Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin ist Eigentümerin des in N.       am S.     gelegenen Grundstücks Gemarkung N.       , Flur 11, Flurstück 5. Das 3.325 m² große Grundstück befindet sich auf der Höhe von S.     km 714 und 714,2 und liegt zwischen der Straße „S1.              “ (Landesstraße L 293) und dem S.     .

3

Das Grundstück wurde früher von der Deutschen T.     AG für den Betrieb einer Flüssigverladeanlage genutzt. In den Jahren 2005 und 2006 wurde die Anlage zurückgebaut.

4

Die Klägerin beabsichtigt, auf dem Grundbesitz ein Büro- und Geschäftsgebäude mit Gastronomiebetrieb, integrierten Wohnungen für Aufsichts- und Bereitschaftsinhabern sowie Betriebsinhabern und -leitern zu errichten (Vorhaben LO6 Rheinanleger N.       ). Das geplante Gebäude verfügt über ein 175,00 Meter langes Untergeschoss, das im Wesentlichen als Garagengeschoss dienen soll. Die Sohlplatte des in der Uferböschung aufgeständerten Hauptgebäudes liegt oberhalb des Mittelwasserspiegels des Rheins. Die Erdgeschossebene des Hauptgebäudes ist gemäß Planung in etwa höhengleich an die landseitige S1.              angebunden.

5

Mit Verfügung vom 9. Juni 2011 (bekannt gegeben im Amtsblatt für den Regierungsbezirk E am 16. Juni 2011 und seit dem 17. Juni 2011 in Kraft) wurde das Überschwemmungsgebiet des Rheins im Regierungsbezirk E zwischen S.     Strom km 707 rechtes Ufer und 711,2 linkes Ufer und 857,7 rechtes Ufer und 865,5 linkes Ufer gemäß § 76 Abs. 3 Wasserhaushaltsgesetz (WHG), § 112 Abs. 4 Wassergesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (LWG NRW) vorläufig gesichert. Nach Ziffer 2 Satz 3 (Räumlicher Geltungsbereich) sind das Gewässerbett und seine Ufer (DIN 4049) abweichend von der in der Karte in blauer Farbe markierten Fläche nicht Bestandteil des Überschwemmungsgebietes. Das derzeit laufende Festsetzungsverfahren ist noch nicht abgeschlossen.

6

Das Grundstück der Klägerin liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 105 M vom 12. Juni 2003 in der Fassung der 2. Änderung vom 1. August 2010. Schon im Vorfeld der Aufstellung des Bebauungsplans – seit 2001 – gab es Gespräche zwischen den beteiligten Behörden – der Stadt N.       , den Staatlichen Umweltämtern E und L.       , der Bezirksregierung E – und seit 2009 auch mit der Klägerin darüber, welches Genehmigungsverfahren für das Vorhaben LO6 Rheinanleger N.       durchzuführen sei: Ein wasserrechtliches Genehmigungsverfahren nach § 113 Abs. 2 LWG NRW in Verbindung mit § 78 Abs. 3 WHG und/oder § 99 LWG NRW oder ein wasserrechtliches Planfeststellungsverfahren nach § 31 WHG a.F., jetzt § 68 WHG. Bevor abschließend festgestellt wurde, welches Verfahren durchzuführen sei, wurden seit ca. dem Jahr 2010 im Wesentlichen die materiellen Voraussetzungen des § 78 Abs. 3 WHG zwischen den Beteiligten diskutiert und ein hydraulisches Gutachten wurde von der Klägerin bei der D.   Consult GmbH in Auftrag gegeben.

7

Nach diversen Gesprächen und Schriftwechsel stellte die Klägerin am 12. April 2011 bei der Bezirksregierung E einen Antrag. Der im Anschreiben des Geschäftsführers der Klägerin benannte Betreff lautete: „Antrag auf Erteilung einer Befreiung von Verboten gemäß § 113 LWG in Verbindung mit § 78 WHG im Regierungsbezirk E abgearbeitet und die beiliegenden Antragsunterlagen zusammengestellt.“ Der Ordner, mit dem die Unterlagen eingereicht wurden, trug die Beschriftung „LO6 futura Rheinanleger N.       , Antrag auf Erteilung einer Befreiung von Verboten gemäß § 113 LWG i.V.m § 78 WHG.“ Der von der D.   Consult GmbH erstellte Antrag als solcher trug den Titel: „Antrag auf Erteilung einer Befreiung von Verboten gem. § 113 LWG in Verbindung mit § 78 WHG im Regierungsbezirk E, S.     km 714,0 rechtes Ufer“. Auf Seite 6 des Antrags heißt es: „Die Sohlplatte des in der Uferböschung aufgeständerten Hauptgebäudes liegt oberhalb des Mittelwasserspiegels des Rheins.“ Den Antragsunterlagen war u.a. das von der D.   Consult GmbH im Auftrag der Klägerin erstellte hydraulische Gutachten in der Fassung „Vorabzug 22. Februar 2011“ beigefügt.

8

Die Bezirksregierung E teilte mit Schreiben vom 6. September 2011 der Klägerin mit, den Antrag zurückweisen zu wollen, weil es der Durchführung eines wasserrechtlichen Planfeststellungsverfahrens bedürfe. Unabhängig von der durchzuführenden Verfahrensart fehlten für die Bescheidung des Antrags erforderliche Unterlagen. Das hydraulische Gutachten sei lediglich als Vorabzug (Stand 22.02.2011) eingereicht, eine abschließende Bewertung der hydraulischen Aspekte sei somit nicht möglich. Der vorgesehene Retentionsausgleich sei angesichts der Höhenlagen des angedachten Ausgleichsraumes nicht geeignet. Darüber hinaus sei das ermittelte auszugleichende Volumen nicht schlüssig nachvollziehbar.

9

Am 18. Dezember 2012 übermittelten die Stadt N.       und der Kreis N.        der Bezirksregierung E das von der Klägerin bei der D.   Consult GmbH in Auftrag gegebene hydraulische Gutachten „Rheinanleger N.       “, S.     -km 713,0 bis 715,8 vom 30. Juni 2011 und die wasserwirtschaftliche Studie zur Schaffung von Retentionsraum auf der Ausgleichsfläche „B.     T1.          “ in N.       vom 31. August 2012.

10

In der Folgezeit kam es zu keiner förmlichen Bescheidung des Antrags der Klägerin vom 12. April 2011.

11

Die Klägerin hat am 24. Mai 2013 Untätigkeitsklage erhoben. Im Wesentlichen trägt sie zur Begründung vor, alle zur Bescheidung erforderlichen Unterlagen lägen der Bezirksregierung E spätestens seit dem 18. Dezember 2012 vor. Sie habe einen Anspruch auf Erteilung „der“ wasserrechtlichen Genehmigung. Bei dem klägerischen Vorhaben handele es sich nicht um eine Gewässerausbaumaßnahme. Eine wesentliche Umgestaltung des Gewässers und seiner Ufer sei nicht beabsichtigt. Es handele sich vielmehr um eine Anlage gemäß § 99 und § 113 LWG NRW an einem Gewässer bzw. in einem Überschwemmungsgebiet. Bei der Abgrenzung zwischen Anlagen, die dem Ausbau eines Gewässer dienen, und Anlagen im Sinne des § 36 WHG, §§ 99, 113 LWG NRW, käme es auf deren Zweckrichtung bzw. überwiegende Zweckrichtung an. Hier liege der Zweck der Anlage eindeutig nicht im Gewässerausbau. Das Vorhaben erfülle ausweislich der vorgelegten Gutachten die Anforderungen gemäß § 78 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 – 4 WHG in Verbindung mit § 113 Abs. 2 LWG NRW.

12

Die Klägerin beantragt,

13

den Beklagten zu verpflichten, ihr die wasserrechtlichen Genehmigungen gemäß § 99 Abs. 1 LWG NRW in Verbindung mit § 36 WHG sowie gemäß § 113 Abs. 2 LWG NRW in Verbindung mit § 78 Abs. 3 WHG für das Projekt „LO6 Rheinanleger N.       “ zu erteilen,

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hilfsweise,

15

den Beklagten zu verpflichten, über ihren Antrag auf Erteilung der wasserrechtlichen Genehmigungen gemäß § 99 Abs. 1 LWG NRW in Verbindung mit § 36 WHG sowie gemäß § 113 Abs. 2 LWG NRW in Verbindung mit § 78 Abs. 3 WHG für das Projekt „LO6 Rheinanleger N.       “ unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

16

Der Beklagte beantragt,

17

              die Klage abzuweisen.

18

Der Beklagte trägt vor, die Verpflichtungsklage sei bereits unzulässig. Der Genehmigungsantrag sei nicht zu bescheiden, weil ein wasserrechtliches Planfeststellungsverfahren durchzuführen sei. Es liege ein Gewässerausbau in Form der wesentlichen Umgestaltung des Ufers vor. Die Umgestaltung durch den Bau des „Rheinanlegers in N.       “ sei wesentlich, da sie auf einer Länge von immerhin 175,00 Meter stattfinde. Die mit der Realisierung des Vorhabens verbundenen erheblichen Auswirkungen auf das Gewässer (insbesondere im Hochwasserfall) sowie auf das Landschaftsbild, ließen keinen Zweifel daran, dass eine „wesentliche Gewässerumgestaltung“ im Sinne des § 67 Abs. 2 WHG vorliege. Die Tatsache, dass das Vorhaben ggf. auch eine Anlage nach § 36 WHG, § 99 LWG NRW sei, schließe nicht aus, dass es sich um eine Gewässerausbaumaßnahme handele. Die Klage sei wegen der falschen Verfahrensart jedenfalls unbegründet. Ungeachtet dessen seien auch die Anforderungen nach § 113 Abs. 2 Satz 1 LWG NRW, § 78 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 – 4 WHG nicht erfüllt.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den der beigezogenen Verwaltungsgänge des Beklagten Bezug genommen.

20

Entscheidungsgründe:

21

Die Klage hat keinen Erfolg.

22

Sie ist zum Teil unzulässig (A.). Im Übrigen ist sie zulässig (B.), aber unbegründet (C.).

23

A. Soweit die Klägerin ausdrücklich beantragt hat, den Beklagten zu verpflichten, ihr die  wasserrechtliche Genehmigung gemäß § 99 Abs. 1 LWG NRW in Verbindung mit § 36 WHG für das Projekt „LO6 Rheinanleger N.       “ zu erteilen, ist die Klage mangels Rechtsschutzbedürfnis bereits unzulässig.

24

Zulässigkeitsvoraussetzung einer Verpflichtungsklage ist, dass vor Klageerhebung im Verwaltungsverfahren erfolglos ein Antrag auf Erlass des begehrten Verwaltungsaktes gestellt wurde, §§ 68 Abs. 2, 75 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Denn dies stellt in der Regel eine einfachere und effektivere Möglichkeit zur Realisierung des Rechtsschutzes dar, die dem Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage grundsätzlich entgegensteht. Die Klägerin hat indes bei der Bezirksregierung Düsseldorf zu keinem Zeitpunkt einen Antrag auf Erteilung einer wasserrechtlichen Genehmigung gemäß § 99 Abs. 1 LWG NRW in Verbindung mit § 36 WHG beantragt. Der Antrag vom 12. April 2011 betrifft ausschließlich einen Antrag auf Erteilung einer Befreiung vom Errichtungsverbot im Überschwemmungsgebiet gemäß § 78 Abs. 3 Satz 1 WHG im Regierungsbezirk E. Dies geht sowohl aus dem im Anschreiben zur Anzeige genannten Betreff als auch aus der Beschriftung des Ordners, mit dem die Unterlagen an die Bezirksregierung E übersandt wurden, hervor, die ausdrücklich nur auf diese Norm bzw. die entsprechende landesrechtliche Vorschrift § 113 LWG Bezug nehmen. Auch die von der D.   Consult GmbH zusammengestellten Antragsunterlagen vom 8. April 2011 tragen auf der  ersten Seite den Titel „Antrag auf Erteilung einer Befreiung von Verboten gemäß § 113 LWG in Verbindung mit § 78 WHG im Regierungsbezirk Düsseldorf S.     -km 714,0, rechtes Ufer.“ Schließlich setzt sich der Antrag inhaltlich (nur) mit den Voraussetzungen nach § 78 Abs. 3 WHG in Verbindung mit § 113 Abs. 2 LWG NRW auseinander, vgl. Seite 8 der Unterlagen. Ausdrücklich heißt es dort: „Mit den hier vorgelegten Unterlagen wird die Erteilung einer Befreiung von Verboten gemäß § 113 LWG in Verbindung mit § 78 WHG für die Errichtung des Gebäudes „Rheinanleger N.       “ bei der Bezirksregierung beantragt.“ Allein die Tatsache, dass zwischen den Beteiligten (auch) die Genehmigung nach § 99 LWG NRW Gegenstand von Besprechungen war, lässt bei dieser ausdrücklichen Antragslage die Annahme einer konkludenten Antragsstellung nicht zu.

25

Da der erforderliche Antrag im Verwaltungsverfahren eine nicht nachholbare Sachurteilsvoraussetzung ist,

26

vgl. Brenner, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 75 Rn. 27,

27

kann der Antrag auch nicht in der Erhebung und Begründung der Klage, in der die Genehmigung nach § 99 LWG NRW zum Gegenstand gemacht wurde, bzw. die Antragsablehnung in der Klageerwiderung gesehen werden, deren Vorliegen zur Zulässigkeit der Klage führten.

28

B. Soweit die Klage darauf gerichtet ist, den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin eine wasserrechtliche Genehmigung nach § 113 Abs. 2 LWG NRW in Verbindung mit § 78 Abs. 3 Satz 1 WHG zu erteilen, ist sie als Verpflichtungsklage in Form der Untätigkeitsklage gemäß §§ 42 Abs. 1 2. Alt., 75 VwGO zulässig.

29

Der Beklagte hat zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 24. Mai 2013 nicht förmlich über den Antrag auf Erteilung einer wasserrechtlichen Genehmigung vom 12. April 2011 durch Bescheid entschieden, sondern der Klägerin lediglich mit Schreiben vom 6. September 2011 formlos seine Rechtsauffassung mitgeteilt, das Verfahren nach § 113 Abs. 2 LWG NRW in Verbindung mit § 78 Abs. 3 WHG sei nicht das durchzuführende Genehmigungsverfahren. Es sei daher beabsichtigt, diesen Antrag zurückzuweisen. Aus dieser Formulierung wird deutlich, dass das Schreiben selber noch keine Entscheidung über den Antrag darstellen soll.

30

Ausgehend von einer zu gewährenden hinreichenden Überlegungs- und Bearbeitungszeit unter Berücksichtigung des erforderlichen Ermittlungsaufwandes in tatsächliche Hinsicht und dem rechtlichen Schwierigkeitsgrad, ist der zwischen der Antragstellung und Klageerhebung liegende Zeitraum von knapp über zwei Jahren nicht mehr als angemessen im Sinne von § 75 Satz 1 VwGO anzusehen. Die Auffassung des Beklagten, die Klägerin habe nicht das zutreffende Genehmigungsverfahren gewählt, ist kein zureichender Grund gemäß § 75 Satz 1 VwGO für die Nichtbescheidung des Antrags. Vielmehr stellte sich unter Zugrundlegung dieser Auffassung die Sache – spätestens zu dem Zeitpunkt nach Zusendung der Unterlagen am 18. Dezember 2012 – als entscheidungsreif dar und die Bezirksregierung Düsseldorf hätte allein aus diesem Grund den Antrag ablehnen können.

31

C. Die insoweit zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf Erteilung der beantragten wasserrechtlichen Genehmigung gemäß § 78 Abs. 3 Satz 1 WHG (I.) noch einen (hilfsweise geltend gemachten) Anspruch auf Bescheidung ihres Antrages unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (II.).

32

I. Gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WHG ist in festgesetzten bzw. in Verbindung mit § 78 Abs. 6 WHG auch in vorläufig gesicherten Überschwemmungsgebieten die Errichtung baulicher Anlagen nach den §§ 30, 33, 34 und 35 des Baugesetzbuches untersagt. Nach § 78 Abs. 3 Satz 1 WHG kann die zuständige Behörde allerdings abweichend von Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 die Errichtung einer baulichen Anlage unter bestimmten Voraussetzungen genehmigen.

33

Die landesrechtlich in § 113 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 LWG NRW für Überschwemmungsgebiete geltenden Schutztatbestände bzw. für das Errichten und Ändern von Anlagen geregelten Ausnahmemöglichkeiten, gelten nach dem Inkrafttreten des Wasserhaushaltsgesetzes am 1. März 2010 im Hinblick auf Art. 72 Abs. 3 Nr. 5 und Art. 74 Abs. 1 Nr. 32 Grundgesetz (GG) jedenfalls in Bezug auf festgesetzte bzw. vorläufig gesicherte Überschwemmungsgebiete nach § 76 WHG nicht fort, da die Vorschriften durch die bundesrechtlichen Regelungen in § 78 Abs. 1, 3 und 6 WHG inhaltlich aufgefangen werden,

34

vgl. so auch die Hinweise des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen zum Vollzug des neuen WHG und zur Fortgeltung des LWG NRW vom 25. Februar 2010, Seite 43 ff.

35

Der Beklagte ist für die Erteilung einer Genehmigung der Errichtung einer baulichen Anlage in festgesetzten bzw. vorläufig gesicherten Überschwemmungsgebieten des Rheins gemäß § 75 Abs. 3 Satz 1 WHG nach Ziffer 20.1.35 der Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz vom 11. Dezember 2007 (ZustVU) zuständig, da es sich bei dem S.     gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 LWG NRW in Verbindung mit Anlage 2 zu § 3 Abs. 1 Nr. 1 LWG NRW um ein Gewässer erster Ordnung handelt.

36

Die Genehmigung des Vorhabens LO6 Rheinanleger N.       als bauliche Anlage gemäß § 75 Abs. 3 Satz 1 WHG ist hier indes aus verschiedenen selbstständig tragenden Gründen nicht zu erteilen. Das Vorhaben befindet sich bereits nicht in einem festgesetzten bzw. vorläufig gesicherten Überschwemmungsgebiet, weshalb das Errichtungsverbot nach § 78 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WHG und dementsprechend auch der Genehmigungsvorbehalt nach § 78 Abs. 3 Satz 1 WHG nicht gelten (1.). Jedenfalls handelt es sich aber um eine Gewässerausbaumaßnahme, auf die gemäß § 78 Abs. 1 Satz 2 WHG das Errichtungsverbot nach § 78 Abs. 1 Satz 1 WHG und demzufolge der Genehmigungsvorbehalt nach § 78 Abs. 3 Satz 1 WHG keine Anwendung finden (2.). Ungeachtet dessen wäre ein selbstständiges Genehmigungsverfahren gemäß § 78 Abs. 3 Satz 1 WHG hier aufgrund von § 113 Abs. 2 Sätze 4 und 5 LWG NRW ausgeschlossen (3.).

37

1. Das Vorhaben der Klägerin liegt nicht in einem festgesetzten bzw. vorläufig gesicherten Überschwemmungsgebiet nach § 76 Abs. 1 und 3 WHG, weshalb das Errichtungsverbot nach § 78 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WHG und dementsprechend der Genehmigungsvorbehalt nach § 78 Abs. 3 Satz 1 WHG nicht gelten.

38

Überschwemmungsgebiete sind nach § 76 Abs. 1 Satz 1 WHG Gebiete zwischen oberirdischen Gewässern und Deichen oder Hochufern und sonstige Gebiete, die bei Hochwasser überschwemmt oder durchflossen oder die für Hochwasserentlastung oder Rückhaltung beansprucht werden. Demnach gehören weder das Gewässer selber noch die Ufer bundesrechtlich zum Überschwemmungsgebiet,

39

vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Auflage 2010, § 76 Rn. 6.

40

Diese sind durch die Vorschriften über Unterhaltung und Ausbau und durch die Bundes- und landesrechtlichen Bestimmungen über Anlagen in, an, über und unter Gewässern hinreichend geschützt,

41

vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Auflage 2010, § 76 Rn. 6.

42

Gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 WHG setzt die Landesregierung, bzw. die dazu ermächtigte Landesbehörde durch Rechtsverordnung Überschwemmungsgebiete fest bzw. sichert noch nicht festgesetzte Überschwemmungsgebiete vorläufig nach § 76 Abs. 3 WHG. Gemäß § 140 Abs. 1 LWG NRW in Verbindung mit Ziffer 21.61 der Anlage 3 zur ZustVU ist die Bezirksregierung E zur Festsetzung bzw. vorläufigen Sicherung von Überschwemmungsgebieten ermächtigt.

43

Mit Verfügung vom 9. Juni 2011 (bekannt gegeben im Amtsblatt für den Regierungsbezirk E am 16. Juni 2011 und seit dem 17. Juni 2011 in Kraft) wurde das Überschwemmungsgebiet des Rheins im Regierungsbezirk E zwischen S.     Strom km 707 rechtes Ufer und 711,2 linkes Ufer und 857,7 rechtes Ufer und 865,5 linkes Ufer vorläufig gesichert. Das derzeit laufende Festsetzungsverfahren ist noch nicht abgeschlossen.

44

Nach der die vorläufig festgesetzten bzw. ermittelten Überschwemmungsbiete darstellenden Karte befindet sich das Grundstück Gemarkung N.       , Flur 11, Flurstück 5 im (vorläufig gesicherten bzw. ermittelten) Überschwemmungsgebiet. Abweichend davon, ist das Grundstück indes deshalb nicht als im vorläufig gesicherten Überschwemmungsgebiet liegend zu bewerten, weil nach Ziffer 2 Satz 3 (Räumlicher Geltungsbereich) der Verfügung der Bezirksregierung Düsseldorf vom 9. Juni 2011 das Gewässerbett und seine Ufer (DIN 4049) abweichend von der in der Karte in blauer Farbe markierten Fläche nicht Bestandteil des Überschwemmungsgebietes sind. Mit dieser Regelung wird die zuvor dargestellte bundesrechtlich Definition von Überschwemmungsgebieten zutreffend umgesetzt.

45

„Gewässerbett“ ist nach der DIN 4049 die zum oberirdischen Gewässer gehörende natürliche oder künstliche Eintiefung oder Abdämmung der Landoberfläche. Ufer ist der seitliche Teil des Gewässerbettes. Ausgehend von diesen Definitionen, auf die (allein) wegen der Verweisung in der Verfügung auf die DIN 4049 abzustellen ist, betrifft das Vorhaben der Klägerin das Ufer des Rheins. Die Gebäudeschnitte mit Wasserspiegeln (Anlage 3 zum Antrag vom 12. April 2011) zeigen, dass das geplante Gebäude nicht auf der (horizontalen) Landoberfläche, sondern auf bzw. in die Fläche, die den S.     seitlich begrenzt – die Böschung – gebaut werden soll. Davon geht auch die Klägerin in ihrem Antrag vom 12. April 2011  aus. Dort heißt es auf Seite 6: „Die Sohlplatte des in der Uferböschung aufgeständerten Hauptgebäudes liegt oberhalb des Mittelwasserspiegels des Rheins. Die Erdgeschossebene des Hauptgebäudes ist gemäß Planung in etwa höhengleich an landseitige S1.              angebunden.“

46

2. Ungeachtet der Frage, ob das Vorhaben überhaupt in einem festgesetzten bzw. vorläufig gesicherten Überschwemmungsgebiet liegt, findet das Errichtungsverbot nach § 78 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WHG gemäß § 78 Abs. 1 Satz 2 WHG hier keine Anwendung, weil es sich bei dem Vorhaben der Klägerin um eine Gewässerausbaumaßnahme gemäß § 67 Abs. 2 WHG handelt, die gemäß § 68 Abs. 1 bzw. Abs. 2 WHG der wasserhaushaltsrechtlichen Planfeststellung- bzw. genehmigung bedarf.

47

Der (wasserhaushaltsrechtliche) Planfeststellungsbeschluss bzw. die Plangenehmigung ist ein rechtsgestaltender Verwaltungsakt, mit dem die Zulässigkeit eines Vorhabens einschließlich notwendiger Folgemaßnahmen an anderen Anlagen im Hinblick auf alle von ihm berührten öffentlichen Belangen festgestellt wird und weitere behördliche Entscheidungen entfallen. Der Planfeststellungsbeschluss bzw. die Plangenehmigung entfalten insoweit Genehmigungs- und Konzentrationswirkung, § 78 Abs. 1 Satz 1, § 74 Abs. 6 Satz 2 Verwaltungsverfahrensgesetz, § 70 Abs. 1 WHG. Es ist nicht notwendig, für ein Vorhaben ein gesondertes vorheriges behördliches Prüfungs- oder Genehmigungsverfahren nach § 78 Abs. 3 Satz 1 WHG durchzuführen, da über § 68 Abs. 3 WHG die entsprechenden Vorkehrungen zum Hochwasserschutz zwingend in den festzustellenden bzw. zu genehmigenden Plan mit aufgenommen werden müssen.

48

a. Durchzuführen ist hier ein wasserhaushaltsrechtliches und kein wasserstraßenrechtliches Planfeststellungs- bzw. genehmigungsverfahren gemäß § 14 Bundeswasserstraßengesetz (WaStrG), obwohl der S.     gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 WaStrG in Verbindung mit Anlage 1 laufende Nummer 46 eine Bundeswasserstraße ist. Denn § 14 WaStrG ist nur dann einschlägig, wenn es sich um eine Maßnahme zur wesentlichen Umgestaltung einer Bundeswasserstraße, eines oder beider Ufer, die über die Unterhaltung hinausgehen und die Bundeswasserstraße als Verkehrsweg betreffen. Die wasserstraßenrechtliche Planung betrifft ausgehend von der Kompetenzzuordnung im Grundgesetz (Art. 74 Nr. 21) ausschließlich die Verkehrsfunktion der Bundeswasserstraße. Kennzeichnend ist der schifffahrtsfunktionale Zusammenhang,

49

vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. März 2010 – 7 B 3/10 –, juris Rn. 10; BVerwG, Urteil vom 5. Dezember 2001 – 9 A 13/01 –, juris Rn. 28.

50

Hierzu zählen Maßnahmen, die eine Bundeswasserstraße im Verkehrsinteresse, d.h. zur Ermöglichung, Aufrechterhaltung oder Förderung der Schifffahrt ändern sollen,

51

vgl. Breuer, Öffentliches und privates Wasserrecht, 3. Auflage 2004, Rn. 953.

52

Sonstige geplante Gewässerausbaumaßnahmen unterfallen nicht dem Regime des Wasserstraßengesetzes. Hier wird die Funktion des Rheins als Wasserstraße von dem Vorhaben ersichtlich nicht tangiert. Das Vorhaben ändert die Ufer des Rheins nicht zur Ermöglichung, Aufrechterhaltung oder Förderung der Schifffahrt.

53

b. Bei dem Vorhaben handelt es sich um eine Gewässerausbaumaßnahme im Sinne von § 67 Abs. 2 Satz 1 WHG. Danach ist Gewässerausbau die Herstellung, Beseitigung oder wesentliche Umgestaltung eines Gewässers oder seiner Ufer. Ein Gewässer ist das ständig oder zeitweilig in Betten fließende oder stehende oder aus Quellen wild abfließende Wasser. Seitlich endet das Gewässer mit der durch den Mittelwasserstand bestimmten Uferlinie, § 8 LWG NRW. Nicht zum Gewässer gehören die an die Uferlinie anschließenden landseitigen Flächen,

54

vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. März 2011 – 20 A 2148/09 –, juris Rn. 99.

55

Demnach betrifft das Bauvorhaben der Klägerin nicht das Gewässer als solches, weil es ausweislich der Gebäudeschnitte mit Wasserspiegeln (Anlage 3 zum Antrag vom 12. April 2011) erst jenseits der durch den Mittelwasserstand bestimmten Uferlinie beginnt.

56

Mit dem geplanten klägerischen Vorhaben ist jedoch eine Umgestaltung des Ufers des Rheins im Sinne von § 67 Abs. 2 Satz 1 WHG verbunden. Denn zum Ufer gehört – entsprechend der bereits dargestellten Definition in DIN 4049 – die zwischen der Uferlinie und Böschungsoberkante liegende Landfläche,

57

vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. März 2011 – 20 A 2148/09 –, juris Rn. 109; OVG NRW, Urteil vom 23. Oktober 1975 – 9 A 91/74 –, ZfW 1976, S. 368; Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Auflage 2010, § 39 Rn. 7.

58

Auf einer solchen Fläche soll das Vorhaben gebaut werden. Die Gebäudeschnitte mit Wasserspiegeln (Anlage 3 zum Antrag vom 12. April 2011) zeigen, dass das Gebäude nicht auf der (horizontalen) Landoberfläche, sondern in die Böschung hin zum S.       errichtet werden soll. Davon geht auch die Klägerin in ihrem Antrag vom 12. April 2011 aus. Dort heißt es auf Seite 6: „Die Sohlplatte des in der Uferböschung aufgeständerten Hauptgebäudes liegt oberhalb des Mittelwasserspiegels des Rheins. Die Erdgeschossebene des Hauptgebäudes ist gemäß Planung in etwa höhengleich an landseitige S1.              angebunden.“

59

Dabei kommt es für die Beurteilung, ob eine Gewässerausbaumaßnahme vorliegt, nicht auf den Zweck der Maßnahme an. § 67 Abs. 2 WHG definiert den Gewässerausbau nämlich ausschließlich als Maßnahmen, die das Vorhandensein und den Zustand des Gewässers betreffen und bezieht die mit dem Ausbau verfolgten Zwecke nicht ein,

60

vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. März 2011 – 20 A 2148/09 –, juris Rn. 102; VG Aachen, Urteil vom 9. Oktober 2009 – 7 K 1417/09 –, juris Rn. 28.

61

Es bedarf keiner ausgehend vom Zweck der Maßnahme vorzunehmenden Abgrenzung einer Gewässerausbaumaßnahme nach § 67 Abs. 2 WHG von einer Anlage nach § 36 WHG bzw. § 99 LWG NRW. Ein Vorhaben kann sowohl eine Anlage in, an, über, und unter oberirdischen Gewässern im Sinne von § 99 Abs. 1 Satz 1 LWG NRW bzw. § 36 Satz 2 Nr. 1 WHG, als auch eine Gewässerausbaumaßnahme nach § 67 Abs. 2 WHG sein. Es besteht kein Rechtssatz dergestalt, wonach eine Maßnahme in oder am Gewässer entweder nur Gewässerausbau im Sinne von § 67 Abs. 2 WHG oder nur eine Anlage im Sinne von § 36 WHG sein kann,

62

vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 23. April 2013 – 17 K 2593/12 –, juris Rn. 35 ff.;  Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Auflage 2010, § 36 Rn. 25.

63

Dem Gesetzeswortlaut lässt sich eine solche Ausschließlichkeit von Gewässerausbaumaßnahme gemäß § 67 Abs. 2 WHG auf der einen Seite und Anlage in, an, über oder unter einem Gewässer auf der anderen Seite gemäß § 36 WHG nicht entnehmen. Im Gegenteil gehen die gesetzlichen Vorschriften von einem Nebeneinander einer Gewässerausbaumaßnahme und der Herstellung einer Anlage in, an, über oder unter einem Gewässer aus. Die §§ 68, 67 Abs. 2 WHG normieren für Gewässerausbaumaßnahmen ein besonderes Genehmigungsverfahren. § 36 WHG sieht hingegen ein solches für Anlagen in, an, über oder unter einem Gewässer nicht vor. Der Bundesgesetzgeber hat ausdrücklich bei der Neueinfügung der Vorschrift im Wasserhaushaltsgesetz vom 31. Juli 2009 von der Einführung einheitlicher Genehmigungspflichten abgesehen, da er insoweit kein Harmonisierungsbedürfnis für die in den Ländern bereits in differenzierter Weise bestehenden genehmigungsrechtlichen Regelungen gesehen hat,

64

vgl. BT-Drs. 16/12275, S. 62.

65

Das einschlägige Landesrecht sieht in § 99 Abs. 1 Satz 1 LWG NRW eine grundsätzliche Genehmigungspflicht für die Errichtung von Anlagen in oder an Gewässern vor. Ausgenommen sind dabei nach § 99 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LWG NRW Anlagen, die einer anderen behördlichen Zulassung auf Grund des Wasserhaushaltsgesetzes bedürfen [...]. Davon umfasst ist gerade auch eine behördliche Zulassung einer Anlage im Sinne von § 36 WHG  – soweit sie Teil des Gewässerausbaus nach § 67 Abs. 2 WHG ist – durch einen Planfeststellungsbeschluss oder eine Plangenehmigung nach § 68 WHG,

66

vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 23. April 2013 – 17 K 2593/12 –, juris Rn. 35 ff.

67

Der Differenzierung nach dem mit der Anlage verfolgten Zweck kommt lediglich im Zusammenhang mit der Frage, wer für die Anlage die Unterhaltungspflicht trägt, eine Bedeutung zu,

68

vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Auflage 2010, § 36 Rn. 23.

69

Dies zugrunde gelegt, bemisst sich die Antwort auf die Frage, ob nur eine Anlage nach § 36 WHG in Verbindung mit § 99 LWG NRW vorliegt oder diese auch Gewässerausbau darstellt, ausschließlich danach, ob durch die Errichtung der Anlage das Gewässer im Sinne des § 67 Abs. 2 WHG wesentlich umgestaltet wird,

70

vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Auflage 2010, § 36 Rn. 29.

71

Wesentlich ist eine Umgestaltung, wenn sie den Zustand des Gewässers einschließlich seiner Ufer in einer für den Wasserhaushalt (Wasserstand, Wasserabfluss, Selbstreinigungsvermögen) für die Schifffahrt, für die Fischerei oder in sonstiger Hinsicht (z.B. auch für das äußere Bild) bedeutsamem Weise ändert,

72

vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. April 1986 – 20 A 24/84 –, NuR 1989, S. 90; OVG NRW, Urteil vom 22. Juli 1988 – 20 A 793/87 –, juris Rn. 5; OVG NRW, Urteil vom 15. März 2011 – 20 A 2148/09 –, juris Rn. 100.

73

Im Interesse einer effektiven öffentlich-rechtlichen Ordnung des Wasserhaushalts erscheint es geboten, Ausbaumaßnahmen möglichst umfassend der Planfeststellung zuzuführen. Die Verwendung des Wortes „wesentlich“ bedeutet daher lediglich, dass unerhebliche und offensichtlich nicht ins Gewicht fallende Umgestaltungen ausgeschieden werden sollen, weil die aus der Annahme eines Gewässerausbaus folgende Notwendigkeit einer Planfeststellung oder Genehmigung und der damit verbundene Aufwand in einem Verwaltungsverfahren ersichtlich außer Verhältnis zum Erfolg stünde,

74

vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. April 1986 – 20 A 24/84 –, UA Seite 6; VG Aachen, Urteil vom 9. Oktober 2009 – 7 K 1417/09 –, juris Rn. 28; Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Auflage 2010, § 67 Rn. 30 aE.

75

Gemessen daran, handelt es sich bei dem von der Klägerin geplanten Vorhaben um eine wesentliche Umgestaltung eines Ufers im Sinne des § 67 Abs. 2 Satz 1 WHG. Schon die Größe des Vorhabens spricht für die Wesentlichkeit der Maßnahme. Die Abtragung der Böschung und das Aufbringen des Gebäudes (Untergeschoss) in einer Länge von 175,00 Metern verändert das Abflussverhalten des Rheins – zumindest im Falle des Hochwassers. Diese Annahme stützt das Gericht zum einen auf die nicht unerheblichen erforderlichen Retentionsflächen für Hochwasserereignisse – selbst nach den Berechnungen der Klägerin ist eine Fläche von 2.300 m² notwendig (Seite 19 der wasserwirtschaftlichen Studie der D.   Consult GmbH zur Schaffung von Retentionsraum auf der Ausgleichsfläche „B.     T1.          “ N.       vom 31. August 2012). Zum anderen lässt einen solchen Schluss das hydraulische Gutachten der D.   Consult GmbH vom 30. Juni 2011 zu, welches auf Seite 15 zu dem Ergebnis kommt, im Planzustand ergäben sich bei Hochwasser erwartungsgemäß sowohl im Rückstaubereich des geplanten Gebäudes oberstrom als auch im Stromschatten unterstrom im Vergleich zum Referenzzustand verminderte Geschwindigkeiten im Bereich von 0,1 bis 0,7 m/s. Außerdem käme es zu Differenzen der Wasserspiegellage: Oberstrom ergäben sich im Rückstaubereich des geplanten Gebäudes im Vergleich zum Referenzzustand Wasserspiegelanhebungen kleiner 10 cm, im Stromschatten direkt unterstrom des Gebäudes hingegen Wasserspiegelabsenkungen um ca. 5 cm, lokal an der wasserseitigen Ecke rechnerisch auch um bis zu 17 cm. Etwa 40 cm unterstrom der Planungsmaßnahme ergebe sich eine lokale Wasserspiegelanhebung kleiner 3 cm am Ufer. Rheinseitig auf Höhe des geplanten Gebäudes ergäben sich auf einer Breite von rund 55 m durch die Ablenkung der Strömung Wasserspiegelreduktionen um 1 cm, direkt an der Maßnahme um 3 cm. Trotz der Feststellung, die Auswirkungen auf das Strömungsfeld seien nur lokal im Bereich des Planungsvorhabens selbst nachweisbar, handelt es sich bei einer Gesamtbetrachtung des klägerischen Vorhabens jedenfalls nicht um eine Umgestaltung, deren Erfolg ersichtlich außer Verhältnis zu dem mit dem Planfeststellungs- bzw. Genehmigungsverfahren verbundenen Aufwand steht.

76

c. Im Ergebnis unterliegt das gesamte Vorhaben der Planfeststellungs- bzw. genehmigungsbedürftigkeit. Zwar stellt die Umgestaltung einer Fläche, die an ein Gewässer oder seine Ufer angrenzt, selbst aber weder Gewässer noch Ufer ist, keinen Gewässerausbau dar, weil an das Gewässer und seine Ufer grenzende Flächen nicht vom Anwendungsbereich der Regelungen über den Gewässerausbau erfasst werden. Dies gilt auch dann, wenn sie – wie etwa Hafenflächen – in einem funktionalen Zusammenhang mit dem Gewässer bzw. Ufer stehen,

77

              vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. März 2011 – 20 A 2148/09 –, juris 116 ff.

78

Hier grenzt aber das Vorhaben ausweislich der Gebäudeschnitte mit Wasserspiegeln (Anlage 3 zum Antrag vom 12. April 2011) nicht an das Ufer auf der (horizontalen) Landoberfläche an, sondern bleibt uferseitig.

79

3. Selbst wenn man das Vorhaben nicht als Gewässerausbaumaßnahme beurteilte und – abweichend von der unter C. I. 1. dargestellten Auffassung – zu dem Ergebnis käme, das Vorhaben liege in einem vorläufig gesicherten Überschwemmungsgebiet, wäre jedenfalls gemäß § 113 Abs. 2 Sätze 4 und 5 LWG NRW kein selbstständiges wasserrechtliches Genehmigungsverfahren nach § 78 Abs. 3 Satz 1 WHG durchzuführen. Nach § 113 Abs. 2 Satz 4 LWG NRW entfällt die Genehmigungspflicht nach Abs. 1 – also nach § 78 Abs. 3 Satz 1 WHG –, wenn eine baurechtliche Zulassung, bei deren Erteilung auch die Genehmigungsvoraussetzungen nach Absatz 2 geprüft werden, zu erteilen ist. Gemäß § 113 Abs. 2 Satz 5 sind dann über die Voraussetzungen nach Abs. 2 im baurechtlichen Verfahren im Einvernehmen mit der zuständigen Behörde – gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen – zu entscheiden. Die Baugenehmigung schließt Fragen des Hochwasserschutzes mit ein,

80

vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Oktober 2009 – 10 A 1074/08 –, juris Rn. 43.

81

Ausgehend davon, dass die Baugenehmigung nur zu erteilen ist, wenn dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen, hat die Bauaufsichtsbehörde eigenverantwortlich zu überprüfen, in wie fern etwa der Gesichtspunkt des Wasserrechts berührt wird und gegebenenfalls die Beteiligung der entsprechenden Behörden zu veranlassen.

82

Die § 113 Abs. 2 Sätze 4 und 5 LWG NRW gelten dabei auch nach Inkrafttreten des Wasserhaushaltsgesetzes fort, da sie spezielle landesrechtliche Vorgaben bei baurechtlichen Zulassungsverfahren betreffen und als konkretisierende Verfahrensregelungen anzusehen sind,

83

vgl. so auch die Hinweise des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen zum Vollzug des neuen WHG und zur Fortgeltung des LWG NRW vom 25. Februar 2010, Seite 43.

84

Anders als bei der denkmalschutzrechtlichen Erlaubnis nach § 9 Abs. 3 Satz 2 Gesetz zum Schutz und zur Pflege der Denkmäler im Lande Nordrhein-Westfalen besteht bei der wasserrechtlichen Genehmigung nach § 78 Abs. 3 Satz 1 WHG in Verbindung mit § 113 Abs. 2 Sätze 4 und 5 LWG NRW gerade kein gesetzlich normiertes Wahlrecht des Antragsstellers, ob die Genehmigung/Erlaubnis gesondert (isoliert) beantragt oder die Belange des Denkmalschutzes und der Pflege im Baugenehmigungsverfahren mitgeprüft werden,

85

vgl. zum Wahlrecht im Denkmalschutzrecht OVG NRW, Urteil vom 18. Mai 1984 – 11 A 1776/83 –, NJW 1986, S. 1890.

86

II. Die Klägerin hat auch keinen hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Bescheidung des Antrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO. Danach spricht das Gericht, wenn die Sache nicht spruchreif ist, die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden. Die Spruchreife fehlt etwa, wenn der Verwaltung bzgl. der begehrten Entscheidung ein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zusteht oder wenn noch umfangreiche Ermittlungen erforderlich sind. Ein Durchentscheiden des Gerichts darf (tatsächlich oder rechtlich) nicht möglich sein,

87

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 17. Auflage 2011, § 113 Rn. 195.

88

Dies zugrunde gelegt, mangelt es für einen (statthaften) Bescheidungsantrag bereits an der fehlenden Spruchreife. Ausweislich der Ausführungen unter C. I. ist ein Durchentscheiden des Gerichts möglich. Damit ist letztlich (auch) das Rechtsschutzbedürfnis für einen solchen Antrag nicht gegeben. Der Rechtsschutz ist insoweit für die Klägerin nutzlos; ein Obsiegen hinsichtlich des Hilfsantrags brächte ihr keinen Vorteil. Auch bzw. gerade unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts hat sie nämlich unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf (isolierte) Erteilung einer wasserrechtlichen Genehmigung nach § 78 Abs. 3 Satz 1 WHG, § 113 Abs. 2 Sätze 4 und 5 LWG NRW. Worin eine Besserstellung der Klägerin durch einen (ablehnenden) Bescheid liegen könnte, ist nicht ersichtlich. Es wäre zumindest in diesem Fall reine Förmelei, noch einen ablehnenden Bescheid zu fordern. Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG erleidet die Klägerin dadurch keinen Nachteil, da sie mit der für zulässig erachteten Untätigkeitsklage so gestellt wurde, als habe der Beklagte einen ablehnenden Bescheid erlassen, der vom Gericht überprüft wird,

89

vgl. zum (identischen) Klageziel einer Untätigkeitsklage und einer Verpflichtungsklage OVG NRW, Beschluss vom 9. Januar 2014 – 13 B 22/14 –, juris Rn. 3.

90

D. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den § 167 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Zivilprozessordnung.

91

Beschluss:

92

Der Streitwert wird auf 320.000,00 Euro festgesetzt.

93

Gründe:

94

Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52  Abs. 1 GKG erfolgt. Dabei hat sich das Gericht an der Ziffer 51.21 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit orientiert und den von der Klägerin benannten voraussichtlichen Jahresgewinn zugrunde gelegt.