nicht genannt (der einzig genannte Vertragsschluss „außerhalb [Ihrer] Geschäftsräume“ stellt keinen solchen dar), und sind auch sonst nicht ersichtlich. Insbesondere unterlag der Beklagte bereits nach seinem eigenen Vortrag keinem Inhalts- oder Erklärungsirrtum, vielmehr hat er den Vertrag bewusst abgeschlossen, um sich die angebotenen „Messekonditionen“, welche nach Angaben des Mitarbeiters der Klägerin ausschließlich an diesem Tag gelten sollten, zu sichern. Dieses - wenngleich gezielte - Vorgehen der Klägerin, Kunden durch die Behauptung, der angebotene „einmalige Sonderpreis“ könne nur an diesem Tag gehalten werden, unter einen gewissen Druck zu setzen, erfüllt auch nicht den Tatbestand der Drohung gemäß § 123 BGB, sondern stellt ein rechtlich zulässiges werbliches Vorgehen dar.

Ferner wurde der Vertrag nicht wirksam gemäß §§ 312 b, 312g Abs. 1, 355 Abs. 1 BGB widerrufen. Der Beklagte hat nicht dargetan, dass ihm ein Widerrufsrecht zustand. Dies wäre vorliegend nur dann der Fall, wenn es sich bei dem streitgegenständlichen Vertrag um einen sogenannte Außergeschäftsraumvertrag i.S.d. § 312b Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1 BGB handeln würde. Gemäß § 312b Abs. 2 Satz 1 BGB sind Geschäftsräume im Sinne des Absatzes 1 unbewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit dauerhaft ausübt, und bewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit für gewöhnlich ausübt.

Die gesetzliche Bestimmung des § 312b Abs. 2 Satz 1 BGB dient der Umsetzung der Verbraucherrechte-Richtlinie (RL 2011/83/EU) und ist richtlinienkonform auszulegen (hierzu auch BGH Urteil vom 10. April 2019 – VIII ZR 244/16). Der EUGH hat hierzu ausgeführt, dass ein Messestand, an dem der Unternehmer seine Tätigkeiten an wenigen Tagen im Jahr ausübt, unter den Begriff „Geschäftsräume“ im Sinne des Art. 2 Nr. 9 dieser Richtlinie fällt, „wenn in Anbetracht aller tatsächlichen Umstände rund um diese Tätigkeiten und insbesondere des Erscheinungsbilds des Messestandes sowie der vor Ort auf der Messe selbst verbreiteten Informationen ein normal informierter, angemessen aufmerksamer und verständiger Verbraucher vernünftigerweise damit rechnen konnte, dass der betreffende Unternehmer dort seine Tätigkeiten ausübt und ihn anspricht, um einen Vertrag zu schließen, was vom nationalen Gericht zu prüfen ist“ (EuGH, Urteil vom 07. August 2018 – C-485/17 –, juris). Dies hat das Erstgericht im Grundsatz zutreffend erkannt und im Ergebnis zutreffend bejaht. Insbesondere hat der Beklagte (als für das Vorliegen eines Widerrufsrechts darlegungs- und beweisbelastete Partei) keine Umstände dargetan, die den Messestand der Klägerin – entgegen dem offenkundigen Verkaufscharakter der „Landauer Wirtschaftswoche 2017“ – aus der Sicht eines angemessen aufmerksamen und verständigen Verbrauchers als einen Ort erscheinen lassen, an dem der Beklagte nicht mit einer Ansprache durch Mitarbeiter der Klägerin zum Zweck eines auf der Messe zu schließenden Vertrags rechnen musste (vgl. EuGH, Urteil vom 07. August 2018 – C-485/17 –, juris und BGH, Urteil vom 10. April 2019 – VIII ZR 244/16 –, Rn. 22 - 32, juris). Im Gegenteil ist der Beklagte auf den erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin, ihr Messestand sei so gestaltet gewesen, dass für den durchschnittlichen Messebesucher sofort erkennbar gewesen sei, dass die dort ausgestellten Kaminprodukte zum Verkauf angeboten werden, nicht näher eingegangen. Weder hat er dies bestritten, noch hat er hierzu konkreten (anderslautenden) Vortrag gehalten, und auch seine Behauptung, es sei zu einem unverbindlichen Gespräch am Verkaufsstand der Klägerin gekommen, steht dem nicht entgegen.

Die Rücktrittserklärung vom 11.03.2017 geht ebenfalls ins Leere. Ein vertragliches oder gesetzliches 14-tägiges Rücktrittsrecht stand dem Beklagten nicht zu; ein Rücktrittsgrund ist nicht ersichtlich.

Damit liegt eine freie Kündigung gemäß § 649 Satz 1 BGB a.F. (ggfs. i.V.m. § 651 Satz 3 BGB a.F.) vor, mit der Folge, dass die Klägerin berechtigt ist, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; sie muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was sie infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt (§ 649 Satz 2 BGB a.F.). Das Erstgericht ist in diesem Zusammenhang zutreffend davon ausgegangen, dass der Unternehmer zur Begründung dieses Anspruchs vortragen muss, welcher Anteil der vertraglichen Vergütung auf die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen entfällt und darüber hinaus vertragsbezogen darlegen muss, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen erspart hat (BGH, Urteil vom 7. November 1996 - VII ZR 82/95, juris). Erst wenn er eine diesen Anforderungen genügende Abrechnung vorgelegt hat, ist es Sache des Auftraggebers darzulegen und zu beweisen, dass der Unternehmer höhere Ersparnisse erzielt hat, als er sich anrechnen lassen will (BGH, Urteil vom 24. März 2011 – VII ZR 111/10 –, Rn. 12, juris). Der Unternehmer muss über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung so viel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird (BGH, Urteil vom 24. März 2011 – VII ZR 164/10 –, Rn. 13, juris unter Verweis auf Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 9. Teil Rn. 28). Das Erstgericht hat weiter rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Vortrag der Klägerin diesen Anforderungen in jeder Hinsicht genügt. Auch wenn sie die ersparten Montageleistungen ohne nähere Erläuterungen pauschal mit 3.501,00 € (richtig: 3.500,00 €, s.o.) beziffert hat, hat sie zur Substantiierung und Untermauerung ein Angebot der Fa. A… GmbH zur Montage einer individuellen Kaminanlage mit Grundputz über 3.500,00 € vorgelegt, was hier mangels substantiierten Bestreitens des Beklagten ausreichend ist.

Der Beklagte hingegen verkennt die Rechtslage: Nachdem die Klägerin ausreichend zu ihren Ersparnissen vorgetragen hat, ist er selbst für etwaige höhere Ersparnisse der Klägerin darlegungs- und beweisbelastet (BGH, Urteil vom 24. März 2011 – VII ZR 111/10, juris). Demnach wäre es Sache des Beklagten gewesen, den substantiierten Vortrag der Klägerin, seinerseits substantiiert zu bestreiten und im Einzelnen darzulegen, welche Ersparnisse seiner Auffassung nach zu niedrig angegeben wurden oder welche zusätzlichen, nicht in Ansatz gebrachten Aufwendungen erspart worden sein sollen. Dies ist jedoch nicht ansatzweise erfolgt, obwohl das Erstgericht in der mündlichen Verhandlung vom 02.04.2019 einen entsprechenden Hinweis erteilt hat. Vielmehr hat sich der Beklagte erstinstanzlich darauf beschränkt, zu bestreiten, dass die klägerseits dargestellten Realleistungen die einzigen Materialleistungen seien, welche zu erbringen gewesen wären, sowie zu beantragen „ein Sachverständigengutachten einzuholen zu der Frage der ersparten Aufwendungen und deren Höhe“. Diesem Beweisangebot ist das Erstgericht zu Recht nicht nachgegangen, da dem ungeachtet der Präklusionsfrage kein substantieller Parteivortrag zugrunde lag und es sich damit um einen reinen Ausforschungsbeweis gehandelt hätte. Soweit der Beklagte in der Berufungsbegründungsschrift letztlich entscheidungserheblich nur pauschal bestreitet „dass lediglich Aufwendungen in Höhe von 7.729,91 € erspart wurden“, gilt nichts Anderes. Entgegen der Auffassung des Beklagten kommt es ferner nicht darauf an, ob oder dass innerhalb von 11 Tagen nach Vertragsschluss Aufwendungen in Höhe der geltend gemachten 6.471,11 € angefallen sind, und es wird mit der Klage auch kein Schadensersatz-, sondern ein Vergütungsanspruch geltend gemacht, weswegen im Einklang mit dem insoweit unmissverständlichen Wortlaut des § 649 Satz 2 BGB a.F. die Darlegung der ersparten Aufwendungen durch die Klägerin ausreichend ist und etwaige bereits erbrachten Aufwendungen von ihr nicht darzulegen sind.