Gründe

I.

Die Antragstellerin begehrt die Sicherung ihres Aufenthalts im Bundesgebiet im Wege des Eilrechtschutzes nach Ablehnung ihres Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis.

Die Antragstellerin ist albanische Staatsangehörige, geboren am D. 1965 in Tirana, Albanien, mit dem Geburtsnamen E.. Sie reiste erstmals am 26. Februar 2020 visumsfrei zu Besuchszwecken in das Bundesgebiet ein. Aufgrund der Einschränkungen durch die CoronaPandemie wurde die Ausreisefrist am 18. Mai 2020 und am 3. August 2020 erneut bis zum 30. September 2020 verlängert. Zu einem unbekannten Zeitpunkt reiste die Antragstellerin aus und nach eigenen Angaben am 15. oder 18. Oktober 2020 erneut in das Bundesgebiet ein. Am 2. Dezember 2020 heiratete sie den in Albanien geborenen deutschen Staatsangehörigen F. in A-Stadt. Zur Herstellung und Wahrung der ehelichen Lebensgemeinschaft mit ihrem Ehemann beantragte sie am 2. Februar 2021 die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Sie legte eine Wohnungsgeberbestätigung über den Zuzug in die Wohnung des Ehemanns vor und meldete sich dort an. Bei der Vorsprache bei der Antragsgegnerin konnte sie sich jedoch nicht auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen, sodass die Antragsgegnerin die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG verweigerte. Es wurde ihr allerdings die Möglichkeit eröffnet, die einfachen Deutschkenntnisse innerhalb von sechs Monaten zu erwerben. Die Antragstellerin erhielt in der Folge Fiktionsbescheinigungen.

Laut Meldeauskunft hat sich die Antragstellerin zum 1. Juni 2021 aus der gemeinsamen Wohnung in eine alleinige Wohnung in unmittelbarer Nachbarschaft umgemeldet. Am 31. Juli 2021 ist der Ehemann in Folge einer Krebserkrankung verstorben.

Am 19. August 2021 sprach die Antragstellerin mit einer Dolmetscherin bei der Antragsgegnerin vor und teilte mit, dass sie an dem Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis festhalten wolle. Anschließend ließ sie über den nunmehr bevollmächtigten Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 20. Januar 2022 und vom 10. März 2022 vortragen, dass sie einen Anspruch auf Verlängerung einer rückwirkend zu erteilenden ehegattenbezogenen Aufenthaltserlaubnis gem. § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG habe. Sie habe zumindest ein berechtigtes Interesse an der rückwirkenden Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach §§ 27, 28 AufenthG für den Zeitraum ab Antragstellung bis zum Tod des Ehemannes, weil das Innehaben einer ehegattenbezogenen Aufenthaltserlaubnis im Todeszeitpunkt Voraussetzung für eine Verlängerung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG sei. Die Voraussetzungen nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG hätten zum Zeitpunkt des Todes des Ehemanns vorgelegen, da sie eine eheliche Lebensgemeinschaft geführt hätten. Hinsichtlich der Sprachkenntnisse sei hingegen ausreichend, dass diese im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vorlägen.

Sie legte zudem ein Stellenangebot als Pflegehelferin vor und beantragte die Zustimmung der Bundesagentur gem. § 26 Abs. 2 BeschV. Sie nahm die Beschäftigung zum 28. November 2022 auf. Zudem hat sie eine Teilnahmebescheinigung für verschiedene Sprachkurse und später eine Bescheinigung vom 22. Dezember 2022 über Sprachkenntnisse auf dem Niveau A2 vorgelegt.

Mit Bescheid vom 14. Februar 2023 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab und drohte die Abschiebung in die Republik Albanien ab. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG scheide aus, da es nach dem Tod des Ehegatten der Antragstellerin bereits an der Grundvoraussetzung fehle, dass der Ehegatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet habe. Ein eigenständiges Aufenthaltsrecht gem. § 28 Abs. 1 Satz 5 AufenthG i. V. m. § 31 Abs. 1 AufenthG habe sie ebenfalls nicht erworben. Sie sei weder im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG gewesen noch sei diese rückwirkend zu erteilen. Im Zeitpunkt des Todes seien die Eheleute nicht mehr gemeinsam gemeldet gewesen. Stattdessen habe sich die Antragstellerin nach ihrer Anmeldung am 15. Oktober 2020 bereits am 1. Juni 2021 aus der ehelichen Wohnung abgemeldet. Zudem habe die Antragstellerin zu diesem Zeitpunkt nicht über einfache Deutschkenntnisse verfügt. Dies zeige die Vorsprache am 2. Februar 2021 und am 19. August 2021. Es sei unerheblich, ob die Antragstellerin nunmehr über einfache Deutschkenntnisse verfüge. Gründe, warum der Spracherwerb innerhalb eines halben Jahres nicht möglich gewesen sei, seien weder ersichtlich noch vorgetragen. Auch die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 19c Abs. 1 AufenthG sei abzulehnen, da dieser Aufenthaltstitel eine Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit voraussetze, die die Beschäftigungsverordnung für die Tätigkeit der Antragstellerin als Pflegehelferin aber nicht zulasse.

Mit Schreiben vom 24. Februar 2023 hat die Antragstellerin Klage erhoben, über die noch nicht entschieden worden ist (5 A G.), und zugleich um Eilrechtschutz nachgesucht. Zur Begründung macht sie geltend, dass sie über einfache Deutschkenntnisse verfüge und auch bereits bei ihrer Vorsprache verfügt habe. Die eheliche Lebensgemeinschaft könne durch Vorlage einer Meldebescheinigung belegt werden. Die Einreise sei stets legal erfolgt. Zuletzt sei sie visumfrei eingereist. Aufgrund der Einschränkungen durch die Covid-19-Pandemie habe die Antragstellerin ein Visumsverfahren nicht durchführen können, und habe keine andere Möglichkeit gehabt, als in A-Stadt zu heiraten. Der deutsche Ehemann sei schwerkrank und pflegebedürftig gewesen. Es sei der letzte Wunsch des Ehepaares gewesen, zu heiraten und die eheliche Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet zu führen. Die Tochter des Ehemanns werde im Hauptsacheverfahren als Zeugin benannt. Die Antragstellerin habe einen Anspruch auf die inzidente Feststellung eines Anspruchs auf (rückwirkende) Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gem. §§ 27, 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG, die gem. § 31 AufenthG verlängert werden könne. Es komme auf die tatsächlichen Umstände zum Todeszeitpunkt an, in dem eine eheliche Lebensgemeinschaft bestanden habe. In Bezug auf die Sprachkenntnisse sei der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung entscheidend, weil dieses Erfordernis zukunftsgerichtet die Integration der Ausländerin fördern wolle. Zudem sei sie erwerbstätig und sichere ihren Lebensunterhalt. Nach Erteilung der Arbeitserlaubnis seitens der Antragsgegnerin habe sie begonnen als Pflegehelferin zu arbeiten. Im Pflegebereich herrsche Personalmangel. Sie habe einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 19c AufenthG. Sie legt insoweit einen bis zum 27. November 2023 befristeten Arbeitsvertrag und Verdienstabrechnungen vor. Ein Antrag gem. § 80 Abs. 5 sei statthaft, da eine Fiktionsbescheinigung ausgestellt worden sei. Hilfsweise sei der Antrag gem. § 123 VwGO statthaft und begründet. Ein Anordnungsanspruch ergebe sich aus dem Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bzw. der Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens. Die einstweilige Anordnung könne ansonsten auch aufgrund einer Folgenabwägung ergehen, um die Schaffung vollendeter Tatsachen zu verhindern.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Antragsgegnerin beantragt,

Zur Begründung verweist sie auf den streitgegenständlichen Bescheid und ergänzt, dass auch nach Vorlage des Arbeitsvertrages kein Anspruch nach § 19c AufenthG bestehe. Es fehle an der erforderlichen Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit nach § 18 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG. Es liege bereits kein Tatbestand vor, der eine Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zulassen würde. Zudem finde § 26 Abs. 2 BeschV keine Anwendung, da die Antragstellerin zu Besuchszwecken eingereist sei und keinen Antrag bei der zuständigen deutschen Auslandsvertretung in Albanien gestellt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen. Sie alle waren Gegenstand der Entscheidungsfindung.

II.

Der Antrag hat keinen Erfolg.

1. Der Hauptantrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gem. § 80 Abs. 5 AufenthG hinsichtlich der Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ist unzulässig, da er unstatthaft ist.

Die Antragstellerin begehrt in der Hauptsache die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Feststellung von Abschiebungsverboten, hilfsweise zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und hilfsweise einer Duldung gem. § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG. Es handelt sich damit in der Hauptsache um eine Verpflichtungssituation, bei der vorläufiger Rechtsschutz gemäß § 123 Abs. 5 VwGO nicht auf der Grundlage des § 80 Abs. 5 VwGO i. V. m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG, sondern auf Grundlage des § 123 Abs. 1 VwGO zu gewähren ist. Anderes gilt allenfalls dann, wenn der Antrag auf Erteilung oder Verlängerung des Titels eine Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG begründet und diese Wirkung durch die Entscheidung der Ausländerbehörde über den Antrag wieder erloschen ist (VGH Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 16.2.2021 - 11 S 3852/20 -, juris Rn. 6 und vom 7.7.2020 - 11 S 2426/19 -, juris Rn. 13). Dies ist hier nicht der Fall. Der Antrag der Antragstellerin vom 2. Februar 2021 auf erstmalige Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat keine Erlaubnis- oder Fortgeltungsfiktion nach § 81 Abs. 3 oder Abs. 4 Satz 1 AufenthG ausgelöst. Dabei kommt eine Fiktionswirkung nach dem einzig in Betracht kommenden § 81 Abs. 3 AufenthG nicht in Betracht. Gemäß § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG gilt der Aufenthalt eines Ausländers, der die Erteilung eines Aufenthaltstitels beantragt und sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen, bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als erlaubt (Erlaubnisfiktion). Wird der Antrag verspätet gestellt, bestimmt § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG, dass die Abschiebung ab dem Zeitpunkt der Antragstellung bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde über die Abschiebung als ausgesetzt gilt (Duldungsfiktion). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

Die Antragstellerin hat sich weder zum Zeitpunkt der Antragstellung am 2. Februar 2021 noch davor rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten, weil der Aufenthalt zu diesem Zeitpunkt bereits länger als 90 Tage andauerte und zudem nach Überzeugung des Gerichts auf einen Daueraufenthalt im Bundesgebiet ausgerichtet war.

Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG bedürfen Ausländer für die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet eines Aufenthaltstitels, sofern u. a. nicht durch Recht der Europäischen Union oder durch Rechtsverordnung etwas anderes bestimmt ist. Nach Art. 20 Abs. 1 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) können sich sichtvermerkfreie Drittausländer bei Erfüllung der Einreisevoraussetzungen in dem Hoheitsgebiet der Vertragsparteien frei bewegen, höchstens jedoch 90 Tage je Zeitraum von 180 Tage. Zu den Drittländern, deren Staatsangehörige von der Visumpflicht für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, befreit sind, gehört auch Albanien (Art. 4 Abs. 1 VO (EU) 2018/1806 i. V. m. Anhang II). Die Antragstellerin hat selber eine (Wieder-)Einreise am 15. bzw. 18. Oktober 2020 angegeben, sodass sie sich am 2. Februar 2021 bereits mehr als 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen im Bundesgebiet aufgehalten hatte. Die Voraussetzungen des Art. 20 Abs. 1 SDÜ sind zudem nicht gewahrt, wenn der Ausländer von Anfang an in zeitlicher Hinsicht einen längeren Aufenthalt bezweckt. (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 12.10.2021 - 2 LA 332/21 -, juris Rn. 14). Dies zu Grunde gelegt, ist nach dem zeitlichen Ablauf davon auszugehen, dass die Antragstellerin bei ihrer Einreise in das Bundesgebiet einen Daueraufenthalt zwecks Familienzusammenführung geplant hatte. Hierfür spricht insbesondere, dass sie unmittelbar nach der Einreise den pflegebedürftigen Ehemann heiratete. Eine abweichende Intention hat die Antragstellerin auch selber nicht geltend gemacht.

Auch eine Anordnung der Fiktionswirkung durch die Antragsgegnerin ist nicht ersichtlich. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Nds. Oberverwaltungsgerichts (vgl. Beschluss vom 24.3.2017 - 8 LA 197/16 -, juris Rn. 13 m. w. N.) kann allein aus der Erteilung einer Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 5 AufenthG nicht darauf geschlossen werden, dass die diese Bescheinigung erteilende Ausländerbehörde die Fortgeltungswirkung tatsächlich angeordnet hat. Denn eine Fiktionsbescheinigung regelt die Rechtslage nicht, sondern hat allenfalls deklaratorischen Charakter (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.1.2010 - BVerwG 1 B 17.09 -, NVwZ-RR 2010, 330, 331). Daher ist unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Einzelfalls durch Auslegung zu ermitteln, ob die Ausländerbehörde eine Anordnung nach § 81 Abs. 4 Satz 2 a. F. bzw. Satz 3 n. F. AufenthG getroffen und diese nach § 81 Abs. 5 AufenthG bescheinigt hat oder - verneinendenfalls - ob lediglich fehlerhaft der Eintritt einer Fortgeltungswirkung kraft Gesetzes nach § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG bescheinigt worden ist. Die Antragsgegnerin hat die Fiktionsbescheinigungen für die Antragstellerin erkennbar routinemäßig ausgestellt. Umstände, aus denen sich eine ausdrückliche Anordnung der Fiktionswirkung ergeben könnte, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

2. Soweit sich die Klage gegen die Abschiebungsandrohung richtet, ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zwar statthaft, weil die Abschiebungsandrohung von Gesetzes wegen sofort vollziehbar ist (§ 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i. V. m. § 64 Abs. 4 NPOG), aber unbegründet.

Die Abschiebungsandrohung ist voraussichtlich nicht zu beanstanden. Sie entspricht den gesetzlichen Anforderungen der §§ 58, 59 AufenthG. Bereits seit dem Ablauf des 90-Tageszeitraums für einen visumfreien Aufenthalt ist die Antragstellerin vollziehbar ausreisepflichtig (§ 50 Abs. 1 AufenthG). Grundsätzlich steht auch das Vorhandensein von Abschiebungsverboten dem Erlass der Abschiebungsandrohung nicht entgegen (§ 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG), woraus folgt, dass sich die Prüfung von Abschiebungsverboten in der Regel auf die Ebene des Vollzugs verlagert.

3. Der hilfsweise gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gem. § 123 Abs. 1 VwGO ist statthaft und auch ansonsten zulässig, aber unbegründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Im Hinblick auf das Interesse des Antragstellers an einem vorläufigen Verbleib im Bundesgebiet kommt insoweit die Verpflichtung der Antragsgegnerin in Betracht, den Aufenthalt des Antragstellers bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu dulden. Voraussetzung hierfür ist, dass sowohl ein Anordnungsanspruch, d. h. der materielle Anspruch, für den die Antragstellerin um einstweiligen Rechtsschutz nachsucht, als auch ein Anordnungsgrund, der insbesondere die Eilbedürftigkeit einer vorläufigen Regelung begründet, glaubhaft gemacht werden, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO. Maßgebend sind dabei die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung.

Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Der Anspruch auf eine Duldung zur Sicherung des Aufenthalts für die Dauer des Hauptsacheverfahrens richtet sich nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG. Nach dieser Vorschrift ist die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen, solange die Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

Rechtliche Hindernisse der Abschiebung ergeben sich nicht aus einem Anspruch auf eine sogenannte Verfahrensduldung.

Die Abschiebung kann nicht allein deshalb für die Dauer des Aufenthaltserlaubniserteilungsverfahrens ausgesetzt werden, weil die Ausländerin den Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Klageverfahren geltend macht und ihn im Bundesgebiet durchsetzen will (Nds. OVG, Beschluss vom 22.8.2017 - 13 ME 213/17 -, juris Rn. 3; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11.1.2016 - 17 B 890/15 -, juris Rn. 6; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 24.2.2010 - 2 M 2/10 -, juris Rn. 7). Ein verfahrensbezogenes Bleiberecht in Form einer Erlaubnis-, Duldungs- oder Fortgeltungsfiktion hat der Bundesgesetzgeber nur für die in § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG abschließend genannten Fälle bestimmt, die hier - wie zuvor ausgeführt - nicht gegeben sind.

Darüber hinaus kann ein Duldungsanspruch zwar zur Sicherung eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) in Betracht kommen, wenn sich aus den aufenthaltsrechtlichen Regelungen ergibt, dass der angestrebte aufenthaltsrechtliche Status aus dem Inland verfolgt werden kann, und die Aussetzung der Abschiebung zugleich notwendig ist, um die für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erforderlichen und tatsächlich gegebenen tatbestandlichen Voraussetzungen für die Dauer des Aufenthaltserlaubniserteilungsverfahrens aufrecht zu erhalten und so sicherzustellen, dass eine aufenthaltsrechtliche Regelung einem möglicherweise Begünstigten zu Gute kommen kann.

Das betrifft Titel, die tatbestandlich an eine bestehende Duldung anknüpfen, in der Regel jedoch nicht die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug als eigenständiges, vom Zweck des Familiennachzugs unabhängiges Aufenthaltsrecht nach § 31 AufenthG. Das folgt der systematischen Überlegung, dass einstweiliger Rechtsschutz nur dann in Betracht kommt, wenn nicht bereits die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 4 AufenthG den Aufenthalt sichert. Die Fiktionswirkung tritt nur dann nicht ein, wenn der Antrag auf Verlängerung verspätet gestellt worden ist; dann allerdings ist auch die Verlängerung des Titels nach § 31 AufenthG schon aus Gründen des materiellen Rechts ausgeschlossen, weil die Verlängerung einer abgelaufenen Aufenthaltserlaubnis grundsätzlich nicht in Betracht kommt (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.6.2011 - BVerwG 1 C 5.10 -, juris Rn. 17).

Auch ein materieller Anspruch auf die Verlängerung bzw. erstmalige Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 31 Abs. 1 Satz 1 AufenthG scheidet aus. Das folgt zum einen daraus, dass sich der Anspruch nach § 31 Abs. 1 AufenthG (nur) auf den Aufenthalt in dem Jahr unmittelbar nach Ablauf der Gültigkeit der ehegattenbezogenen Aufenthaltserlaubnis bezieht und der Ausländer daher bei Stellung des Verlängerungsantrags noch im Besitz einer gültigen Aufenthaltserlaubnis sein muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.6.2010 - BVerwG 1 C 5.10 -, juris). Aus dieser Systematik und schon aus dem Wortlaut der Vorschrift ("im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis") folgt, dass der Verlängerungsanspruch nach § 31 Abs. 1 AufenthG einen tatsächlich erteilten Titel voraussetzt, dessen Ablaufdatum bestimmbar ist.

Zwar zieht die Rechtsprechung teilweise dennoch die rückwirkende Erteilung einer ehebedingten Aufenthaltserlaubnis und deren Verlängerung nach § 28 Abs. 3 Satz 1 in Verbindung mit § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG für ein Jahr in Betracht, wenn der Ausländer mit einem nationalen Visum zur Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft in das Bundesgebiet eingereist ist und bereits vor dem Tod des deutschen Ehegatten die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck des Ehegattennachzugs beantragt hat (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24.11.2011 - OVG 2 B 21.10 -, juris Rn. 22 ff.). Ob dementsprechend auch ein die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG auslösender Antrag auf - erstmalige - Erteilung einer ehebedingten Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bzw. § 30 Abs. 1 Satz 1 AufenthG eine hinreichende Vertrauensposition begründet, deren Wahrung § 31 Abs. 1 Satz 1 AufenthG beabsichtigt, hat das Nds. Oberverwaltungsgericht bisher ausdrücklich offen gelassen (Beschluss vom 17.9.2020 - 13 LA 4/20 -, n. v., Umdruck S. 3 f.). Hier hat indes der Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer ehebedingten Aufenthaltserlaubnis vom 2. Februar 2021 nach Ablauf der Ausreisefrist zum 30. September 2020 schon keine Fiktionswirkung ausgelöst (siehe oben). Die Antragstellerin ist auch nicht mit einem nationalen Visum zur Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft in das Bundesgebiet eingereist. Daher bestand auch insoweit keine Vertrauensposition, die nun von § 31 Abs. 1 Satz 1 AufenthG geschützt werden könnte.

Selbst wenn es nicht auf den tatsächlichen Besitz einer Aufenthaltserlaubnis ankäme und ein verspäteter Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ausreichend wäre, lägen die materiellen Voraussetzungen einer rückwirkend zu erteilenden Aufenthaltserlaubnis gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nicht vor. Insoweit steht der fehlende Nachweis einfacher deutscher Sprachkenntnisse (§ 28 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG, § 2 Abs. 9 AufenthG) entgegen, weil die Antragstellerin bei Antragstellung nachweislich über keine hinreichenden Sprachkenntnisse verfügte und solche auch während der Dauer der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht nachgewiesen hat. Dass die Antragstellerin solche Sprachkenntnisse zwischenzeitlich nachgewiesen hat, erachtet die Kammer bei der Prüfung einer rückwirkenden Erteilung als nicht ausreichend (a. A. wohl OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24.11.2011 - OVG 2 B 21.10 -, juris Rn. 27 f.). Die Kammer geht vielmehr davon aus, dass die Verlängerung eines tatsächlich nicht erteilten Titels allenfalls dann in Betracht kommt, wenn die materiellen Voraussetzungen für dessen rückwirkende Erteilung (nachweislich) bereits vor der begehrten Verlängerung vorgelegen haben. Der gesetzgeberische Zweck der sprachlichen Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels verlangt regelmäßig Sprachkenntnisse im Zeitpunkt der Erteilung des Titels.

Die Systematik des Aufenthaltsgesetzes verlangt für den längerfristigen Aufenthalt sogar einen Sprachnachweis vor der Einreise. Das folgt aus § 6 Abs. 3 Satz 2 AufenthG, wonach sich die Voraussetzungen für die Erteilung eines Visums nach den Voraussetzungen für die Aufenthaltserlaubnis richten. Diese Systematik liefe leer, wenn bei dem Anspruch auf rückwirkende Erteilung des Titels dessen Voraussetzungen nicht schon für den begehrten Geltungszeitraum gelten müssten, sondern am späteren Zeitpunkt der (rückwirkenden) Entscheidung gemessen würden. Anders als in dem vom OVG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 24.11.2011 - OVG 2 B 21.10 -, juris) zu beurteilenden Sachverhalt ist die Antragstellerin im Übrigen nicht mit einem Visum zum Ehegattennachzug eingereist und konnte daher kein Vertrauen auf eine Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ohne den Nachweis hinreichender deutscher Sprachkenntnisse bilden. Gründe für ein Absehen von dem Spracherfordernis gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 AufenthG hat die Antragstellerin weder vorgetragen noch sind sie anderweitig ersichtlich. Als sie erstmals ausreichende Sprachkenntnisse nachgewiesen hat, bestand keine eheliche Lebensgemeinschaft mehr, sodass zu keinem Zeitpunkt alle Voraussetzungen der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG vorlagen. Das vorgelegte Zertifikat gibt als Momentaufnahme auch keinen belastbaren Anhalt dafür, dass die darin bescheinigten Sprachkenntnisse in einem (relativ weit) zurückliegenden Zeitraum bereits vorgelegen haben.

Ein (denkbarer) Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 19c AufenthG kann nicht mittels einer Verfahrensduldung gesichert werden, da er nicht an eine Duldung und Anwesenheit im Bundesgebiet anknüpfen würde, sondern im Rahmen eines ordnungsgemäßen Visumsverfahrens aus dem Heimatland geltend gemacht und die Voraussetzungen geprüft werden könnten. Daher kommt eine Verfahrensduldung zur Durchsetzung des Anspruchs im Bundesgebiet nach der Rechtsprechung des Nds. Oberverwaltungsgerichts per se nicht in Betracht (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 22.8.2017 - 13 ME 213/17 -, juris).

Sonstige Duldungsgründe im Sinne von § 60a AufenthG sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

5. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1 GKG. Die Höhe des Streitwertes folgt aus § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 1 GKG und entspricht Nr. 1.5, 8.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (vgl. NordÖR 2014, 11).

6. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist nicht begründet. Prozesskostenhilfe erhält gemäß §§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO ein Beteiligter, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Vorliegend hat die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, wie sich aus den vorstehenden Gründen ergibt.