Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.

I.

Der Antragsteller begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen die Ablehnung seines auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gerichteten Antrages.

Der 1983 geborene Antragsteller ist serbischer Staatsangehöriger. Er hielt sich Anfang der 90er Jahre und in 2012 für jeweils längere Zeit im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland auf. Ein Asylverfahren wurde zu keinem Zeitpunkt erfolgreich durchlaufen.

Er war von 2000 bis zum Februar 2014 mit der ebenfalls serbischen Staatsangehörigen R. A. verheiratet. Aus dieser Ehe gingen zunächst 4 Kinder hervor (geb. 2000, 2001, 2003 und 2006). Das Sorgerecht für die 4 älteren Kinder erhielt die Exfrau nach der Scheidung allein. Die Exfrau des Antragstellers bekam sodann im Jahr 2014 ein weiteres Kind, dessen Vater deutscher Staatsangehöriger ist und das auch die deutsche Staatsbürgerschaft besitzt.

Am 9.4.2016 reiste der Antragsteller erneut in das Bundesgebiet ein.

Am 22.4.2016 wurde in Deutschland der jüngste Sohn des Antragstellers und seiner Exfrau geboren. Der Antragsteller gibt insoweit an, sich im Rahmen seiner seit 2013 von Serbien aus erfolgten Besuchskontakte mit seinen älteren Kindern wieder mit seiner Exfrau angenähert und ausgesöhnt zu haben.

Für das fünfte (jüngste) gemeinsame Kind haben der Antragsteller und seine Exfrau das gemeinsame Sorgerecht.

Die Exfrau des Antragstellers hat eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 S.1 Nr. 3 AufenthG, die vier älteren Kinder des Antragstellers haben jeweils eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 4 S. 1 AufenthG, das jüngste – im Jahre 2016- geborene Kind hat eine Aufenthaltserlaubnis nach § 33 AufenthG.

Am 2.6.2016 beantragte der Antragsteller bei dem Antragsgegner eine Aufenthaltserlaubnis (nach den Angaben auf dem Antrag explizit nach § 25 Abs. 5 AufenthG, siehe Bl. 184 BA). Als Aufenthaltszweck wurde dabei „Familiennachzug“ und „Arbeitsaufnahme“ angeführt. Eine Arbeitsaufnahme sollte nach Vorlage eines entsprechenden Angebots bei der Fa. xxx Sicherheit & Service als Sicherheitsmitarbeiter erfolgen (Bl. 222 BA). Der Antragsteller wies außerdem drauf hin, dass er und seine Exfrau mit allen Kindern die familiäre Lebensgemeinschaft wieder herstellen wollten.

Nachdem die Bundesagentur für Arbeit der Arbeitsaufnahme zugestimmt hatte, reiste der Antragsteller im Mai 2017 aus der Bundesrepublik aus und kehrte 4 Wochen später mit dem Visum zur Beschäftigung, das er über die deutsche Botschaft in Belgrad erhalten hatte, zurück. Daraufhin erteilte der Antragsgegner am 22.6.2017 dem Antragsteller eine Aufenthaltserlaubnis gem. § 18 Abs. 3 AufenthG und versah diese mit einer Nebenbestimmung, nach der die Aufenthaltserlaubnis im Falle der Beendigung der Tätigkeit als Sicherheitsdienstleiter bei der Fa. xxx Sicherheit & Service erlöschen sollte (Bl. 295 BA).

Ende August 2017 nahm der Antragsteller an einem Lehrgang der IHK für das Wach- und Sicherheitsgewerbe teil, konnte diesen jedoch nicht erfolgreich abschließen, weshalb die Fa. xxx Sicherheit & Service ihn ausweislich eines Schreibens vom 31.7.2017 nicht weiter beschäftigen wollte (Bl. 336 BA). Hierüber informierte das Jobcenter den Antragsgegner am 14.9.2017.

Am 19.9.2017 hörte der Antragsgegner den Antragsteller zur beabsichtigten Feststellung des Erlöschens der Aufenthaltserlaubnis an.

Hierauf gab der Antragsteller mit Schreiben vom 25.9.2017 an, dass er einen neuen Arbeitgeber gefunden habe. Die Fa. xxx sei ab dem 12.9.2017 bereit, den Antragsteller unbefristet und in Vollzeit als Helfer im Garten- und Landschaftsbau einzustellen (Bl. 319 BA). Bereits ab dem 25.9.2017 könne der Antragsteller dort ein unentgeltliches Praktikum absolvieren. Es werde daher beantragt, das Arbeitsangebot an die BA weiterzuleiten, dem Antragsteller das Praktikum zu genehmigen, die Aufenthaltserlaubnis nicht zu widerrufen, sondern vielmehr auf die Beschäftigung bei der Fa. xxx zu ändern. Er wies weiter darauf hin, dass er mit seiner Exfrau und den Kindern eine familiäre Lebensgemeinschaft bilde. Eine Trennung von den Kindern gefährde das Kindeswohl, sodass ihm schon deshalb eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen zu erteilen sei.

Mit Bescheid vom 27.9.2017 stellte der Antragsgegner das Erlöschen der Aufenthaltserlaubnis fest (gem. § 51 Abs. 1 AufenthG) und lehnte den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG ab. Dem Antragsteller wurde eine Ausreisefrist bis zum 18.10.2017 gewährt und nötigenfalls die Abschiebung nach Serbien (oder einen anderen rücknahmeverpflichteten bzw. einreiseberechtigten Staat) angedroht. Im Falle der Abschiebung würde außerdem ein Einreise-und Aufenthaltsverbot von einem Jahr verhängt.

Dies begründete der Antragsgegner damit, dass die Aufenthaltserlaubnis mit einer auflösenden Bedingung erteilt worden sei, die spätestens am 14.9.2017 (an diesem Tag teilte der Antragsteller dem Jobcenter mit, dass die Fa. xxx ihn nicht weiter beschäftigen würde) eingetreten sei, sodass die Aufenthaltserlaubnis von Gesetzes wegen erlösche (§ 51 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG).

Da der Antragsteller somit seit dem 14.9.2017 ausreisepflichtig sei, könne weder ein Praktikum genehmigt noch die erloschene Aufenthaltserlaubnis auf den neuen Arbeitgeber umgeschrieben werden.

Es könne außerdem keine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG erteilt werden. Art. 6 GG bzw. Art. 8 EMRK vermittelten keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt. Eine Verletzung des Rechts auf familiäre Lebensgemeinschaft sei nur anzunehmen, wenn die Ausreise zu einer unzumutbaren zeitweiligen Trennung führe. Der Antragsteller sei als Serbe von der Visumspflicht befreit und könne sich innerhalb eines 180-Tages-Zeitraums 90 Tage im Bundesgebiet aufhalten. Es sei daher zumutbar, die Lebensgemeinschaft durch gegenseitige Besuche herzustellen.

Dem Antragsteller stehe es frei, ein weiteres Visumsverfahren durchzuführen-in diesem Fall würde der neue Arbeitsvertrag an die BA weitergeleitet werden.

Hiergegen legte der Antragsteller am 9.10.2017 Widerspruch ein und stellte einen Antrag nach § 80 Abs. 4 VwGO.

Er gab dabei an, die Nachholung des Visumsverfahrens sei mit Blick auf die bestehende familiäre Lebensgemeinschaft unzumutbar.

Die Bearbeitungszeit für ein erneutes Visum sei mit mindestens 6 Monaten anzusetzen, was ebenfalls unzumutbar und damit für den Antragsteller rechtlich unmöglich sei.

Eine Sorgerechtsausübung für das jüngste Kind sei auch nicht ohne weiteres im Rahmen von bloßen Besuchskontakten möglich. Es bestehe außerdem eine enge sozial-familiäre Lebensgemeinschaft mit dem Kinde und zwar seit dessen Geburt. Eine ausreisebedingte Trennung von Vater und Kind widerspräche den Interessen des Kindeswohls.

Eine Ausreise der ganzen Familie nach Serbien sei wegen des (deutschen) Kindes der Exfrau des Antragstellers und seiner Verbindung zu dessen Vater nicht möglich.

Er wies außerdem darauf hin, dass die Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG bereits im Juni 2016 beantragt worden sei.

Es sei dem Antragsteller nicht anlastbar, dass der Antragsgegner erst über ein halbes Jahr nach Beantragung der Aufenthaltserlaubnis über diesen Antrag entschieden habe und während dieser langen Wartezeit, die (zunächst nicht erforderliche) Qualifikation für die Fa. xxx Security & Service erforderlich wurde.

Der Antragsteller sei arbeitswillig und habe sich in akzeptabler Zeit um eine neue Stelle bemüht.

Am 9.10.2017 hat der Antragsteller bei Gericht um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.

Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren bzgl. der Unzumutbarkeit der Trennung von seiner Familie. Er weist darauf hin, dass er sich mit seiner Exfrau die Betreuung der Kinder (und für das jüngste auch das Sorgerecht) teile- dies seit nunmehr 18 Monaten. Es bestehe eine enge familiäre Lebensgemeinschaft und eine enge Vater-Kind-Beziehung, die durch eine Trennung auf unbestimmte Zeit nicht aufrecht erhalten werden könne. Es sei außerdem zweifelhaft, ob die Nachholung des Visumsverfahrens mangels Nachweis über die Sicherung des Lebensunterhalts überhaupt erfolgreich sein würde.

Er beantragt,

die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 9.10.2017 gegen die Verfügung vom 27.9.2017 anzuordnen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er bezieht sich zur Begründung auf den angefochtenen Bescheid.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II.

Das Gericht legt das vorläufige Rechtsschutzgesuch des Antragstellers dahingehend aus, dass dieses zum Einen auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Feststellung des Erlöschens des Aufenthaltstitels (Ziff. 1 des angefochtenen Bescheid) gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO und zum anderen auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO- mit dem Ziel der Verpflichtung des Antragsgegners, vor der Entscheidung über den Widerspruch gegen die Ablehnung des Antrages auf Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG keine aufenthaltsbeenden Maßnahmen zu ergreifen- gerichtet ist.

Dies folgt aus der Auslegung des Antragsbegehrens gemäß §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO.

Hiernach darf das Gericht bei seiner Entscheidung über das Antragsbegehren zwar nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden. Es hat grundsätzlich das im Antrag und im gesamten Antragsvorbringen zum Ausdruck kommende Rechtsschutzziel zu ermitteln und seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Bei der Ermittlung des Willens des Rechtsuchenden ist nach anerkannter Auslegungsregel zu dessen Gunsten davon auszugehen, dass er denjenigen Rechtsbehelf einlegen will, der nach Lage der Sache seinen Belangen entspricht und eingelegt werden muss, um den erkennbar angestrebten Erfolg zu erreichen.

Diese Maßstäbe zugrunde gelegt, ist Gegenstand des vorläufigen Rechtsschutzgesuchs einerseits die kraft Gesetzes sofort vollziehbare Ablehnung des Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG, aus der eine Aufenthaltsbeendigung droht, sowie die Feststellung des Erlöschens des Aufenthaltstitels vom 22.6.2017 andererseits.

Der Bescheid des Antragsgegners vom 27.9.2017 besteht aus 7 einzelnen Verfügungspunkten. Der Antragsteller hat über seine Prozessbevollmächtigte am 9.10.2017 einen „Widerspruch gegen die Verfügung vom 27.9.2017“ eingelegt (Bl. 12 GA) und weiter darauf hingewiesen, dass mit dieser „festgestellt wurde, dass die Aufenthaltserlaubnis gem. § 18 Abs. 1 AufenthG erloschen ist. Ferner wurde die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs.5 AufenthG abgelehnt und [der Antragsteller] aufgefordert, die Bundesrepublik Deutschland bis zum 18.10.2017 zu verlassen“. Damit richtet sich der Widerspruch offensichtlich (zumindest) gegen die Ziff. 1- 4 des Bescheids.

Im gerichtlichen Antragsverfahren beantragt der Antragsteller sodann wörtlich, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs anzuordnen. Zur Begründung bezieht er sich dabei auf die Begründung des Widerspruchs, die sich zum Einen mit dem Erlöschen der alten Aufenthaltserlaubnis und einer etwaigen Weiterführung derselben mit einem neuen Arbeitgeber beschäftigt und zum anderen –zumindest kurz- auf eine Ablehnung des Antrages nach § 25 Abs. 5 AufenthG eingeht. Darüberhinaus wird in der Antragsschrift zur Begründung die private Lebenssituation des Antragstellers und etwaige Folgen einer möglichen Trennung von seinen Kindern dargelegt.

Damit wendet sich der Antragsteller nach seinem eigenen Vorbringen deutlich sowohl gegen die Feststellung des Erlöschens des Aufenthaltstitels als auch – kumulativ- gegen eine Ablehnung seines Antrages auf Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG.

Es ist wegen der Begründung des Antrages, die sich ausdrücklich mit beiden Konstellationen auseinandersetzt und dem insoweit völlig undifferenzierten Antrag aus der Antragsschrift nicht davon auszugehen, dass der Antragsteller nur eine der beiden o.g. Angriffsrichtungen verfolgen wollte.

Diese Wertung trägt sowohl dem Umstand Rechnung, dass das Gericht das wirkliche Rechtsschutzziel zu ermitteln hat, als auch der Tatsache, dass nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung der Fassung von Anträgen einer anwaltlich vertretenen Partei gesteigerte Bedeutung beizumessen ist (BVerwG, Beschluss vom 13. Januar 2012 – 9 B 56/11 –, juris).

Der so verstandene Antrag ist zum Teil unzulässig (1.), im Übrigen zulässig, aber unbegründet (2.)

1. Das Begehren von Eilrechtsschutz gegen die Feststellung des Erlöschens der Aufenthaltserlaubnis vom 22.6.2017 ist schon nicht statthaft und damit unzulässig.

Die insoweit von dem Antragsgegner getroffene Feststellung nach § 51 Abs. 1 Ziff. 2 AufenthG, wonach ein Aufenthaltstitel, der mit einer auflösenden Bedingung versehen war, bei Eintritt derselben erlischt, ist in der Hauptsache mit der Anfechtungsklage anfechtbar (mwN VGH Mannheim, Urteil vom 9.11.2015- 11 S 714/15). Im Eilverfahren ist daher gemäß § 123 Abs.5 VwGO allenfalls ein Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO statthaft.

§ 80 Abs. 5 S. 1 VwGO setzt allerdings- da Verfahren hiernach stets auf Anordnung oder Wiederherstellung einer aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels gerichtet sind- voraus, dass dem Rechtsmittel (hier dem Widerspruch) des Antragsgegners ausnahmsweise keine aufschiebende Wirkung zukommt- diese also gerichtlich (wieder-)hergestellt werden muss.

Im vorliegenden Fall entfaltet der Widerspruch aber gerade die „normale“ aufschiebende Wirkung des § 80 Abs. 1 VwGO. Ausschlussgründe ergeben sich insoweit nicht aus § 80 Abs. 2 VwGO und auch nicht aus § 84 Abs. 1 AufenthG, da der vorliegende Fall keinem der dort abschließend aufgezählten Tatbeständen zuzuordnen ist.

Damit entfaltet der Widerspruch des Antragstellers qua Gesetz den Suspensiveffekt-Eilrechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 S.1 VwGO bedarf es nicht.

Es schadet insoweit auch nicht, dass nach § 84 Abs. 2 AufenthG Rechtsmittel gegen Verwaltungsakte, die die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts beenden, deren Wirksamkeit unberührt lassen. Damit entfällt nicht die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels, sondern lediglich die Vollziehbarkeit der Erlöschensfeststellung, womit dem Eilrechtsschutzziel des Antragsstellers (nämlich von Abschiebemaßnahmen verschont zu bleiben) schon von Gesetzes wegen Genüge getan ist.

Der Antragsgegner hat auch nicht zu verstehen gegeben, dass er die aufschiebende Wirkung ignorieren würde, sodass in diesem Fall ausnahmsweise ein Antrag auf Feststellung des Bestehens der aufschiebenden Wirkung gem. § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO analog in Betracht käme. Es ist insoweit nicht ersichtlich, dass konkrete Abschiebemaßnahmen geplant sind- die bloße Androhung solcher (im Bescheid unter Ziff. 5) ist nicht ausreichend.

2. Der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO, auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, den Antragsgegner zu verpflichten, vor der Entscheidung über den Widerspruch gegen den angefochtenen Bescheid keine aufenthaltsbeenden Maßnahmen zu ergreifen, ist zulässig (a.), aber unbegründet (b.)

a) Der Antrag ist zulässig und dabei insbesondere statthaft.

Im vorliegenden Fall ist hinsichtlich der Versagung der Aufenthaltserlaubnis einstweiliger Rechtsschutz nicht vorrangig nach §§ 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1, 123 Abs. 5 VwGO i. V. m. § 84 Abs. 1 Nr. 1 Var. 1 AufenthG, sondern nach § 123 Abs. 1 VwGO zu gewähren. Denn die Ablehnung des Antrags auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis hat keine belastende Rechtsfolge ausgelöst, die im Sinne von § 80 Abs. 5 VwGO durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsmittels suspendierbar wäre. Dem Rechtsschutzziel des Antragstellers kann nur mit dem Erlass einer einstweiligen Anordnung gedient werden.

Eine belastende Rechtsfolge, die im Eilrechtsschutz nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO suspendiert werden könnte, könnte sich allenfalls aus dem Wegfall einer Aufenthaltserlaubnisfiktionswirkung ergeben, welche hier aber nicht vorliegt. Denn der Antragsteller hat nicht von den Fiktionswirkungen des § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG profitiert, da die Aufenthalts- bzw. Fortgeltungsfiktionswirkung des § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG nur zugunsten desjenigen Ausländers eintritt, der sich im Zeitpunkt der (erstmaligen) Antragstellung entweder rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält (Abs. 3) oder den neuen Antrag vor Ablauf seines alten Aufenthaltstitels stellt (Abs. 4).

Beides trifft auf den Antragsteller nicht zu.

Er hielt sich im Zeitpunkt der für dieses Verfahren relevanten Antragstellung am 25.9.2017 (siehe sogleich unter 1) vielmehr unerlaubt und damit unrechtmäßig in der Bundesrepublik Deutschland auf, denn sein Aufenthaltsrecht war inzwischen erloschen (2) und auch nicht als weiter bestehend fingiert worden (3).

(1) Dabei stellt das Gericht für den Zeitpunkt der Antragstellung bei dem Antragsgegner auf den 25.9.2017 ab. Zu diesem Zeitpunkt wies der Antragsteller im Rahmen seiner Anhörung zur Feststellung des Erlöschens seines Aufenthaltstitels darauf hin, dass ihm eine (weitere) Aufenthaltserlaubnis wenn schon nicht nach § 18 Abs. 3 AufenthG zumindest wegen seiner familiären Situation nach § 25 Abs. 5 AufenthG zu erteilen wäre. Dies ist als entsprechender Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG zu verstehen.

Auf eine vorherige Antragstellung kann sich der Antragsteller nicht mit Erfolg berufen. Sie ist insbesondere nicht in dem Antrag vom 2.6.2017 zu sehen, denn dieser Antrag hat sich mit Erteilung der ersten Aufenthaltserlaubnis vom 22.6.2017 erledigt.

Zwar beantragte der Antragsteller im Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 2.6.2016 ausdrücklich die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG (Bl. 20 GA). Im beiliegenden Antragsformular vom gleichen Tag wird unter Ziff. 21 dann als „Zweck des Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland“ aber sowohl „Familiennachzug“ als auch die „Arbeitsaufnahme“ genannt (Bl. 187 BA).

Dieser Antrag hat sich zur Überzeugung des Gerichts jedoch sodann mit der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 18 Abs. 3 AufenthG am 22.6.2017 erledigt. Dem Antragsteller ist insoweit zwar zuzugeben, dass explizit zunächst die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG erstrebt worden war. Im Rahmen darauf folgender Korrespondenz zwischen den Parteien ist man sodann indes zu der alternativen Lösung gelangt, dass der Antragsteller – nach kurzfristiger Rückkehr nach Serbien- mit einem Arbeitsvisum wiedereinreist und eine Aufenthaltserlaubnis nach § 18 Abs. 3 AufenthG erhält. Dieses Vorgehen fand schließlich auch die Zustimmung des Antragstellers und wurde so auch umgesetzt. Dies ergibt sich bspw. aus einem Vermerk vom 4.1.2017 des Antragsgegners („… dass von hier eher ein Arbeitsvisum angestrebt werde“, Bl. 234 BA) und Schreiben der Prozessbevollmächtigten Antragstellers vom 14.3.2017 („…[der Antragsteller] ist bereit, das Visumsverfahren nachzuholen. …. Der Termin bei der deutschen Botschaft in Belgrad soll über meine Kanzlei geholt werden“, Bl. 252 BA). Dieses Vorgehen war auch von dem Antrag des Antragstellers vom 2.6.2017 gedeckt, der insoweit als Grund für die beantragte Aufenthaltserlaubnis nicht nur den Familiennachzug, sondern auch die angestrebte Arbeitsaufnahme angab.

Damit ist der Antrag vom 2.6.2016 auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vollständig erledigt. Konsequenterweise hat der Antragsteller den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG dann auch- bis zur Feststellung des Erlöschens der Aufenthaltserlaubnis über ein Jahr später nach § 18 Abs. 3 AufenthG- nicht mehr weiter verfolgt (etwa durch Erhebung einer Untätigkeitsklage); dies hätte aber nahe gelegen, wenn der Antragsteller tatsächlich der Auffassung gewesen wäre, über seinen Antrag vom 2.6.2016 sei noch gar nicht entschieden worden. Der Antrag vom 2.6.2016 hat auch nicht etwa während der Dauer der Aufenthaltserlaubnis vom 22.6.2017 „geruht“ und würde nunmehr wieder „aufleben“. Hierfür gibt es weder eine rechtliche noch eine tatsächliche Grundlage.

(2) Wenn die hier relevante Antragstellung nach alldem sodann auf den 25.9.2017 zu datieren ist, so hat der Antragsteller sich zu diesem Zeitpunkt bereits unrechtmäßig in der Bundesrepublik Deutschland aufgehalten, weil sein Aufenthaltstitel erloschen war.

Der Antragsteller hat sich bis zum Erlöschen seines Aufenthaltstitels vom 22.6.2017 mit einer Aufenthaltserlaubnis zur Beschäftigung nach § 18 Abs. 3 AufenthG legal in Deutschland aufgehalten. Nach der – unangefochtenen- Nebenbestimmung dieser Aufenthaltserlaubnis sollte diese erlöschen, wenn die Tätigkeit des Antragstellers bei der Fa. xxx Sicherheit & Service beendet würde. Dies war am 31.7.2017 der Fall, da die Fa. xxx Sicherheit Service dem Antragsteller unter diesem Datum mitteilte, dass sie ihn nicht einstellen werde. Selbst, wenn man für den Zeitpunkt des Erlöschens auf den 14.9.2017 abstellen würde, da der Antragsteller an diesem Tag beim Jobcenter vorsprach und selbst angab, seine Beschäftigung verloren zu haben, so hielt sich der Antragsteller im Zeitpunkt der Beantragung der Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG am 25.9.2017 illegal in Deutschland auf.

Dies kann dem Antragsteller entgegen seiner Argumentation in seinem Widerspruch auch „angelastet“ werden. Soweit der Antragsteller darauf abstellt, dass er seinen Job nur verloren habe, weil zwischenzeitlich Auftraggeber seiner Firma auf einen Qualifikationsnachweis bestanden hätten, den er nicht erbringen könne und dies bei Antragstellung im Juni 2016 noch nicht der Fall gewesen sei, so ist dies schon tatsächlich unerheblich. Selbst wenn der Antragsgegner den Antrag im Juni 2016 umgehend bearbeitet und dem Antragsteller sofort eine Aufenthaltserlaubnis nach § 18 Abs. 3 AufenthG ausgestellt hätte, so hätte er diese nunmehr trotzdem verloren. Denn ausweislich des Schreibens des ehemaligen Arbeitgebers des Antragstellers vom 31.7.2017 ist eine Beschäftigung ohne den geforderten Qualifikationsnachweis überhaupt nicht mehr möglich und wäre offensichtlich auch unmöglich, wenn der Antragsteller schon seit 6 Monaten dort – ohne den Qualifikationsnachweis- gearbeitet hätte.

An dem Erlöschen des Aufenthaltstitels und dem darauf folgenden unrechtmäßigen Aufenthalt des Antragstellers in Deutschland ändert sich auch durch die Anfechtung der Erlöschensfeststellung nicht. Der damit einhergehende Suspensiveffekt verhindert zwar die Vollziehbarkeit der Aufenthaltsbeendigung, ändert aber nach § § 84 Abs. S. 1 AufenthG nichts an deren Wirksamkeit, sodass der Aufenthalt des Antragstellers trotz Anfechtung der Erlöschensfeststellung als unrechtmäßig galt.

(3) Da es sich nach alldem bei dem jetzigen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG vom 25.9.2017 nicht um einen Erstantrag handelt, kam dem Antragsteller die Aufenthaltserlaubnisfiktionswirkung des § 81 Abs. 3 AufenthG nicht zugute, daneben fehlte es ihm im Zeitpunkt der Antragstellung auch an einem von § 81 Abs. 3 AufenthG vorausgesetzten rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet. Mangels Antragstellung während der Gültigkeitsdauer der letzten Aufenthaltserlaubnis kam er auch nicht in den Genuss der Fortgeltungsfiktion des § 81 Abs. 4 AufenthG. Eine Fortgeltungswirkung nach § 81 Abs. 4 S. 3 AufenthG wurde von dem Antragsgegner ebenfalls nicht angeordnet. Eine Fiktionswirkung, deren Fortdauer durch ein Verfahren nach § 80 V VwGO fortgeschrieben werden könnte, liegt somit nicht vor, weshalb dem Antragsteller insoweit allenfalls Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1, 5 VwGO zu gewähren wäre.

b) Der Antrag ist aber unbegründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Voraussetzung hierfür ist, dass sowohl ein Anordnungsanspruch, d. h. der materielle Anspruch, für den der Antragsteller um vorläufigen Rechtsschutz nachsucht, als auch ein Anordnungsgrund, der insbesondere die Eilbedürftigkeit einer vorläufigen Regelung begründet, glaubhaft gemacht werden, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO. Maßgebend sind dabei die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung.

Der danach erforderliche Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass der Antragsteller nach dem Ablauf der ihm mit Bescheid des Antragsgegners gesetzten Ausreisefrist am 18.10.2017 gemäß § 50 Abs. 1 und 2 AufenthG vollziehbar ausreisepflichtig ist, ihm die Abschiebung nach Serbien (oder jeden anderen aufnahmebereiten/ -verpflichteten Staat) angedroht wurde und sein hiergegen gerichteter Widerspruch keine aufschiebende Wirkung hat. Das hat zur Folge, dass er jederzeit mit seiner Abschiebung rechnen muss.

Der Antragsteller hat allerdings keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein solcher ergibt sich insbesondere nicht aus § 60a Abs. 2 AufenthG, nach dem die Abschiebung eines Ausländers u.a. ausgesetzt werden kann, solange sie rechtlich oder tatsächlich unmöglich ist (S.1) oder dringende humanitäre oder persönliche Gründe oder erhebliche öffentliche Interessen seine vorübergehende weitere Anwesenheit im Bundesgebiet erfordern (S. 3).

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist insbesondere nicht durch die von dem Antragsteller geschilderte familiäre Situation glaubhaft gemacht worden.

Denn diese führt- selbst bei Wahrunterstellung- zur Überzeugung der Kammer weder dazu, dass der Antragsteller einen Anspruch auf vorläufige Duldung allein wegen eines etwaigen Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat (sogleich unter (1)), noch sich mit Erfolg auf eine Verletzung seiner Rechte aus Art. 19 Abs.4 GG iVm Art.6 GG/ Art. 8 EMRK (siehe sogleich unter (2)) oder aus Art. 19 Abs. 4 GG iVm § 39 AufenthV (siehe sogleich unter (3)) berufen kann. Eine rechtliche Unmöglichkeit der Ausreise oder sonstige humanitäre Gründe bestehen mithin nicht.

(1) Es kann insoweit offen bleiben, ob der Antragsteller tatsächlich einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat.

Dies erscheint dem Gericht derzeit zwar zumindest nicht von vornherein ausgeschlossen. In Betracht dürfte hier wohl zumindest - neben dem explizit beantragten Aufenthaltstitel nach § 25 Abs.5 AufenthG- bei Vorliegen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen ein Anspruch aus § 36 Abs. 2 AufenthG kommen, da der Antragsteller ein „sonstiger“ Familienangehöriger iSd Norm sein dürfte und wegen der „Patchwork“-Situation in seiner Familie unter Umständen eine besondere Härte vorliegt (siehe zu dieser Situation auch: BVerwG, Urteil vom 30.7.2013 – 1 C 15/12 und BVerfG, Beschluss vom 10.5.2008- 2 BvR 588/08). Insoweit dürfte der Antragsgegner die genauen familiären Umstände des Einzelfalls ggf. noch weiter aufzuklären haben und dabei auch die Beziehung des deutschen Kindes der Exfrau des Antragstellers zu seinem Vater in den Blick nehmen. Denn Art. 6 Abs. 1 und 2 Satz 1 GG verpflichten die Ausländerbehörden, bei ihren Entscheidungen die bestehenden familiären Bindungen eines Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, zu berücksichtigen und sie entsprechend ihrem Gewicht in den behördlichen Erwägungen zur Geltung zu bringen (BVerfG, Beschluss vom 10.05.2008 – 2 BvR 588/08).

Ob ein solcher Anspruch tatsächlich gegeben ist, kann in diesem Gerichtsverfahren allerdings dahinstehen.

Denn selbst, wenn dies bejaht würde, so ist hier aus gesetzessystematischen Gründen davon auszugehen, dass eine Duldung im Wege der einstweiligen Verfügung allein deswegen nicht ergehen kann.

Dabei schließt sich das Gericht der Meinung in der Rechtsprechung an, nach der in Fällen verspäteter Antragstellung, in denen der Antrag auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis eine Fiktionswirkung mit einhergehendem Bleiberecht nach der Entscheidung des Gesetzgebers nicht auslöst , aus gesetzessystematischen Gründen die Erteilung einer Duldung für die Dauer des Erteilungsverfahrens grundsätzlich ausscheidet und auch nicht über den „Umweg“ über eine einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO erreicht werden kann. Dieser Grundsatz beruht auf der Erwägung, dass dies der in den §§ 50, 58 Abs. 1 und 2, 81 Abs. 3 und 4 AufenthG zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Wertung widerspräche, die für die Dauer eines Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens ohne Hinzutreten besonderer Umstände nur unter den Voraussetzungen des § 81 AufenthG ein Bleiberecht gewährt.

Denn hätte der Antragsteller seinen Antrag rechtzeitig gestellt, wäre er in den Anwendungsbereich der Fiktionswirkungen des § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG gelangt und hätte im gerichtlichen Eilverfahren einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO stellen können/ müssen, in dem die Prüfung von Anspruchsvoraussetzungen bzgl. einer Aufenthaltserlaubnis vorzunehmen gewesen wäre. Eine solche Prüfung soll indes im Rahmen des § 123 VwGO nach eben Gesagtem gerade nicht allein entscheidungserheblich sein und daher nicht stattfinden.

Eine spezielle Duldung für die Dauer des ausländerbehördlichen Verfahrens bis zu einer behördlichen oder gerichtlichen Entscheidung allein wegen des Vorliegens eines solchen behördlichen Verfahrens und eines etwaigen Anspruchs auf Aufenthaltserlaubnis kommt vielmehr nicht in Betracht, weil das Gesetz einen solchen Fall grundsätzlich nicht vorsieht, sondern gerade ausschließt (Beschluss des Gerichts vom 10.8.2017 – 1 B 75/17 und mwN: OVG Münster, Beschluss vom 11.1.2016- 17 B 890/15; OVG Magdeburg, Beschluss vom 14.10.2009- 2 M 142/09; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Februar 2006 – OVG 7 S 65.05; VG Aachen, Beschluss vom 24. Mai 2016 – 8 L 1025/15; VG Trier vom 14.12.2011- 1 L 1537/11 TR– alle zitiert nach juris; Bergmann/Dienelt Ausländerrecht, AufenthG § 81 Rn. 40-47, beck-online).

(2) Zwar sind Ausnahmen von dem eben unter (1) dargestellten Grundsatz insoweit anerkannt, als dass zum Einen einer auch nur vorübergehenden Ausreise entgegenstehende rechtliche Hindernisse im Sinne des § 60a Abs. 2 AufenthG sich aus inlandsbezogenen Abschiebungsverboten ergeben können, die ihre Grundlage etwa in den Grundrechten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 (Leben und körperliche Unversehrtheit), 6 Abs. 1 GG (Ehe und Familie) oder Art. 8 EMRK (Familien- und Privatleben) haben (hierzu sogleich unter (2)). Zum Anderen können Abschiebungsverbote aber auch ausnahmsweise aus Art. 19 Abs. 4 GG in Verbindung mit einfachgesetzlichen Rechten folgen, wenn diese Rechte dem Ausländer eine Rechtsposition einräumen, die durch eine Abschiebung verloren geht (Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 05. Dezember 2011 – 18 B 910/11 –, Rn. 4, juris). Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn sich der Ausländer auf § 39 AufenthV (iVm § 99 AufenthG) berufen kann, der die Möglichkeit der Einholung eines Aufenthaltstitels vom Bundesgebiet aus vorsieht (hierzu sogleich unter (3)). Diese Vorschrift liefe leer, wenn trotz Erfüllung ihrer Voraussetzungen die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis unter Hinweis auf die Nichteinhaltung des Visumsverfahrens verweigert und der Ausländer auf die Einholung eines Aufenthaltstitels vom Ausland aus verwiesen würde (Beschluss des Gerichts vom 10.8.2017, aaO).

Diese Ausnahmen liegen indes auch nicht vor.

Der Antragsteller kann sich nicht auf einen Anspruch auf Duldung nach § 60a Abs. 2 AufenthG wegen Art. 19 Abs. 4 GG iVm § 39 AufenthV berufen.

Denn die Voraussetzungen der insoweit allenfalls in Betracht kommenden Ziff. 3 und 5 des § 39 AufenthV liegen schon nicht vor.

Nach § 39 S. 1 Ziff. 3 AufenthV kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern lassen, wenn er Staatsangehöriger eines in Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 aufgeführten Staates ist und sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder ein gültiges Schengen-Visum für kurzfristige Aufenthalte besitzt, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der Einreise entstanden sind, es sei denn es handelt sich um einen Anspruch nach den Paragrafen 16,17 b oder 18 d des Aufenthaltsgesetzes. Nach Ziffer 5 der selben Norm ist dies ebenfalls möglich, wenn die Abschiebung des Ausländers nach § 60 a AufenthG ausgesetzt ist und er aufgrund (…) Der Geburt eines Kindes während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat.

Der unstreitig ohne das für einen Familiennachzug erforderliche Visum eingereiste Antragsteller erfüllt diese Voraussetzungen nicht.

Zwar ist Serbien im Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 aufgeführt, doch hat der Antragsteller sich wie gezeigt im Zeitpunkt der Antragstellung nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten (Ziff. 3). Er hat im Zeitpunkt der Antragstellung auch keine Duldung nach § 60a AufenthG besessen (Ziff.5).

(3) Hier liegt auch insoweit kein Ausnahmefall von dem unter (1) dargestellten Grundsatz vor, der gemäß Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 6 GG/ Art. 8 EMRK zu einer vorläufigen Gewährung von Abschiebungsschutz führen würde.

Denn dem Antragsteller ist es auch mit Blick auf sein Recht und das seiner Kinder auf Schutz der familiären Lebensgemeinschaft zumutbar, aus der Bundesrepublik Deutschland auszureisen und aus Serbien ein Visumsverfahren (zum Familiennachzug) nachzuholen.

Grundsätzlich ist es mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 GG vereinbar, den Ausländer auf die Einholung eines erforderlichen Visums zu verweisen. Der mit der Durchführung des Visumverfahrens üblicherweise einhergehende Zeitablauf ist von demjenigen, der die Einreise in die Bundesrepublik Deutschland begehrt, regelmäßig hinzunehmen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Mai 2008 – 2 BvR 588/08). Dies gilt grundsätzlich auch für einen Ausländer, der eine Aufenthaltserlaubnis zur Herstellung oder Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft mit seinem minderjährigen Kind im Bundesgebiet erstrebt.

Zwar ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts das Alter des Kindes bei der Frage der Zumutbarkeit einer vorübergehenden Trennung zu berücksichtigen, da bei einem Kleinkind die Entwicklung schnell voranschreitet und es den vorläufigen Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen kann (BVerfG, Beschluss vom 23. Januar 2006 – 2 BvR 1935/05).

Doch auch unter Berücksichtigung dieser Umstände ergibt sich hier keine Unzumutbarkeit einer etwaigen Trennung des Antragstellers von seinen Kindern.

Dabei schließt zwar nicht schon die Tatsache, dass die Kinder des Antragstellers zumindest von ihrer über ein Aufenthaltsrecht verfügenden Mutter in Deutschland auch weiter betreut werden und werden können, die Schutzwürdigkeit der familiären Lebensgemeinschaft mit ihrem Vater nicht aus. Es ist insoweit in der Rechtsprechung geklärt, dass der Beitrag des Vaters zur familiären Lebensgemeinschaft und Erziehung und Pflege eines Kindes nicht durch das Vorhandensein einer entsprechenden Bindung zu einem anderen Elternteil- hier der Mutter- überflüssig wird (BVerfG, Beschluss vom 8.12.2005 - 2 BvR 1001/04).

Allerdings ist hier zu beachten, dass der Antragsteller als serbischer Staatsangehöriger unter den Anwendungsbereich der EG-Visa-Verordnung ((EG) Nr. 539/2001) fällt und nach Art. 1 Abs. 2 der Verordnung von der Visumspflicht für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht übersteigt, befreit ist.

Die dem Antragsteller damit eröffnete Möglichkeit sich innerhalb eines halben Jahres rund 3 Monate visumsfrei und in eigenständiger Zeiteinteilung in Deutschland aufzuhalten, ist zur Überzeugung der Kammer vorläufig als ausreichend anzusehen, um seine familiäre Lebensgemeinschaft- die auch der Antragsgegner nicht in Abrede stellt- aufrechtzuerhalten.

Dies gilt hinsichtlich der 4 älteren Kinder, da diese im Alter von 11-17 Jahren sind und damit offensichtlich in der Lage sind, zu begreifen, dass die Trennung von ihrem Vater für die Zeit des Verwaltungsverfahrens nur eine vorübergehende sein wird und in diesem Zeitraum auch durchaus durch Besuche und/oder Kommunikation über Telefon/ Skype o.ä. zur Erhaltung der familiären Lebensgemeinschaft möglich und tauglich sind. Der Antragsteller hat dies nach eigenem Vorbringen im Zeitraum seines letzten Serbienaufenthalts von 2014- 2016 schon so gehandhabt.

Auch in Bezug auf das jüngste Kind des Antragstellers, das im Zeitpunkt dieser Entscheidung rund eineinhalb Jahre alt ist, bestehen keine weitergehenden Zweifel.

Der jüngste Sohn ist zwar offensichtlich außerstande, ein eigenständiges Leben zu führen; er bedarf vielmehr als Kleinkind ständiger Pflege und Betreuung und deshalb der Einbindung in die familiäre Lebensgemeinschaft. Er befindet sich in einem Alter, in dem Kleinkinder einerseits bewusst wahrnehmen (und dies auch zeigen), dass eine vertraute Bezugsperson nicht mehr da ist, andererseits nicht verstehen können, dass eine Trennung ggf. nur von vorübergehender Dauer sein wird.

Durch die Möglichkeit der Besuchskontakte im Rahmen der o.g. EG-Visa-Verordnung wird der jüngste Sohn des Antragstellers jedoch nicht zwingend in unzumutbarer Weise auf seinen Vater verzichten müssen.

Denn auch die Berücksichtigung der Rechte von Vater und Sohn aus Art.6 GG und Art. 8 EMRK verleihen keinen Anspruch darauf, dass die familiäre Lebensgemeinschaft tatsächlich täglich „vor Ort“ gelebt werden kann. Durch die Möglichkeit der visumsfreien Einreise im o.g. Zeitraum kann der Antragsteller diese in einem Umfang leben, der beispielsweise dem entspricht, auf den eine Vielzahl von anderen Familien, in denen ein Elternteil bspw. an einem anderen Ort arbeitet (Fernfahrer, Montagearbeiter, Angehörige der Bundeswehr) und nicht regelmäßig zuhause sein kann, verwiesen werden können. Durch flexible Einteilung der Besuchszeiten wäre es dem Antragsteller z.B. möglich, sich einige Wochen bei seiner Familie aufzuhalten, sodann für etwa 2 Wochen zurückzukehren, um dann wieder für einige Wochen einzureisen. So könnte er ein halbes Jahr lang die Hälfte der Zeit (also im Schnitt alle 2 Tage) für seine Familie da sein. Dies erachtet die Kammer zur Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft in diesem Einzelfall als ausreichend.

Die unstreitig bestehende Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, drängt nach alldem in diesem Fall einwanderungspolitische Belange gerade nicht zurück.

Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass noch offen ist, wie lang die Nachholung des ordentlichen Visumverfahrens in Serbien dauern wird. Der Antragsgegner hat sich insoweit nicht dazu eingelassen, ob er hierzu eine Vorabzustimmung erteilen würde, was den Prozess erfahrungsgemäß erheblich beschleunigen würde. Im letzten Verfahren des Antragstellers (das auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 18 Abs. 3 AufenthG gerichtet war) war laut Auskunft der deutschen Botschaft in Belgrad (Bl. 248 BA) für eine Terminbestätigung mit 14 Tagen Wartezeit, bis zur Antragsangabe mit weiteren 6-8 Wochen zu rechnen. Die Visumsvergabe erfolge sodann nach wenigen Tagen (bei Vorlage der Vorabzustimmung). Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass ein Visumsverfahren für ein Familiennachzugsvisum zumindest nicht schneller durchführbar wäre, so ändert dies an dem gefundenen Ergebnis nichts, da dem Antragsteller und seinem jüngsten Sohn mit Blick auf die Möglichkeit des visumsfreien Aufenthalts in Deutschland für 3 Monate in einem 6-monatigen Zeitraum selbst bei mehrmonatiger Dauer des Visumsverfahren eine vorübergehende räumliche Trennung zumutbar wäre.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2, 52 Abs. 2 GKG. Dabei legt das Gericht trotz Vorliegens zweier Anträge den Auffangstreitwert nur einmal zu Grunde, da beiden Hauptanträgen ein einheitliches materielles Begehr zu entnehmen war.

Die Voraussetzungen für die Bewilligung der Prozesskostenhilfe nach § 166 VwGO iVm § 114 ZPO sind nicht gegeben. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung des Antragstellers in diesem Eilrechtsverfahren bietet wie gezeigt keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Auf die Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Antragstellers kam es damit nicht mehr an.