Urteil vom Verwaltungsgericht Köln - 7 K 7846/10

Tenor

Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.

Im Übrigen wird festgestellt, dass der Bescheid des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte vom 09.04.2010 rechtswidrig war.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 1/4 und die Beklagte zu 3/4 .

Das Urteil ist für die Klägerin wegen der Kosten gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar. Für die Beklagte ist es gegen Leistung einer Sicherheit in dieser Höhe vorläufig vollstreckbar, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin ist Inhaberin der im dezentralen Verfahren (DCP) vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) erteilten Zulassungen der Arzneimittel "D. -S. 75 mg Filmtabletten" (Zulassungs-Nr. 00000.00.00) und "D. - S. 75 mg Filmtabletten" (Zulassungs-Nr. 00000.00.00). Die Arzneimittel enthalten den Wirkstoff D. -Besilat.

Die Firma B. GmbH ist Inhaberin von im sog. zentralen Verfahren nach Art. 10 der VO (EG) Nr. 726/2004 durch die Europäische Kommission erteilten Zulassungen der Arzneimittel "D. B. -D. ", "D. B. Q. GmbH - D. ", "D. S. - D. ", "D. T. -D. ", "D. 1A Q. -D. ", "D. B. Q. -D. ", "D. I. -D. " und "D. S. GmbH-D. ". Diese sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

D. ist ein nicht-kompetitiver Inhibitor von Adenosindiphosphat (ADP) an den Thrombozytenrezeptoren. Der Wirkstoff ist indiziert bei:

- Patienten mit Myokardinfarkt (einige Tage bis 35 Tage zurückliegend), ischämischem

Schlaganfall (7 Tage bis 6 Monate zurückliegend) oder nachgewiesener peripherer

arterieller Verschlusskrankheit.

- Patienten mit akutem Koronarsyndrom:

- akutes Koronarsyndrom ohne ST-Streckenhebung (instabile Angina pectoris

oder Non-Q-Wave-Myokardinfarkt), einschließlich Patienten, denen bei einer

perkutanen Koronarintervention ein Stent implantiert wurde, in Kombination mit

Acetylsalicylsäure (ASA).

- akuter Myokardinfarkt mit ST-Streckenhebung, in Kombination mit ASA bei medizi-

nisch behandelten Patienten, die für eine thrombolytische Therapie in Frage kom-

men.

Wirkstoffhersteller aller Arzneimittel war u.a. die Fima H. J. Ltd. (unit 2), W. (Indien). Dieses Unternehmen ist auch in den Zulassungsdossiers aufgeführt. In der Zeit vom 23.02.2010 bis zum 26.02.2010 führte die Regierung von Oberbayern, Zentrale Arzneimittelüberwachung Bayern, auf Verlangen des Ausschusses für Humanarzneimittel (CHMP) im Namen der Europäischen Arzneimittel-Agentur (EMA) eine GMP (Gute Herstellungspraxis)-Inspektion gemäß Art. 19 Abs. 3 der VO (EG) Nr. 726/2004 bei diesem Wirkstoffhersteller durch. Die Prüfung gelangte zu dem Ergebnis, dass die Grundsätze und Richtlinien der GMP für Wirkstoffe gemäß Art. 47 der RL 2001/83/EG nicht erfüllt seien. Nach dem Inspektionsbericht wurden ein kritischer und acht schwerwiegende GMP-Mängel festgestellt. Der kritische Mangel betraf den Fund von mindestens 70 ausgefüllten Chargenherstellungsprotokollen auf dem Platz für feste Abfallstoffe des Unternehmens. Die Protokolle waren sämtlich neu erstellt worden. Einige der ursprünglichen Einträge sollen geändert worden sein. Die acht schwerwiegenden Mängel betrafen die fehlende Einrichtung eines grundlegenden Qualitätssicherungssystems, die Nichteinhaltung grundlegender GMP-Anforderungen an Räumlichkeiten und Ausrüstung einschließlich einer schlechten vorbeugenden Wartung sowie Bedenken in Bezug auf den Umgang mit Lösungsmitteln. Außerdem erwiesen sich nach dem Inspektionsbericht die Reinigungsverfahren für Räumlichkeiten und Ausrüstungen als ungeeignet, Kontaminationen und Kreuzkontaminationen auszuschließen.

Am 03.03.2010 informierte die Regierung von Oberbayern die EMA über das Ergebnis der GMP-Inspektion. Unter dem 09.03.2010 erstellte sie eine Bescheinigung über die Nichteinhaltung der GMP-Anforderungen. Diese enthielt den Zusatz, wonach ein Rückruf bereits ausgelieferter Chargen nicht notwendig sei. Das Risiko einer Patientenschädigung durch das Produkt könne ausgeschlossen werden.

Der CHMP hörte am 17.03.2010 die B. GmbH zu den erhobenen Vorwürfen an. Am 18.03.2010 leitete die Europäische Kommission ein Verfahren gemäß Art. 20 der VO (EG) Nr. 726/2004 ein und ersuchte den CHMP um die Erstellung eines Gutachtens zu der Frage, ob Maßnahmen erforderlich seien, um die Qualität der Arzneimittel sicherzustellen, insbesondere ob Genehmigungen für das Inverkehrbringen aufrechterhalten, geändert, ausgesetzt oder widerrufen werden sollten.

Der CHMP gelangte nach Prüfung des GMP-Berichts der Aufsichtsbehörde und der verfügbaren Daten, die bei der Anhörung seitens der B. GmbH vorgelegt worden waren, am 18.03.2010 zu dem Ergebnis, dass die Grundprinzipien der Guten Herstellungspraxis nicht eingehalten worden seien. Der Prozess der Herstellung des Wirkstoffs der acht zentral zugelassenen Arzneimittel sei damit nicht der in den Genehmigungen für das Inverkehrbringen beschriebene und bewertete. Dies führe zu mangelndem Vertrauen in die Qualität und Reinheit des Fertigarzneimittels. Die von B. vorgeschlagenen Korrekturmaßnahmen könnten nicht a posteriori die Qualität des Arzneimittels sicherstellen. Der CHMP empfahl, die Betriebsstätte H. von der Liste der Standorte zur genehmigten Herstellung des Wirkstoffs D. zu streichen und sämtliche dort hergestellten Chargen aus der Vertriebskette bis zur Apothekenebene zurückzurufen.

Mit Schreiben vom 22.03.2010 beantragte die B. GmbH bei der EMA eine Überprüfung der Stellungnahme des CHMP und legte die zu diesem Zeitpunkt noch nicht vollständigen Ergebnisse eines Detailed Risk Assessment Reports vor, wonach von der fraglichen Betriebsstätte keine Gefahr für Patienten ausgehe. In den dort neu verfassten Herstellungsunterlagen sei keine Datenveränderung vorgenommen worden. Der CHMP hielt mit Empfehlung vom 25.03.2010 an seiner Bewertung fest. Die gemäß dem Detailed Risk Assessment Report durchgeführten Untersuchungen seien nicht geeignet, eine Änderung der getroffenen Entscheidung zu rechtfertigen.

Am 29.03.2010 erließ die Europäische Kommission gestützt auf den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) und die VO(EG) Nr. 726/2004, insbesondere deren Art. 20 Abs. 3 UA 1, inhaltsgleiche vorläufige Maßnahmen hinsichtlich der acht zentralen Zulassungen. Das Inverkehrbringen der acht zentral zugelassenen Arzneimittel mit Chargen des Wirkstoffs D. , hergestellt in der Betriebsstäte H. , wurde ausgesetzt und der Rückruf bereits ausgelieferter Chargen bis hin zu den Apotheken angeordnet. Die endgültige, im Wesentlichen inhaltsgleiche abschließende Entscheidung der Europäischen Kommission datiert vom 16.09.2010.

Mit Bescheid vom 09.04.2010 ordnete das BfArM gegenüber der Klägerin das Ruhen der streitgegenständlichen nationalen Zulassungen für Arzneimittel mit D1. aus der Betriebsstätte H. J. Ltd. (Unit II) in W. (Indien) befristet bis 30.09.2010 an. Für Zulassungen, in denen bei der Herstellungserlaubnis neben dieser weitere Betriebsstätten aufgeführt sind, wurde das befristete Ruhen mit der Maßgabe bestimmt, dass sich die Anordnung nur auf solche Chargen beziehe, bei deren Herstellung Wirkstoff aus der besagten Betriebsstätte verwendet worden sei. Gleichzeitig ordnete das BfArM die sofortige Vollziehung des Bescheides an. Zur Begründung verwies die Behörde auf § 30 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz und Satz 4 in Verbindung mit § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG. Der Versagungsgrund des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG sei nachträglich eingetreten. Da der Wirkstoff für die streitbefangenen Arzneimittel aus der selben Betriebsstätte stamme wie der für die von der Kommissionsentscheidung betroffenen Präparate, träfen die dort genannten Schlussfolgerungen auf die Arzneimittel der Klägerin in gleicher Weise zu. Die Maßnahme sei auch verhältnismäßig. Sie sei zur Gewährleistung eines vorbeugenden Verbraucherschutzes erforderlich und geeignet. Die weitreichenden Verstöße gegen die GMP-Richtlinien seien geeignet, die pharmazeutische Qualität der Präparate in Frage zu stellen. Ein mögliches gesundheitliches Risiko dürfe nicht zu Lasten der Anwender gehen. Der CHMP habe die Streichung der Betriebsstätte H. empfohlen, weil weder bestätigt werden könne, das früher hergestellte Chargen den Qualitätsanforderungen genügten noch für die Zukunft eine solche Bestätigung gegeben werden könne. Die Befristung sei im Hinblick auf anhängige Variation-Verfahren angemessen. Die Anordnung des Sofortvollzuges sei erforderlich, weil das öffentliche Interesse an einem Ruhen der Zulassungen das private Interesse an einem Inverkehrbringen überwiege. Der Schutz der öffentlichen Gesundheit erfordere den Schutz der Bevölkerung vor Arzneimitteln, deren Qualität erheblich beeinträchtigt sei. Aus Qualitätsmängeln der festgestellten Art könnten sich Risiken für die Patienten ergeben, die in Schwere und Auswirkung nicht abschätzbar seien. D. vermindere die Blutgerinnung und werde zur Vermeidung von Re-Infarkten am Herzen oder bei Patienten mit gravierenden peripheren arteriellen Verschlusskrankheiten zur Vermeidung von Gefäßverschlüssen eingesetzt. Eine Effektivitätsminderung oder Wirkungsverstärkung, verbunden mit dem Risiko schwerwiegender Blutungen oder durch Verunreinigungen ausgelöste schädliche Wirkungen könnten nicht hingenommen werden, bis die festgestellten Mängel und deren mögliche Auswirkungen abschließend aufgeklärt seien.

Die für die Klägerin zuständige Überwachungsbehörde ordnete daraufhin den Rückruf der betroffenen Arzneichargen an. Die Klägerin rief alle bereits in den Verkehr gebrachten Chargen zurück.

Noch am 09.04.2010 informierte das BfArM auf seiner Internet-Seite über die getroffene Anordnung und stellte den Bescheid als pdf-Dokument zur Verfügung. Die festgestellten Mängel bei der Herstellung des Wirkstoffs ließen ein weiteres Inverkehrbringen der betroffenen Chargen als nicht hinnehmbar erscheinen. Auch Fachzeitschriften berichteten über die Anordnung und den Rückruf.

Am 20.04.2010 erhob die Klägerin Widerspruch gegen den Bescheid des BfArM. Die Voraussetzungen für die Ruhensanordnung und deren sofortiger Vollziehung seien nicht erfüllt. Das BfArM habe den ihm obliegenden Beweis mangelnder Qualität nicht erbracht. Der Sachverhalt sei unzureichend aufgeklärt. Aus den festgestellten GMP-Mängeln könne nicht automatisch auf eine mangelhafte Qualität der Arzneimittel geschlossen werden. Sie stellten allenfalls ein Indiz dar. Nach dem Inspektionsbericht der Regierung von Oberbayern vom 09.03.2010 habe eine Gefahr für die Patientensicherheit sogar ausgeschlossen werden können. Das BfArM habe sich hingegen ohne eigene Sachverhaltsaufklärung der Einschätzung des CHMP angeschlossen. Aus dem Detailed Risk Assessment Report der B. GmbH ergebe sich, dass die erforderliche Qualität gegeben sei. Die Ruhensanordnung sei auch unverhältnismäßig, da der Schutz der Volksgesundheit nicht betroffen gewesen sei. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei ebenfalls rechtswidrig erfolgt. Es fehle an einem erheblichen öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung. Die Bezugnahme auf die Nichteinhaltung der GMP-Grundsätze in der Begründung der Vollzugsanordnung stelle lediglich eine Wiederholung der Begründung der Grundverfügung dar. Soweit darauf verwiesen werde, dass D. -Patienten aufgrund ihres Krankheitsbildes besonders gefährdet seien, liege darin keine tragfähige Begründung des Sofortvollzuges. Es mangele schon an einem Beleg für deren besondere Anfälligkeit gegenüber Kreuzkontaminationen. Zudem könnten diese anhand zahlreicher Untersuchungen von Rückstellmustern durch die Regierung von Oberbayern ausgeschlossen werden.

Am 24.11.2010 erhob die B. GmbH gegen die Maßnahmen der Europäischen Kommission Nichtigkeitsklage vor dem Gericht der Europäischen Union (ABl. EU vom 29.01.2011 - C 30/48). Eine Entscheidung liegt noch nicht vor.

Die Klägerin hat am 28.12.2010 die vorliegende Klage erhoben.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens trägt sie vor:

Sie habe ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse hinsichtlich der Feststellung der Rechtswidrigkeit der gegen sie ergangenen Anordnungen. Es bestehe eine Wiederholungsgefahr, weil sie die streitgegenständlichen Arzneimittel weiterhin in den Verkehr bringe und befürchten müsse, dass bei erneuten GMP-Mängeln ähnlich verfahren würde. In der Praxis gebe es keine GMP-Inspektion ohne Mängelbericht. Die Ruhensanordnung und der Rückruf hätten zudem dazu geführt, dass bei Patienten, Ärzten und Apothekern der Eindruck entstanden sei, sie bringe qualitativ minderwertige Ware in den Verkehr. Ihr Ruf sei daher geschädigt worden.

Die Anordnungen seien rechtswidrig, weil die Beklagte entgegen Art. 31, 36 Abs. 1 der RL 2001/83/EG nicht zuvor die EMA mit der Angelegenheit befasst habe. Auch sei der Bescheid rechtswidrig, weil für die Beurteilung der Qualität eines Arzneimittels dessen tatsächliche Beschaffenheit maßgeblich sei, nicht hingegen aus GMP-Prinzipien abgeleitete Risiken. Die Klägerin verweist erneut auf die Bewertung der Regierung von Oberbayern vom 09.03.2010. Diese habe mangels eines Risikos für die Patienten einen Rückruf nicht für erforderlich erachtet. Eine Begutachtung der übermittelten Risikobewertung und untersuchter Rückstellmuster, ergeben, die auch unter dem Aspekt der Kreuzkontaminationen geprüft worden seien, habe die Risikofreiheit belegt. Alle Chargen hätten chemisch und mikrobiologisch innerhalb der Spezifikation gelegen. Die Neuschrift der Qualitätsdaten in den Akten des indischen Herstellers habe die Produktqualität nicht beeinträchtigt. Diese Ergebnisse deckten sich mit denen der von der B. GmbH durchgeführten Untersuchungen, die Eingang in den Detailed Risk Assessment Report vom 22.03.2010 gefunden hätten. Auch hiernach habe die Auswertung der Pharmakovigilanzdaten und weiterer Testergebnisse keine Anhaltspunkte für eine Patientengefährdung ergeben. Eine Veränderung von Daten der Herstellungsstätte sei nicht erfolgt. Da die Testergebnisse der B. GmbH seinerzeit noch nicht vollständig gewesen seien, habe man die fehlenden Daten der Kommission am 10.06.2010 übermittelt. Das BfArM habe zudem nicht beachtet, dass gemäß Abschnitt 4.1. der EMA-Guideline "Procedure for dealing with serious GMP non compliance für voiding/suspension of CEPS thus requiring co-ordinated administrative action" (EMA/INS/GMP/23567/2009 vom 17.03.2010) behördliche Maßnahmen nur ergriffen werden müssten, wenn der Grad der GMP-Non-Compliance so hoch sei, dass der verantwortliche Inspekteur behördliche Maßnahmen empfehle, um eine Gefahr für die öffentliche Gesundheit zu verhindern.

Eine Bindungswirkung der Entscheidung der Kommission zu den zentralen Zulassungen bestehe nicht. Diese könne allenfalls in Folge von Verfahren nach Art. 32 ff. der RL 2001/83/EG bejaht werden. Bei den hier streitigen nationalen Zulassungen habe es keine Befassung des CHMP gegeben. Entscheidungen der Gemeinschaftsorgane seien nur hinsichtlich des konkret betroffenen Arzneimittels verbindlich.

Die Klägerin hat zunächst schriftsätzlich beantragt festzustellen, dass der Bescheid des BfArM vom 09.04.2010 einschließlich der Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtswidrig war, hilfsweise festzustellen, dass die sofortige Vollziehung dieses Bescheides rechtswidrig war. In der mündlichen Verhandlung hat sie durch ihren Prozessbevollmächtigten erklärt, das Begehren insoweit nicht weiter zu verfolgen, als es die Feststellung der Rechtswidrigkeit der sofortigen Vollziehung betrifft.

Sie beantragt nunmehr noch,

festzustellen, dass der Bescheid des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte vom 09.04.2010 rechtswidrig war.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die Klage für unzulässig. Es mangele am erforderlichen Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Für eine Wiederholungsgefahr reiche die allgemeine Befürchtung, sie könne in Zukunft ohne ausreichende Sachverhaltsaufklärung und unter Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei GMP-Mängeln erneut das Ruhen der Zulassung anordnen, nicht aus. An einem Rehabilitierungsinteresse fehle es, weil die Ruhensanordnung keinen diskriminierenden Charakter gehabt habe. Sämtliche Informationen seien sachlich und an Fakten orientiert gewesen. Sie hätten lediglich der gebotenen Unterrichtung der beteiligten Verkehrskreise gedient. Der Ruf der Klägerin müsse daher nicht durch ein gerichtliches Urteil wiederhergestellt werden. Im Übrigen begehre die Klägerin die Klärung einer abstrakten Rechtsfrage, nämlich welche Anforderungen an die Ruhensanordnung gemäß § 30 AMG im Zusammenhang mit der Feststellung von Verstößen gegen GMP-Regeln zu stellen seien.

Im Übrigen hält sie den streitgegenständlichen Bescheid für rechtmäßig und verweist auf dessen Begründung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des BfArM Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung die Klage sinngemäß teilweise zurückgenommen hat, ist das Verfahren nach § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

Im Übrigen ist die Klage zulässig.

Sie ist insbesondere als Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft. Eine auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsakts gerichtete Klage kommt über den gesetzlich normierten Fall einer Erledigung nach Klageerhebung dann in Betracht, wenn die Erledigung im Zeitpunkt der Klageerhebung bereits eingetreten war, da die Statthaftigkeit der Klage nicht von dem gleichsam zufälligen Umstand abhängen kann, wann das erledigende Ereignis eingetreten ist.

Vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 18.12.2003 - 1 S 2211/02 -, DÖV 2004, 440-443; BVerwG, Urteil vom 17.10.1990 - 1 C 12.88 -, BVerwGE 87, 23-31 = Buchholz 402.9 G 10 Nr.1; Urteil vom 07.06.1978 - VII C 45.74 -, BVerwGE 56, 24-31 = Buchholz 11 Art 5 GG Nr. 44; zur allgemeinen Feststellungsklage tendierend: BVerwG, Urteil vom 14.07.1999 - 6 C 7.98 -, BVerwGE 109, 203-211 = Buchholz 310 § 74 VwGO Nr. 12.

Es ist daher unbeachtlich, dass das Ruhen der betroffenen Zulassungen mit Rücksicht auf die absehbare Änderung des Wirkstoffherstellers bis zum 30.09.2010 befristet war, der noch nicht bestandskräftige Verwaltungsakt also im Zeitpunkt der Klageerhebung bereits nach § 43 Abs. 2 VwVfG seine Erledigung gefunden hatte.

Die Klägerin hat auch das erforderliche rechtliche Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts. Hierfür genügt jedes nach Lage des Falles anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art. Dieses muss sich gerade auf die Feststellung trotz der eingetretenen Erledigung richten. Die Klage muss auch unter diesem Aspekt geeignet sein, die Position des Klägers zu verbessern.

Vgl. Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO-Großkommentar, 3. Auflage 2010, § 113 Rn. 268.

Ein solches Fortsetzungsfeststellungsinteresse folgt nicht aus der von der Klägerin beanspruchten Wiederholungsgefahr. Denn diese ist nur dann gegeben, wenn in absehbarer Zeit bei im Wesentlichen gleichen tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen mit einer gleichartigen negativen Entscheidung zu rechnen ist oder sich die in Bezug auf den erledigten Verwaltungsakt kontroversen Rechtsfragen zwischen den Beteiligten in anderer Weise erneut stellen werden. Es müssen konkrete Anhaltspunkte für eine vergleichbare Belastung bei vergleichbarem Sachverhalt vorgetragen werden.

OVG NRW, Beschluss vom 22.12.1993 - 23 A 865/91 -, DVBl. 1994, 541-544; BVerwG, Beschluss vom 26.04.1993 - 4 B 31.93 -, NVwZ 1994, 282-284 = Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 255.

Da die Klägerin den Wirkstoffhersteller zwischenzeitlich gewechselt hat, ist die Überlegung, das BfArM könne im Gefolge einer GMP-Kontrolle erneut das Ruhen von D. -Zulassungen anordnen, rein theoretischer Natur. Die tatsächlichen Gegebenheiten einer behördlichen Kontrolle und die sich daraus ergebenden rechtlichen Folgen bestimmen sich nach dem jeweiligen Einzelfall. Sie entziehen sich einer Vorfestlegung durch einen gerichtlichen Feststellungsausspruch. Die generelle Ermächtigung der zuständigen Bundesoberbehörde nach § 30 AMG rechtfertigt es nicht, über den konkreten Einzelfall hinaus abstrakte Rechtsfragen für die Zukunft zu klären.

Die Klägerin hat hingegen ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Bescheides unter dem Gesichtspunkt des Rehabilitationsinteresses. Dieses wird allgemein bejaht, wenn von der ursprünglichen Maßnahme eine diskriminierende Wirkung ausgeht, die auch über die Maßnahme selbst hinaus fortwirkt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15.02.1989 - 6 A 2.87 -, BVerwGE 81, 258-265 = Buchholz 236.1 § 59 SG Nr. 2; Kopp/Schenke, VwGO, 18. Auflage 2012, § 113 Rn. 142-144; Wolff, a.a.O., Rn. 273 m.w.N.

Das Rehabilitationsinteresse ist dabei nicht auf fortwirkende Verletzungen der persönlichen Ehre und des sozialen Geltungsanspruchs beschränkt. Geschützt sind auch geschäftliche Interessen im Zusammenhang einer zulässigen und grundrechtlich geschützten gewerblichen Betätigung. Denn das Fortsetzungsfeststellunginteresse entspricht dem Feststellungsinteresse bei der allgemeinen Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO und umfasst wie dieses auch schützenswerte Interessen wirtschaftlicher Art, was das Ansehen und den Geltungsanspruch eines Unternehmens im Wirtschaftsverkehr einschließt. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass ein Bekanntwerden des Ruhens arzneimittelrechtlicher Zulassungen wegen Qualitätsmängeln auch über den Zeitraum des Ruhens hinaus geeignet ist, die Reputation des Zulassungsinhabers, namentlich in Fachkreisen (Ärzte und Apotheker), erheblich zu beeinträchtigen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die entsprechenden Mitteilungen des BfArM sachlich gehalten waren und den äußeren Tatbestand korrekt wiedergaben. Denn das Genugtuungsinteresse des Betroffenen setzt keine gezielte Diskriminierung oder einen Schädigungsvorsatz voraus. Insbesondere der Begründung des veröffentlichten Bescheides war ohne weiteres zu entnehmen, dass ein weiteres Inverkehrbringen der fraglichen Chargen aufgrund der festgestellten Mängel im Herstellungsverfahren nicht hingenommen werden könne. Der Schluss darauf, dass die Klägerin qualitätsgeminderte Arzneimittel in den Verkehr gebracht habe, ist auch mit Blick auf die höheren Anforderungen an Leseverständnis und Vorwissen der beteiligten Verkehrskreise naheliegend. Denn die Verantwortlichkeit für das Inverkehrbringen trägt nicht nur in rechtlicher Hinsicht, sondern auch in der Anschauung der Beteiligten den Zulassungsinhaber. Vergleichbares gilt für die Auswahl des Wirkstoffherstellers. Die Befürchtung der Klägerin ist zudem deshalb gerechtfertigt, weil D. als umsatzstarker Wirkstoff in besonderem Maße im Blickfeld der (Fach-)Öffentlichkeit stand, nachdem im Jahre 2008 zahlreiche D. -generika auf den Markt gekommen waren, die im Unterschied zu den Originalpräparaten "J1. " und "Q1. " den Wirkstoff nicht in Gestalt von D. -Hydrogensulfat, sondern als D. -Besilat enthalten,

vgl. hierzu VG Köln Urteile vom 20.10.2010 - 24 K 7532/08 und 24 K 7534/08 -, jeweils juris,

und die Vergleichbarkeit der beiden Salze in Bezug auf ihre Wirksamkeit in Fachkreisen verschiedentlich kritisch hinterfragt wurde,

vgl. Hein, in: Schwabe/Paffrath, Arzneiverordnungsreport 2010, S. 417-423.

Bei dieser Sachlage war auch nur der Verdacht, die Klägerin habe qualitätsgemindertes D. -Besilat auf den Markt gebracht, geeignet, ihr Ansehen als Pharmaunternehmen in den Augen der beteiligten Verkehrskreise nachhaltig zu beeinträchtigen. Eine derartige Beeinträchtigung wirkt auch über das befristete Ruhen der Zulassungen hinaus. Ein beschädigtes Ansehen bei den Marktteilnehmern und die vorherige Position am Arzneimittelmarkt zurückzugewinnen, kann Jahre in Anspruch nehmen.

Ob die Klägerin darüber hinaus auch ein berechtigtes Interesse unter dem Gesichtspunkt zukünftiger Schadensersatzforderungen hat und dieser eine Fortsetzungsfeststellungsklage auch dann trägt, wenn sich der Verwaltungsakt vor der Klageerhebung erledigt hat,

verneinend hierzu z.B.: BVerwG, Beschluss vom 08.05.2001 - 1 WB 15.01 -, Buchholz 442.40 § 30 LuftVG Nr. 6,

bedarf angesichts dessen keiner Klärung.

Die Klage ist auch begründet.

Der Bescheid des BfArM vom 09.04.2010 war rechtswidrig und verletzte die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog.

Gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz, Satz 4 AMG kann die zuständige Bundesoberbehörde in den Fällen, in denen nach § 30 Abs. 1 Satz 1 AMG die Zulassung an sich zwingend zurückzunehmen oder zu widerrufen ist, das befristete Ruhen der Zulassung anordnen. Die im Ermessenswege zu treffende Entscheidung für ein befristetes Ruhen ist Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für besondere Sachlagen, in denen mit einer Behebung des Mangels innerhalb der Befristung zu rechnen ist und eine Aufhebung der Zulassungsentscheidung unangemessen wäre,

vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht-Kommentar, § 30 AMG Erl. 13; Krüger, in: Kügel/Müller/Hofmann, Arzneimittelgesetz, § 30 Rn. 16-18.

Sie setzt stets voraus, dass einer der in § 30 Abs. 1 Satz 1 AMG angesprochenen Versagungsgründe des § 25 Abs. 2 Satz 1 AMG entweder bei Erteilung der Zulassung vorgelegen hat oder nachträglich eingetreten ist. Der vom BfArM einzig in Anspruch genommene Versagungsgrund des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG lag im maßgeblichen Zeitpunkt der Ruhensanordnung nicht vor. Er ist insbesondere nicht durch die im Gefolge der GMP-Inspektion bekannt gewordenen Umstände nachträglich in einer Weise eingetreten, die zum Widerruf der erteilten Zulassungen berechtigte:

Gemäß § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG wird die arzneimittelrechtliche Zulassung versagt, wenn das Arzneimittel nicht die nach den anerkannten pharmazeutischen Regeln angemessene Qualität aufweist. Qualität ist nach der Legaldefinition des § 4 Abs. 15 AMG die Beschaffenheit eines Arzneimittels, die nach Identität, Gehalt, Reinheit, sonstigen chemischen, physikalischen, biologischen Eigenschaften oder durch das Herstellungsverfahren bestimmt ist. Aus der Formulierung der gesetzlichen Begriffsbestimmung ergibt sich, dass Qualität nicht abstrakt, sondern stets bezogen auf das konkrete Arzneimittel bestimmt wird. Das Herstellungsverfahren ist danach neben anderen ein qualitätsbestimmender Umstand im Hinblick auf das zuzulassende Fertigarzneimittel. Bei der Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen ergibt sich die Qualität aus den Unterlagen über die analytische Prüfung, dem analytischen Gutachten, den kurz gefassten Angaben über die Herstellung des Arzneimittels, die Angaben über die Art der Haltbar-machung, die Dauer der Haltbarkeit und die Kontrollmethoden,

vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht-Kommentar, § 25 Erl. 43.

Es entspricht der Natur des Zulassungsverfahrens als Unterlagenverfahren, dass nicht das Arzneimittel, sondern ein Modell geprüft und zugelassen wird, nach dem die Herstellung des Arzneimittels erfolgen soll,

vgl. Kügel, in Kügel/Müller/Hoffmann, Arzneimittelgesetz-Kommentar, 2012, § 25 Rn. 29-32; Menges/Winnands, Handbuch Arzneimittelrecht, 2010, § 10 Rn. 142.

Ergibt die Prüfung, dass das vorgestellte Modell auch nach Durchführung des Verfahrens nach § 25 Abs. 4 AMG nicht geeignet ist, qualitativ unbedenkliche Arzneimittel zu gewährleisten, ist die Zulassung ggf. zu versagen. Anders verhält es sich jedoch in der Phase nach Zulassung und Produktionsbeginn. Gegenstand behördlicher Prüfung ist nunmehr nicht ein abstraktes Modell, sondern dessen konkrete Umsetzung. Übertragen auf den Widerrufsgrund des § 30 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz AMG bedeutet dies zunächst, dass der Versagungsgrund mangelnder Qualität gegeben ist, wenn das in den Zulassungsunterlagen beschriebenen Verfahren nicht (mehr) geeignet ist, die Erfüllung der Qualitätsanforderungen zu gewährleisten. Stellen sich hingegen nachträglich Mängel in der laufenden Produktion heraus, besteht regelmäßig kein Anlass zu Maßnahmen auf der Zulassungsebene. Vielmehr ist es an der zuständigen (Landes-) Überwachungsbehörde, geeignete Maßnahmen zur Arzneimittelsicherheit zu ergreifen. § 69 Abs. 1 Satz 2 AMG ermöglicht es der zuständigen Überwachungsbehörde, das Inverkehrbringen von Arzneimitteln oder Wirkstoffen zu untersagen, deren Rückruf anzuordnen und diese sicherzustellen. Diese Befugnis besteht u.a. dann, wenn das Arzneimittel oder der Wirkstoff nicht nach den anerkannten pharmazeutischen Regeln hergestellt ist oder nicht die nach den anerkannten pharmazeutischen Regeln angemessene Qualität aufweist (Nr. 2) oder vorgeschriebene Qualitätskontrollen nicht durchgeführt sind (Nr. 5). Ein Tätigwerden der zuständigen Bundesoberbehörde sieht § 69 Abs. 1 AMG nur für den Fall des Rückrufs wegen begründeten Verdachts schädlicher Wirkungen des Arzneimittels vor (Abs. 1 Satz 3).

Ob und unter welchen Voraussetzungen das BfArM zu der mit der Ruhensanordnung verbundenen befristeten Aussetzung der Zulassung befugt ist, wenn das Arzneimittel nicht die nach den anerkannten pharmazeutischen Regeln angemessene Qualität aufweist, das Ergebnis des Produktionsprozesses mithin mangelhaft ist, obwohl dieser in den Zulassungsunterlagen regelgerecht beschrieben ist, bedarf keiner Klärung im Einzelnen. Auch kann offen bleiben, ob die Anordnung des Ruhens einer arzneimittelrechtlichen Zulassung in Bezug auf bestimmte Produktionschargen, hier aus einer bestimmten Produktionsstätte der Fa. H. , als solche rechtlich zulässig ist. Denn § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG setzt jedenfalls voraus, dass das Arzneimittel nicht die nach den anerkannten pharmazeutischen Regeln angemessene Qualität aufweist. Dies schließt eine befristete Aussetzung der Zulassung "auf Verdacht" aus. Im hier maßgeblichen Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung fehlte es an greifbaren Anhaltspunkten, dass die von der Firma H. produzierten Chargen des Wirkstoffs und das hieraus hergestellte Arzneimittel tatsächlich qualitätsgemindert waren. Vielmehr teilte die für die GMP-Inspektion zuständige Regierung von Oberbayern bereits in der Bescheinigung vom 09.03.2010 ausdrücklich mit, dass ein Rückruf der ausgelieferten Chargen nicht notwendig sei, da das Risiko einer Patientenschädigung durch das Produkt ausgeschlossen werden könne. Entsprechendes ergab sich aus dem Detailed Risk Assessment Report der Firma B. , dem die Beklagte inhaltlich nicht entgegen getreten ist. Aus dem ausgedruckten und in den Verwaltungsvorgängen befindlichen e-mail-Verkehr geht hervor, dass der zuständige Inspekteur bei der Regierung von Oberbayern dem BfArM noch unter dem 24.03.2010 mitteilte: "...Es gab und gibt nach heutigem Stand ,keinen begründeten Verdacht auf schädigende Wirkung' (Abs. 1 Nr. 4) und auch keinen Nachweis über einen ‚Qualitätsmangel' (Abs. 1 Nr.2)". Es waren daher nach der Untersuchung der Rückstellmuster nicht ansatzweise Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass das Arzneimittel - also das ausgelieferte Produkt - nicht die nach den anerkannten pharmazeutischen Regeln angemessene Qualität aufwies. Die unzweideutigen Angaben der Überwachungsbehörde sprachen eher für das Gegenteil. Entsprechende Anhaltspunkte ergeben sich auch nicht aus den objektiv festgestellten Verstößen gegen die Grundsätze der Guten Herstellungspraxis in Indien. Soweit sich hieraus ein Risiko in Bezug auf die Arzneimittelsicherheit ergibt, das sich aber - bezogen auf das Arzneimittel - nicht belegbar eingetreten ist, ist es an der zuständigen (Landes-)Überwachungs-behörde, die notwendigen Maßnahmen nach § 69 Abs. 1 AMG zu ergreifen. Ein Tätigwerden der Bundesoberbehörde auf regulatorischer Ebene setzt hingegen einen Versagungsgrund voraus. Hierfür finden sich indes keine tragfähigen Anhaltspunkte. Ob demgegenüber eine Änderung der Zulassung gemäß § 30 Abs. 2a Satz 1 AMG durch Streichung der Betriebsstätte in den Zulassungsunterlagen möglich gewesen wäre, bedarf keiner Klärung, weil das BfArM eine solche Entscheidung nicht getroffen hat. Offen bleiben kann auch, ob sich, wie die Klägerin meint, die Rechtswidrigkeit des Bescheides schon daraus ergibt, dass gemäß der EMA-Guideline "Procedure for dealing with serious GMP non compliance für voiding/suspension of CEPS thus requiring co-ordinated administrative action" (EMA/INS/GMP/23567/2009 vom 17.03.2010) behördliche Maßnahmen nur ergriffen werden könnten, wenn der Grad der GMP-Non-Compliance so hoch sei, dass der verantwortliche Inspekteur behördliche Maßnahmen empfehle, um eine Gefahr für die öffentliche Gesundheit zu verhindern.

Schließlich war das BfArM in der Wahl des Vorgehens auch nicht durch die Beschlüsse der Kommission zu den zentralen Zulassungen D. -haltiger Arzneimittel vom 29.03.2010 gebunden. Diese betreffen ausschließlich die dort genannten acht zentral zugelassenen Präparate und wenden sich nicht an die Mitgliedstaaten, sondern an das betroffene Unternehmen. Aus diesem Grund fehlt es auch an einer Vorgreiflichkeit des anhängen Verfahrens EuGH, T-539/10 (ABl. EU vom 29.01.2011, C 30/48). Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die vom vorliegenden Rechtsstreit betroffenen Zulassungen der Klägerin im sog. DCP-Verfahren gemäß Art. 28 Abs. 3 der RL 2001/83/EG erteilt wurden. Dieses mündet in eine nationale Zulassung. Eine Bindung der Mitgliedstaaten an Entscheidungen der Unionsorgane ist insoweit nur hinsichtlich der Zulassungserteilung nach Art. 28 Abs. 5, resp. Art. 34 Abs. 3 der Richtlinie vorgesehen. Dem entspricht die nationale Umsetzungsbestimmung des § 30 Abs. 1a AMG. An einer solchen Vorgabe fehlt es vorliegend.

Auch liefert die Entscheidung der Kommission vom 29.03.2010 keinen Auslegungsansatz für die hier in Rede stehenden nationalen Bestimmungen. Soweit dort das Inverkehrbringen der betroffenen Chargen unmittelbar durch die Kommission ausgesetzt wurde, beruht dies auf der besonderen Ermächtigung der Kommission bei zentralen Zulassungen nach Art. 20 Abs. 3 der VO (EG) Nr. 726/2004. Anhaltspunkte für das nationale Verfahren, insbesondere die Zuständigkeitsverteilung zwischen nationalen Arzneimittelbehörden lassen sich hieraus nicht gewinnen, da die RL 2001/83/EG allgemeinen Grundsätzen entsprechend die Umsetzung der Nachmarktkontrolle den Mitgliedstaaten überlässt. Das schließt die Verteilung der Befugnisse auf verschiedene Verwaltungsträger ein.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO Abs. 1 i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

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