Urteil vom Verwaltungsgericht Stuttgart - 6 K 114/09

Tenor

Der Widerrufs-, Erstattungs- und Zinsbescheid der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West vom 30.06.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West vom 08.12.2008 wird insoweit aufgehoben, als die von der Klägerin darin verlangten Zinsen mehr als 3 % jährlich über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank liegen. Der in den genannten Bescheiden von der Klägerin geforderte Betrag in Höhe von 1.121.087,31 EUR wird durch einen von der Beklagten nach Maßgabe der Entscheidungsgründe neu zu berechnenden Betrag ersetzt.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt drei Viertel und die Beklagte trägt ein Viertel der Kosten des Verfahrens.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten der Klägerin für das Vorverfahren war notwendig.

Tatbestand

Die Klägerin beantragte am 02.07.2001 bei der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West (im folgenden: WSD West), ihr eine Zuwendung nach der Förderrichtlinie „Kombinierter Verkehr“ für die Erweiterung der trimodalen Containerumschlaganlage im Hafen S. zu gewähren. Sie führte unter 1.1 bis 1.3 des Antrages aus, das S. Containerterminal sei seit 1996 in Betrieb. Die Anlage könne das allgemeine Mengenwachstum der kommenden Jahre, welches für den Raum S. prognostiziert werde, nicht bewältigen. Die Straße als direkte Konkurrentin zu den Binnenschiffstransporten werde die marktimmanenten Steigerungen der Binnenschifffahrt übernehmen, soweit keine Kapazitätserweiterungen im S. Hafen vorgenommen würden. Es bestehe dringender Handlungsbedarf für den Hafen. Für die Terminalerweiterung biete sich eine Fläche an, die am Ostkai am Hafenbecken 2 des S. Hafens liege. Das Grundstück werde von einem Schrotthandel belegt, welcher für die Terminalerweiterung umgesiedelt werden müsse. Für die technische Erweiterung des Terminals sei ein Container- Vollportalkran vorgesehen.

Die WSD West bewilligte der Klägerin durch Zuwendungsbescheid vom 03.12.2001 Bundeszuwendungen bis zu einem Höchstbetrag von 5.814.411,27 EUR. Die Zuwendungen wurden zu 20% als zinsloses Darlehen, zu 80% als nicht rückzahlbarer Baukostenzuschuss gewährt. In dem Zuwendungsbescheid heißt es, für die Bewilligung der Mittel würden, soweit keine abweichenden Regelungen getroffen würden, die Festlegungen in der „Förderrichtlinie Kombinierter Verkehr“ sowie die „Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung“ - ANBest-P -gelten. Die Rechtsgrundlagen für Rücknahmen, Widerruf und Verzinsung seien in den §§ 48, 49 und 49 a VwVfG geregelt.

Durch Zuwendungsbescheide vom 13.10.2003, 10.03.2004 und 01.12.2005 bewilligte die Wasser- und Schifffahrtsdirektion West weitere Bundeszuwendungen unter denselben Bedingungen wie beim ersten Bescheid. Insgesamt betrugen die Zuwendungen 8.577.427,29 EUR.

Die Förderung betraf vor allem folgende Maßnahmen: Kauf eines Containerkranes, Betriebsverlagerung der Firma xxx (im folgenden: xxx), die Platzbefestigung durch eine Betonfläche, die Errichtung eines Gefahrgutbereiches und die Errichtung eines Bürogebäudes mit Sozialräumen.

Die Klägerin übersandte der WSD West durch Schreiben vom 22.06.2006 den Verwendungsnachweis für die geförderten Maßnahmen. Diese teilte der Klägerin durch Schreiben vom 07.03.2008 mit, es bestehe der Verdacht von schweren Vergaberechtsverstößen. Der Klägerin sei als verbindlicher Bestandteil des Zuwendungsbescheides ein Abdruck der ANBest-P als Anlage 2 zum Zuwendungsbescheid übersandt worden. Hierdurch erhielten die in den ANBest-P zu findenden Auflagen ihr gegenüber bindenden Charakter. Nach Nr. 3 der ANBest-P sei, wenn die Zuwendung mehr als 100.000,00 EUR betrage, bei der Vergabe von Bauaufträgen der Abschnitt 1 der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) bzw. bei der Vergabe von Aufträgen für Lieferungen und Dienstleistungen der Abschnitt 1 der Verdingungsordnung für Leistungen - ausgenommen Bauleistungen - (VOL) anzuwenden (Nr. 3.1 2. Spiegelstrich ANBest-P). Entsprechend seien oberhalb der Schwellenwerte die EG-Vergaberichtlinien anzuwenden (ANBest-P Nr. 3.2). Der Zuwendungsempfänger habe dann die Abschnitte 2 der VOB/A bzw. VOL/A anzuwenden. Er habe sich in diesen Fällen insbesondere aus Gründen der Wirtschaftlichkeit wie ein öffentlicher Auftraggeber zu verhalten. Leistungen seien unter Einhaltung eines transparenten Verfahrens im Wettbewerb zu vergeben, und dabei sei die Gleichbehandlung der Bieter zu beachten. Es seien folgende Vergabeverstöße festgestellt worden:

Lieferung eines xxx-Containerkranes durch die Firma xxx GmbH: Der Auftrag sei nach einer beschränkten Ausschreibung an die Firma xxx vergeben worden. Abschnitt 1 der VOL sehe für Ausschreibungen über einem Schwellenwert von 133.000,00 EUR die Anwendung der EG-Vergaberichtlinien vor.

Erweiterung der Mittelspannungsschaltanlage durch die Firma xxx elektrotechnische Anlagen GmbH: Es würden sich Abweichungen durch abgerechnete Positionen ergeben, welche nicht im Leistungsverzeichnis aufgeführt seien und demnach nicht ausgeschrieben oder entsprechend angeboten worden seien.

Anschlussänderungen durch die Firma xxx AG: Die Art der Ausschreibungen bzw. der Vergabe bei der Verlagerung der xxx wie auch bei der Erweiterung der xxx seien anhand der im Verwendungsnachweis vorliegenden Unterlagen nicht ersichtlich.

Bau von Toranlagen durch die Firma xxx GmbH: Die Art der Ausschreibungen bzw. der Vergabe bei der Verlagerung der xxx wie auch bei der Erweiterung der xxx seien anhand der im Verwendungsnachweis vorliegenden Unterlagen nicht ersichtlich.

Versetzen der Fahrzeugwaage: Eine Ausschreibung sei anhand der im Verwendungsnachweis vorliegenden Unterlagen nicht ersichtlich.

Elektroinstallation und Nachrichtentechnik durch die Firma xxx bei der Verlagerung der xxx: Es würden sich Abweichungen aufgrund von nicht durch ein entsprechendes Nachtragsangebot nachgewiesenen Nachtragspositionen und Materialien ergeben.

In dem Schreiben wurden sodann weitere Arbeiten aufgeführt, auf die Bezug genommen wird. Die WSD West führte weiter aus, es bestehe der Verdacht, dass wesentliche Auflagen nicht erfüllt worden seien. Dies berechtige gemäß § 49 Abs. 3 S.1 Nr. 2 VwVfG zum teilweisen Widerruf des Zuwendungsbescheides, was hiermit angekündigt werde.

Die Klägerin nahm zu den Vorwürfen durch Schreiben vom 26.03.2008 und 07.04.2008 Stellung. Sie machte geltend, die Verlagerung von xxx sei Voraussetzung für die Erweiterung des Containerterminals gewesen. Das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren sei äußerst langwierig gewesen. Die zeitliche Verzögerung habe mehr als 18 Monate betragen. Die Verlagerungsarbeiten seien daher stark forciert worden, so dass der Umzug von xxx bereits im Januar 2004 habe stattfinden können. Ohne die straffe Terminplanung, die keine zeitlichen Reserven gehabt habe, hätte sich die Inbetriebnahme der Erweiterungsfläche für das Terminal nochmals deutlich verzögert, was mit großen Nachteilen für seine Entwicklung verbunden gewesen wäre.

Die Arbeiten für Anschlussänderungen durch die xxx AG seien aus terminlichen Gründen freihändig an den Netzbetreiber vergeben worden. Die notwendigen Vorgaben seien von xxx gemacht worden, auch seien von ihr die Vorarbeiten geleistet worden. Nach Auffassung der Bauleitung sei das Angebot marktkonform gewesen.

Der Emulsionstank habe für den Bereich Spänehalle eingebaut werden müssen. Die Anforderungen dafür seien aufgrund der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung von xxx erarbeitet worden. Es seien zwei Angebote eingeholt worden; wegen des günstigeren Angebots sei der Auftrag dann freihändig an die Firma xxx vergeben worden.

Auch für den Einbau der Toranlage habe erheblicher Zeitdruck bestanden. Von der Bauleitung seien deshalb zwei Angebote eingeholt worden. Die Anlagen der Firma xxx seien im S. Hafen aufgrund ihrer hohen Qualität und Sicherheitsstandards in verschiedenen sicherheitsrelevanten Bereichen vorhanden. Es seien sehr gute Erfahrungen damit gemacht worden. Aufgrund des günstigeren Preises und der hohen Sicherheitsansprüche sei der Auftrag freihändig an das Unternehmen vergeben worden.

Es hätten zwei Fahrzeugwagen vom alten Betriebsgelände auf die neue Fläche umgesetzt werden müssen. Beide Waagen seien am alten Standort von der Firma xxx gewartet, geeicht und unterhalten worden. xxx habe wegen der hohen Sachkunde der Firma xxx und wegen der Eilbedürftigkeit darauf bestanden, dass die Waagen von diesem Unternehmen umgesetzt würden. Diese Gründe hätten zu einer freihändigen Vergabe der Arbeiten an die Firma xxx geführt.

Die Vorarbeiten zur Auswahl des Containerkrans seien vom Betreiber des Containerterminals gemeinsam mit einem Sachverständigen geleistet worden. Es sei eine beschränkte Ausschreibung vorgenommen worden. Vom Sachverständigen sei die Vergabe an die Firma xxx empfohlen worden, da nur mit dieser Krankonstruktion (Rohrfachwerk) die zulässigen Radlasten für die Kranbahn hätten eingehalten werden können. Aufgrund eines Aktenvermerks von Herrn xxx über ein Ferngespräch mit der Förderbehörde vom 06.09.2002 habe die Klägerin die Vergabestelle der Stadt S. eingeschaltet. Diese habe empfohlen, den Inhalt des Aktenvermerks durch die Förderbehörde bestätigen zu lassen. Auf ein entsprechendes Schreiben der Klägerin vom 19.09.2002 habe die Wasser- und Schifffahrtsdirektion West mitgeteilt, dass sie unter den mitgeteilten Voraussetzungen die Vergabe an die Firma xxx mittrage. - Auf das Schreiben vom 26.03.2008 wird wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen.

Die WSD West erließ am 30.06.2008 einen Widerrufs-, Erstattungs- und Zinsbescheid.

Sie widerrief die Zuwendungsbescheide vom 03.12.2001, 13.10.2003, 10.03.2004 und 01.12.2005 jeweils mit Wirkung dieser Daten in Höhe von 432.983,42 EUR. Ferner verpflichtete sie die Klägerin, die ausgezahlten Zuwendungen in Höhe des Teilbetrages von 432.983,42 EUR zu erstatten und für die zwischenzeitliche Bereitstellung dieses Zuwendungsteilbetrages bzw. aufgrund nicht alsbaldiger Verwendung der Zuwendung Zinsen in Höhe von 687.902,28 EUR zu zahlen.

Zur Begründung wurde ausgeführt, die Klägerin habe den Verdacht der Vergaberechtsverstöße nicht ausräumen können. Der Zuwendungsbescheid sei daher insoweit teilweise zu widerrufen. Rechtsgrundlage dafür sei § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG i.V.m. VV-BHO Nr. 8, 8.1 zu § 44, Nr. 8, 8.1 und 8.3.2 ANBest-P sowie Ziff. 6.3 der Förderrichtlinie Kombinierter Verkehr. Die Klägerin habe eine mit dem Verwaltungsakt verbundene Auflage nicht erfüllt. Eine derartige Auflage liege in der Regelung Nr. 3 ANBest-P in der damals gültigen Fassung. Die Klägerin sei nach Nr. 3 ANBest-P verpflichtet gewesen, bei Bauleistungen die VOB Abschnitt 1 und bei der Vergabe von Aufträgen für Lieferungen und Leistungen die VOL Abschnitt 1 sowie oberhalb der EU-Schwellenwerte die EG-Vergaberichtlinien anzuwenden. Die Schwellenwerte würden sich dabei auf den geschätzten Auftragswert ohne Umsatzsteuer beziehen. Die Regelung in ANBest-P Nr. 3 sei eine Auflage im Sinne von §§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG, denn durch sie werde der Zuwendungsempfängerin ein bestimmtes Tun, nämlich die Beachtung der Bestimmungen der VOB und VOL bei der Auftragsvergabe, vorgeschrieben. Diese im Zuwendungsbescheid als Auflage enthaltenen Vergabevorschriften habe die Klägerin nicht beachtet.

Für den Containerkran seien ihr Fördermittel in Höhe von 2.130.000,00 EUR bewilligt worden. Aus dem vorgelegten Verwendungsnachweis gehe hervor, dass sich die Ausgaben für den Containerkran auf 2.057.550,00 EUR belaufen hätten. Hierbei handele es sich um die Vergabe eines Auftrages für Lieferungen und Leistungen im Sinne des § 1 VOL/A oberhalb des EU-Schwellenwertes von 130.000,00 EUR (§ 2 Nr. 2 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge - VgV - vom 09.01.2001). Damit seien laut ANBest-P Nr. 3.2 die EG-Vergaberichtlinien nach VOL/A Abschnitt 2 zu beachten. Eine Vergabe im offenen Verfahren bzw. im nichtoffenen Verfahren gemäß Abschnitt 2 der VOL/A habe für den Containerkran gerade nicht stattgefunden. Die Klägerin habe stattdessen den Auftrag zur Lieferung des Containerkrans fälschlicherweise nach Abschnitt 1 der VOL/A nach Durchführung einer freihändigen Vergabe bzw. eines Verhandlungsverfahrens erteilt. Ein begründeter Ausnahmefall nach § 3 a Nr. 1 Abs. 5 bzw. § 3 a Nr. 2 VOL/A Abschnitt 2, der die Durchführung dieses Verhandlungsverfahrens gestatte, habe nicht vorgelegen. Die Klägerin habe den Auftrag für den Containerkran im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung an die Firma xxx erteilt. Sie habe auf ein förmliches Verfahren verzichtet, lediglich vier Krananbieter zur Abgabe von Angeboten aufgefordert und letztendlich den Auftrag im Verhandlungsverfahren entsprechend dem Vergabevorschlag des Ingenieurbüros xxx auf das aus ihrer Sicht wirtschaftlichste Angebot erteilt. Auch habe sie nach § 3 a Nr. 3 VOL/A Abschnitt 2 nicht aktenkundig gemacht, warum von dem gebotenen offenen Verfahren abgesehen worden sei. Es habe dadurch eine Beeinträchtigung der Wettbewerbschancen anderer Bieter stattgefunden, und es sei gegen den Grundsatz der sparsamen Haushaltsführung verstoßen worden, dem die Vergabebestimmungen dienten.

Bei der Erweiterung der Mittelspannungsschaltanlage für die Krananlage handele es sich um eine Bauleistung im Sinne des § 1 VOB/A unterhalt des EU-Schwellenwertes von 5.000.000,- EUR mit der Folge, dass Abschnitt 1 der VOB/A anzuwenden sei. (ANBest-P Nr. 3.1 1.Spiegelstrich). Diese über die genannte Verweisungskette im Zuwendungsbescheid als Auflage enthaltenen VOB-Vorschriften habe die Klägerin nicht hinreichend beachtet. Sie habe das aus ihrer Sicht wirtschaftlichere Angebot an die Firma xxx GmbH aufgrund der besonderen Dringlichkeit freihändig vergeben. Die Voraussetzungen hierfür hätten jedoch nicht vorgelegen. Auch insoweit hätten die Unterlagen der Klägerin zum Verwendungsnachweis keinen Vergabevermerk enthalten.

Bei dem Bau von Toranlagen im Rahmen der Verlagerung der xxx und der Erweiterung der Containerumschlaganlage handele es sich um eine Bauleistung im Sinne des § 1 VOB/A unterhalb des EU-Schwellenwertes von 5.000.000,- EUR mit der Folge, dass Abschnitt 1 der VOB/A anzuwenden sei. Diese VOB-Vorschriften habe die Klägerin ebenfalls nicht hinreichend beachtet. Sie habe die Vergabe an die Firma xxx GmbH freihändig vorgenommen. Die Voraussetzungen dafür lägen auch hier nicht vor.

Bei dem Versetzen der Fahrzeugwaage im Rahmen der Verlagerung der xxx sei ebenfalls Abschnitt 1 der VOB/A anzuwenden. Die VOB-Vorschriften habe die Klägerin nicht hinreichend beachtet; sie habe auch hier den Auftrag für die Bauleistung im Wege der freihändigen Vergabe vergeben. Die Voraussetzungen hierfür hätten jedoch nicht vorgelegen. Dasselbe gelte für den Bau einer Tankanlage (Firma xxx).

Die Voraussetzungen für einen Widerruf nach § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG lägen vor. Die Bewilligungsbehörde habe gemäß § 49 Abs. 3 VwVfG ein Widerrufsermessen, wobei den haushaltsrechtlichen Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit im Rahmen von Zuwendungsbescheiden eine ermessenslenkende Bedeutung dergestalt zukomme, dass die Bewilligung bei Verstößen in der Regel zu widerrufen sei. Aus diesen Gründen könnten sich Vertrauensschutzgesichtspunkte im Rahmen des Widerrufsermessens nur dann zugunsten des Betroffenen auswirken, wenn der ohnehin bereits kraft Gesetzes zustehende Vertrauensschutz aus besonderen Gründen nicht ausreichend erscheine. Die Klägerin habe die Grundsätze des Vergaberechts missachtet. Die Wahl der falschen Vergabeverfahren sei als schwerer Vergabeverstoß einzuordnen; auch handele es sich um mehrere Verstöße gegen die haushaltsrechtlichen Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Für das öffentliche Rückforderungsinteresse spreche insbesondere hinsichtlich des Containerkranes auch die Höhe des Auftragswertes, für den kein offenes Verfahren erfolgt, sondern über den verhandelt worden sei. Unter Einbeziehung dieser Umstände sei von der Widerrufsmöglichkeit dahingehend Gebrauch zu machen, dass 20% der Beträge der Zuwendungen, bei denen der schwere Verstoß ermittelt worden sei, von der Förderung ausgeschlossen würden. Dies entspreche der langjährigen Verwaltungspraxis im Zuwendungsrecht. Die Verhältnismäßigkeit sei gewahrt. Dem öffentlichen Interesse sei der Vorrang zu geben. Es lägen keine atypischen Umstände vor, die für ein Absehen vom Widerruf sprechen würden.

Rechtsgrundlage des Erstattungsanspruchs sei § 49 a Abs. 1 VwVfG. Es ergebe sich eine Zuwendungssumme in Höhe von 432.983, 42 EUR, bei der ein schwerer Vergabeverstoß festgestellt worden sei. Bei einem Förderausschluss von 20% seien die der Klägerin bewilligten und ausgezahlten Zuwendungen in Höhe von 432.983,42 EUR zu erstatten.

Der zu erstattende Betrag sei gemäß § 49 a Abs. 3 VwVfG i.V.m. VV-BHO Nr. 8.1 und 8.5 zu § 44 sowie ANBest-P Nr. 8.1 und 8.4 vom Eintritt der Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes an mit 3 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach dem Diskontüberleitungsgesetz (DÜG) bzw. ab dem 04.04.2002 in Höhe von 3 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB bzw. ab dem 29.06.2002 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB jährlich zu verzinsen. Von der Klägerin würden daher hinsichtlich der aufgrund des Widerrufs wegen der Vergabeverstöße zu erstattenden Summe in Höhe von 432.983,42 EUR seit dem Zeitraum des letzen Auszahlungszeitpunktes 19.12.2005 Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB erhoben. Dabei werde zugunsten der Klägerin von einer Zinsberechnung ab dem letzten Auszahlungszeitpunkt ausgegangen. Umstände, die ein Abweichen von der Geltendmachung des Zinsanspruchs ermöglichen könnten, seien nicht geltend gemacht worden und auch nicht ersichtlich. Die Zinsen würden für den Zeitraum ab dem 19.12.2005 bis zur Einzahlung des zu erstattenden Betrages (voraussichtlich am 31.07.2008) erhoben. Die Zinsen beliefen sich bis zu diesem Zeitpunkt auf 85.141,85 EUR. Die Verzinsung des Zuwendungsteilbetrages in Höhe von 432.983,42 EUR gemäß § 49 a Abs. 3 VwVG nach Zustellung dieses Bescheides bis zum endgültigen Einzahlungstag werde dessen ungeachtet zu gegebener Zeit vorgenommen.

Darüber hinaus bestehe ein isolierter Zinsanspruch gemäß § 49 a Abs. 4 VwVfG (i.V.m. VV-BHO Nr. 8.1, 8.2.5 und 8.7 zu § 44 und ANBest-P Nr. 8.1 und 8.5), wonach für die Zeit von der Auszahlung bis zur zweckentsprechenden Verwendung ebenfalls Zinsen in Höhe von 3 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bzw. ab dem 29.06.2002 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB jährlich verlangt werden könnten. Die Voraussetzungen lägen vor, weil die Klägerin die Zuwendungen teilweise nicht innerhalb von zwei Monaten nach Auszahlung für fällige Zahlungen verbraucht habe. Die Zuwendungsbescheide seien deswegen auch nicht zurückgenommen oder widerrufen worden. Demnach würden Zinsen aufgrund nicht alsbaldiger Verwendung der Zuwendung in Höhe von 602.760,43 EUR erhoben. Umstände, die ein Abweichen von der Geltendmachung des Zinsanspruchs ermöglichen könnten, seien nicht vorgetragen worden und auch nicht ersichtlich.

Die Klägerin erhob dagegen am 24.07.2008 Widerspruch. Sie trug vor, die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 8 Nr. 4 b VgV lägen vor; entsprechend der ANBest-P Nr. 3 habe sich die Vergabe von Aufträgen damit nach den Regelungen im jeweiligen Abschnitt 3 des Teils A der VOB/A bzw. der VOL/A gerichtet.

Bei der Auftragsvergabe für den Containerkran hätten die Voraussetzungen des § 3 Nr. 4 h VOL/A für eine freihändige Vergabe des Auftrages vorgelegen.

Im Übrigen sei Herr xxx von der WSD West mit der freihändigen Vergabe des Auftrages einverstanden gewesen. Die WSD West habe einen Vertrauenstatbestand zu Gunsten der Klägerin geschaffen. Zudem sei der WSD West die geplante Auftragsvergabe bereits im September 2002 bekannt gewesen. Trotzdem habe sie mit Bescheid vom 01.12.2005 die zum damaligen Zeitpunkt bereits feststehenden und mitgeteilten Kosten der Krananlage ein weiteres Mal in Höhe von 2.130.000,- EUR als zuwendungsfähig anerkannt und den ursprünglichen Bescheid der Kranförderung auf diesen Betrag reduziert. Ferner scheitere der Widerruf auch an § 49 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 VwVfG. Die WSD West habe über sämtliche Gründe und Erwägungen bereits seit September 2002, spätestens jedoch seit November/Dezember 2005 Kenntnis gehabt. Die Entscheidungsfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG sei mithin bereits im September 2003, spätestens jedoch am 01.12.2006 abgelaufen.

Die im Bescheid vorgenommene Zinsberechnung sei in mehrfacher Hinsicht unzutreffend. Soweit der Widerruf unberechtigt sei, gelte dies auch für die Verzinsung. Unabhängig davon sei der Ansatz eines Zinssatzes von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz unzulässig. Die den Bewilligungsbescheiden beigefügten ANBest-P enthielten unter 8.4 die Maßgabe, dass der Erstattungsbetrag mit 3% über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank jährlich zu verzinsen sei. Die WSD West habe mit den Zuwendungsbescheiden mithin ihren Anspruch auf Verzinsung eines eventuell infolge Widerrufs rückzuerstattenden Betrages auf eben die dort genannten Zinsen in Höhe von 3% beschränkt. Die Formulierung „nach Maßgabe des § 49 a Abs. 3 VwVfG“ rechtfertige keine andere Beurteilung. Die Verweisung gelte den Tatbestandsvoraussetzungen der Vorschrift, nicht den Rechtsfolgen, welche in Ziffer 8.4 der ANBest-P ausdrücklich mit den genannten 3% über dem Diskontsatz festgesetzt worden seien.

Dasselbe gelte in Bezug auf den isolierten Zinsanspruch nach § 49 a Abs. 4 VwVfG. Dieser bestehe auch bereits dem Grunde nach nicht. Zwar habe die Klägerin die ausbezahlten Fördermittel nicht in voller Höhe innerhalb der im angefochtenen Bescheid genannten zwei Monate nach Auszahlung für fällige Zahlungen verbraucht. Dem liege aber zugrunde, dass sie durch die WSD West deutlich darauf hingewiesen worden sei, in dem zu Ende gehenden Jahr 2001 stünden ausreichend Fördermittel zum Abruf bereit; dies sei jedoch für das folgende Jahr und die kommenden Jahre nicht gesichert. Hintergrund hierfür seien wohl haushaltsrechtliche Überlegungen gewesen, da nicht benötigte Haushaltsmittel in vielen Fällen nicht als Haushaltsreste zugunsten der nächsten Jahre übertragen würden. Dieser Hinweis habe von ihr, der Klägerin, als Aufforderung zum Abruf der Fördermittel noch im Jahr 2001 verstanden werden müssen und sei in dieser Weise auch verstanden worden. Hierfür spreche auch, dass von der WSD West die in den ANBest-P zur Beurteilung des Mittelbedarfs erforderlichen Angaben nicht verlangt worden seien. Ihr habe dabei bewusst gewesen sein müssen, dass zum damaligen Zeitpunkt fällige Zahlungspflichten in dieser Höhe nicht bestanden hätten und dass deshalb eine Verwendung der relativ hohen Zuwendungsmittel bis Ende Februar 2002 nicht möglich sein werde. Sie habe also mit der Veranlassung der Fördermittelauszahlung in Kenntnis der nur langfristigen Verwendung für fällige Zahlungen wiederum einen Vertrauenstatbestand dahin gesetzt, dass eine Verzinsung der Beträge wegen nicht alsbaldiger Verwendung für fällige Zahlungen nicht erfolgen werde. Die Festsetzung von Zinsen gemäß § 49 a Abs. 4 VwVfG verstoße gegen diesen Vertrauenstatbestand. - Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Widerspruchsbegründung vom 24.09.2008 Bezug genommen.

Die WSD West wies den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom 08.12.2008 als unbegründet zurück. Sie führte dazu aus, die in den ANBest-P zu findenden Auflagen hätten gegenüber der Klägerin bindenden Charakter. Da der Gesamtbetrag der Zuwendung mehr als 100.000 EUR betrage, sei die Klägerin verpflichtet, sich bei der Vergabe von Aufträgen grundsätzlich wie die öffentliche Hand zu verhalten. Bei dem zu beschaffenden Containerkran habe es sich um eine Leistung im Sinne von § 1 VOL/A gehandelt; da der geschätzte Auftragswert den EU-Schwellenwert von 130.000 EUR übersteige, sei die Klägerin gemäß ANBest-P Nr. 3.2 2. Spiegelstrich verpflichtet gewesen, bei der Vergabe Abschnitt 2 der VOL/A anzuwenden. Bei der Erweiterung der Mittelspannungsschaltanlage, dem Bau von Toranlagen, dem Versetzen der Fahrzeugwaage und dem Bau einer Tankanlage sei sie gemäß ANBest-P Nr. 3.2 1. Spiegelstrich verpflichtet gewesen, Abschnitt 1 der VOB/A anzuwenden. Entgegen der Auffassung der Klägerin bestimme sich die Vergabeart hinsichtlich des Containerkrans nach § 3 a VOL/A Abschnitt 2. Bei den Aufträgen für die Erweiterung der Mittelspannungsschaltanlage, den Bau von Toranlagen, das Versetzen der Fahrzeugwaage und den Bau einer Tankanlage bestimme sich die Vergabeart nach § 3 Nr. 1 Abs. 1 und Nr. 2 VOB/A Abschnitt 1. Es lägen jeweils keine Aufträge im Sektorenbereich im Sinne von § 98 Nr. 1 bis 3 GWB i.V.m. § 7 Abs. 1 VgV und § 8 Nr. 4 b VgV vor, so dass die Abschnitte 3 der VOL/A bzw. VOB/A keine Anwendung fänden. Eine Tätigkeit im Sektorenbereich Verkehr durch die Nutzung eines geographisch abgegrenzten Gebietes zum Zwecke der Versorgung von Beförderungsunternehmen im See- oder Binnenschiffverkehr mit Häfen oder anderen Verkehrsendeinrichtungen im Sinne des § 8 Nr. 4 b VgV liege nicht vor. Es sei nicht auf die von der Klägerin ausgeübte Tätigkeit abzustellen, sondern auf diejenige des Bundes als Fördermittelgeber. Die Förderrichtlinie Kombinierter Verkehr begründe kein Auftragsverhältnis im Sektorenbereich, sondern regele lediglich die Zuwendung von öffentlichen Fördermitteln bei Vorliegen der Voraussetzungen der Richtlinie. Auch die Bezeichnung „Förderrichtlinie Kombinierter Verkehr “ lasse auf eine Sektorentätigkeit im Verkehrsbereich nicht schließen. Insbesondere müsse die Tätigkeit auf dem Gebiet des Verkehrs auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgeübt werden, die von einer zuständigen Behörde gewährt worden seien. Die Richtlinie gewähre bei Vorliegen der Voraussetzungen lediglich Zuwendungen für öffentliche Umschlaganlagen. Sie räume dem Zuwendungsempfänger darüber hinaus keine privilegierenden Rechte ein. Hilfsweise werde klargestellt, dass eine Auftraggebereigenschaft im Sinne des § 98 Nr. 4 GWG ebenso wenig in Betracht komme.

Die Klägerin hätte den Auftrag zur Beschaffung eines Containerkranes im Wege des offenen Verfahrens erteilen müssen. Sie hätte auch die anderen Aufträge nicht freihändig vergeben dürfen. Es werde darauf hingewiesen, dass selbst dann, wenn Abschnitt 3 der VOB/A bzw. VOL/A anwendbar gewesen wäre, der Grundsatz des Vorrangs des offenen Verfahrens gegolten hätte.

Es sei auch irrelevant, ob mittels des Verhandlungsverfahrens voraussichtlich ein wirtschaftlicheres Ergebnis als im offenen oder nicht offenen Verfahren erzielt werden könnte. Selbst wenn die Klägerin stets wirtschaftlich gehandelt hätte und es zu keinem Schaden (Verlust von Haushaltsmitteln) des Zuwendungsgebers gekommen wäre, was weder zu widerlegen noch zu verifizieren sei, könne dies die Rückforderung nicht begrenzen. Die Missachtung des Vergaberechts, welches (auch) die Wirtschaftlichkeit der Auftragsvergabe sicherstellen solle, indiziere die Unwirtschaftlichkeit.

Ausnahmegründe für ein Abweichen vom gebotenen offenen Verfahren bei der Vergabe des Containerkrans hätten, wie ausgeführt worden sei, nicht vorgelegen. Die Vergabe wäre mittels eines förmlichen Verfahrens, gegebenenfalls mit Unterstützung erfahrener Sachverständiger, durchzuführen gewesen. Die in der Förderrichtlinie festgelegte 10%ige Planungskostenpauschale sei ein Hinweis darauf, dass das Einkaufen der Unterstützung erfahrener Ingenieurbüros bei mangelnder Erfahrung ausdrücklich erwünscht sei. Dem Grundsatz der Wettbewerbsgerechtigkeit sei zuwidergehandelt worden. Die WSD West habe durch ihr Schreiben vom 25.09.2002 auch nicht das Einverständnis zur Auftragsvergabe an die Firma xxx GmbH erteilt. Eine Zusicherung liege darin nicht. Die Klägerin könne sich nicht auf Vertrauensschutz berufen. Erst mit der Vorlage des Verwendungsnachweises und der Würdigung der Stellungnahmen der Klägerin habe die Bewilligungsbehörde Kenntnis von sämtlichen Tatsachen erhalten, die den Widerruf rechtfertigten. Der Widerruf der Zuwendungsbescheide sei daher auch nicht verfristet.

Die Erstattungspflicht habe grundsätzlich die Verzinsungspflicht zur Folge. § 49 a Abs. 3 VwVfG lege fest, dass der zu erstattende Betrag vom Eintritt der Unwirksamkeit der Zuwendungsbescheide mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich zu verzinsen sei. Eine Änderung der Rechtslage hinsichtlich der Verzinsungspflicht habe im vorliegenden Zeitraum allenfalls hinsichtlich der Höhe des Zinssatzes stattgefunden. Der Rechtslage sei mit der entsprechenden differenzierten Berechnung der Zinsen ausdrücklich und nachvollziehbar Rechnung getragen worden.

Gleiches gelte grundsätzlich für die Berechnung der Zinsen nach § 49 a Abs. 4 VwVfG aufgrund nicht alsbaldiger Verwendung der Zuwendung. Die Klägerin hätte zum Zeitpunkt des Mittelabrufs absehen können, dass die Fördermittel nicht innerhalb der Zwei-Monats-Frist zur Verwendung von Zahlungen für den Zuwendungszweck hätten ausgegeben werden können, da unter anderem die förmlichen Vergabevorgänge des offenen Verfahrens bzw. der öffentlichen Ausschreibung mit den vorgeschriebenen Angebots-, Zuschlags- und Bindefristen und eventuellen Nachprüfungsverfahren hätten abgewartet werden müssen. Einem etwaigen Antrag auf Übertragung von Haushaltsmitteln in das nächste bzw. die nächsten Kalenderjahre hätte die Bewilligungsbehörde zu entsprechen versucht. Daher habe die Klägerin die Umstände zu vertreten, die zu einer nicht rechtzeitigen Verwendung der Mittel geführt hätten.

Der Zinsanspruch nach § 49 a Abs. 4 VwVfG sei jedoch zu korrigieren: Nach Prüfung ergebe sich ein Zinsanspruch nach § 49 a Abs. 4 VwVfG in Höhe von nunmehr 482.327,31 EUR und wegen nicht alsbaldiger Verwendung des zinslosen Darlehens in Höhe von nunmehr 120.634,73 EUR. Daraus ergebe sich ein Gesamtzinsanspruch nach § 49 a Abs. 4 VwVfG in Höhe von 602.962,04 EUR. Insgesamt ergebe sich ein zu zahlender Betrag in Höhe von 1.121.087,31 EUR. - Der Widerspruchsbescheid wurde der Klägerin am 11.12.2008 zugestellt.

Am 12.01.2009 (einem Montag) hat die Klägerin Klage beim Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben.

Die Klägerin legt zur örtlichen Zuständigkeit des Gerichts dar, diese ergebe sich aus § 52 Nr. 1 VwGO.

Sie führt weiter aus, die Beklagte gehe rechtsirrig von einer Geltung des EG-Vergaberechts aus. Über den Zuwendungsbescheid vom 03.12.2001 könne eine Geltung des Abschnitts 2 zur VOL/A und VOB/A nicht begründet werden. 3.2 ANBest-P verweise auf § 57 a des Haushaltsgrundsätzegesetzes, das jedoch bereits 1998 aufgehoben worden sei. Auch enthalte der bloß deklaratorische Bezug auf vergaberechtliche Anforderungen keine Auflage im Sinne des § 36 VwVfG und könne daher keinen Widerruf nach § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG auslösen. Die angefochtenen Bescheide seien rechtsfehlerhaft, weil 3.1 und 3.2 ANBest-P gleichgestellt worden seien und auch im Falle von Ziff. 3.2 ANBest-P von einer Auflage ausgegangen worden sei.

Auch richteten sich die EG-Vergaberichtlinien und demgemäß auch die Abschnitte 2 der VOL/A und VOB/A an öffentliche Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts, zu denen sie, die Klägerin, nicht zu rechnen sei. Bei staatlich subventionierten Auftraggebern könne die Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber nur über die Tatbestände des § 98 Nr. 5 und 6 GWB begründet werden. § 98 Nr. 5 GWB erfasse aber nur bestimmte Baumaßnahmen wie Tiefbaumaßnahmen usw.; die Vorschrift scheide ebenso aus wie § 98 Nr. 6 GWB. Da die Beklagte zu Unrecht darauf abgestellt habe, dass die EG-Vergaberichtlinien angewandt werden könnten, seien die angefochtenen Bescheide fehlerhaft. So habe es auch das Verwaltungsgericht Düsseldorf in einem Urteil vom 11.02.2009 entschieden.

Auch könnten die Anforderungen des europäischen Vergaberechts von vornherein nur dann einschlägig sein, wenn die dortigen Schwellenwerte überschritten würden. Für Bauaufträge habe der Schwellenwert bei 5.000.000,- EUR gelegen.

Die Beklagte habe weiter nicht ausreichend berücksichtigt, dass die Klägerin Abschnitt 1 bzw. Abschnitt 2 der VOB/A und VOL/A nur dann anzuwenden habe, wenn nicht ausnahmsweise nach § 98 GWB und der VgV die Abschnitte 3 oder 4 Anwendung fänden. Diesbezüglich sei wiederum auf 3.2 der ANBest-P zu verweisen. Die Beklagte gehe rechtsfehlerhaft durchgehend von einer Anwendung der Abschnitte 1 und 2 der VOB/A bzw. der VOL/A aus. In § 7 Abs. 1 VgV sei geregelt, dass die in § 98 Nr. 1 bis 3 des GWB genannten Auftraggeber, die eine Tätigkeit nach § 8 Nr. 1, Nr. 4 b oder Nr. 4 c VgV ausübten, bei der Vergabe von Aufträgen für Liefer- und Dienstleistungen die Bestimmungen des 3. Abschnitts der VOL/A und VOB/A anzuwenden hätten. In § 8 Nr. 4 b VgV sei als eine solche Tätigkeit im Sektorenbereich Verkehr geregelt „die Nutzung eines geographisch abgegrenzten Gebietes zum Zwecke der Versorgung von Beförderungsunternehmen im See- oder Binnenschiffverkehr mit Häfen oder anderen Verkehrseinrichtungen“. Sie, die Klägerin, sei geschäftlich im Verkehrsbereich mit dem Betrieb des Hafens S. beschäftigt, mithin mit der Nutzung des den Hafen betreffenden (geographisch abgegrenzten) Gebietes, um damit unter anderem Beförderungsunternehmen im Binnenschiffverkehr mit Häfen bzw. Hafenanlagen zu versorgen. Die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 8 Nr. 4 b VgV lägen mithin vor, sodass sich die Vergabe von Aufträgen nach den Regelungen im jeweiligen Abschnitt 3 des Teiles A der VOB/A bzw. der VOL/A hätte richten müssen. Unerheblich sei, dass dies erstmals in der Widerspruchsbegründung vorgetragen worden sei.

Die Beklagte habe die Anforderungen des Vergaberechts auch undifferenziert auf den Fall angewandt, dass die VOB/A bzw. die VOL/A nur über einen Verweis in den Nebenbestimmungen zum Zuwendungsbescheid gälten. Zu berücksichtigen sei, dass die vergaberechtliche Ausschreibungspflicht einen anderen Zweck verfolge als die zuwendungsrechtliche Ausschreibungspflicht. Dementsprechend müsse sich die Kontrolle auf die Vorschriften beschränken, deren Verletzung relevante nachteilige wirtschaftliche Auswirkungen haben könne. Vorschriften, die in erster Linie der Durchsetzung des Wettbewerbs- oder Transparenzprinzips, des Diskriminierungsverbots oder des Grundsatzes der mittelstandsfreundlichen Vergabe dienten, seien abschließend im Wege der dafür vorgesehenen Prüfungsinstanzen, also der Aufsichtsbehörden oder Vergabekammern bzw. Vergabesenate zu überprüfen. Andernfalls würde die Prüfungskompetenz der Vergabekammern unterhöhlt.

Ihr, der Klägerin, sei kein Verstoß gegen das Vergaberecht vorzuwerfen. Die freihändige Vergabe bezüglich des Containerkrans sei nach § 3 Nr. 4 h VOL/A zulässig gewesen. Containerkräne würden in unterschiedlichen Konstruktionen und unterschiedlichen technischen Spezifikationen angeboten. Dies sowie die Notwendigkeit, die komplexen Bedingungen für den Betrieb im Bereich des Hafens S. zu erfüllen, hätten dazu geführt, dass der Containerkran vor der Vergabe nicht so eindeutig und erschöpfend habe beschrieben werden können, dass hinreichend vergleichbare Angebote zu erwarten gewesen seien. Es habe sich um einen Spezialmaschinenbau und um kein vorgefertigtes Standardprodukt gehandelt. Auch die Frage des Kundendienstes vor Ort sei von großer Bedeutung. In einem vergleichbaren Fall habe dies auch die Vergabekammer Düsseldorf so entschieden. Zudem habe erheblicher Zeitdruck bestanden, den die Beklagte noch forciert habe.

Es sei nicht ersichtlich, dass neben den von der Klägerin genannten Kranherstellern noch weitere Anbieter in Betracht gekommen wären. Aus technischer Sicht sei letztlich allein der xxx-Kran geeignet gewesen. Sie habe schon im Eigeninteresse eine sorgfältige Markterforschung betrieben und sich des unabhängigen Sachverständigen xxx bedient.

Eine öffentliche Ausschreibung sei bei keinem der fünf relevanten Beschaffungsvorgänge zweckmäßig gewesen. Sie, die Klägerin sei auf eine Kooperation mit der Fa. xxx angewiesen gewesen. Diese habe darauf bestanden, dass die Waagen von der Fa. xxx umgesetzt würden. Im Falle des Containerkrans habe sich die Unzweckmäßigkeit aus dem Umstand ergeben, dass für eine Lieferung von Containerkränen seinerzeit ohnehin nur vier Anbieter auf dem Markt zu finden gewesen seien. Daher habe eine öffentliche Ausschreibung ersichtlich keinen Sinn ergeben. Auch bei einer öffentlichen Ausschreibung hätte sich der Kreis der Anbieter nicht erweitert. Ferner habe sowohl bei der Beschaffung des Containerkrans als auch bei den weiteren Maßnahmen besondere Eile bestanden. Jedenfalls könne der Klägerin der Vorwurf eines schweren Verstoßes nicht gemacht werden. Dies habe die Beklagte nicht berücksichtigt. 98,33 % der Vergaben seien unter strenger Beachtung des Bewilligungsbescheides getätigt worden.

Soweit die Beklagte der Klägerin noch weitere Verstöße gegen das Vergaberecht zur Last lege, handele es sich typischerweise um „Folgefehler“, die bereits in einem Verzicht auf eine öffentliche Ausschreibung angelegt seien. So besage § 3 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A ausdrücklich, dass bei einer freihändigen Vergabe Bauleistungen „ohne förmliches Verfahren“ vergeben werden dürften, was zur Folge habe, dass die Vergabestelle den Ablauf der Verhandlungen mit weitem Gestaltungsspielraum ausüben dürfe. Bei einem Verstoß gegen die vergaberechtlichen Dokumentationspflichten habe es sich allenfalls um Folgefehler gehandelt, die aus der Wahl des Vergabeverfahrens resultiert hätten. Zudem gelte auch hier, dass die vergaberechtlichen Anforderungen an die Besonderheiten anzupassen seien, die sich daraus ergeben würden, dass die VOB/A bzw. die VOL/A nicht direkt, sondern über den Umweg einer Nebenbestimmung zu einem Zuwendungsbescheid zur Anwendung kämen. Vor diesem Hintergrund dürfe die Bewilligungsbehörde auch an den Vergabevermerk keine überspannten Anforderungen stellen. Entscheidend sei allein, dass sie prüfen könne, ob ein Zuwendungsempfänger ein Vergabeverfahren durchgeführt habe und ob der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt worden sei. Vor diesem Hintergrund seien die Dokumentationsmaßnahmen der Klägerin ausreichend.

Die Beklagte habe auch das ihr zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Sie verkenne weiterhin, dass sie, die Klägerin sich hinsichtlich des Containerkranes aufgrund des Schreibens vom 25.09.2002 auf Vertrauensschutz berufen könne. Die Vergabeentscheidung sei in enger Abstimmung mit dem damaligen Amtswalter durchgeführt worden. Auch verkenne die Beklagte, dass das Schreiben bei der Bewertung der Schwere etwaiger Vergaberechtsverstöße und bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen gewesen sei. Sie, die Klägerin, habe sich bei ihrem Vorgehen auf das Schreiben der Beklagten vom 25.09.2002 verlassen. Durch ihre Zustimmung habe sie sich frei gefühlt, den Auftrag an die Firma xxx GmbH zu vergeben. Erst nach fünfeinhalb Jahren habe die Beklagte Zweifel an der Vergabeentscheidung geäußert; durch den Bescheid vom 01.12.2005 habe sie nochmals dokumentiert, dass sie mit der Vergabe einverstanden gewesen sei. Wenn die Vergabe rechtswidrig gewesen wäre, was bestritten werde, trage die Beklagte jedenfalls eine erhebliche Mitverantwortung daran. Schriftform gemäß § 38 VwVfG liege aufgrund des Schreibens vom 25.09.2002 vor. Im Übrigen seien auch anderweitige Erklärungen einer Behörde rechtlich relevant. Gerade bei einem durch einen Subventionsbescheid begründeten Verwaltungsrechtsverhältnis bestehe eine Sonderbeziehung zwischen der Behörde und dem Subventionsempfänger, aus der sich gesteigerte Mitwirkungspflichten der Behörde ergeben würden. Die Beklagte habe ihre Mitverantwortung jedoch bei der Ermessensausübung nicht berücksichtigt. Ein Wechsel des Amtswalters könne nicht zu Lasten der Klägerin gehen. Ferner sei die Wirtschaftlichkeit des Handelns der Klägerin in die Rückforderungsentscheidung nicht eingestellt worden, was ebenfalls einen Ermessensfehler begründe. Sie, die Klägerin, habe im Einklang mit dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz gehandelt. Es sei nicht erkennbar, dass bei Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens entscheidend günstigere Angebote hätten erzielt werden können. Die Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit seien auch bereits für die Frage eines schwerwiegenden Vergaberechtsverstoßes von Bedeutung. Ferner hätte die Beklagte im Rahmen der Ermessensausübung stärker berücksichtigen müssen, dass sie, die Klägerin, die Mittel stets zweckentsprechend eingesetzt habe. Auch sei nicht berücksichtigt worden, dass die Gesamtrückforderung eine ganz erhebliche Härte darstelle und die Klägerin wirtschaftlich in unzumutbarer Weise treffe.

Die Rückforderungsquote von 20% sei nicht näher begründet worden. Selbst wenn man schwere Vergaberechtsverstöße unterstellte, bestünden dennoch Besonderheiten und eine Mitverantwortung der Beklagten, die eine Herabsetzung gebieten würden.

Schließlich sei die von der Beklagten vorgenommene Zinsberechnung in mehrfacher Hinsicht unzutreffend. Der Ansatz eines Zinssatzes von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei unzulässig. Die den Bewilligungsbescheiden vom 03.12.2001, 13.10.2003 und 10.03.2004 beigefügten ANBest-P hätten unter Ziffer 8.4 die Maßgabe enthalten, dass der Erstattungsbetrag mit 3% über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank jährlich zu verzinsen sei. Auf diese Höhe habe die Beklagte mithin ihren Verzinsungsanspruch beschränkt. Die Formulierung „nach Maßgabe des § 49 a Abs. 3 VwVfG“ rechtfertige keine andere Beurteilung. Es handele sich um eine Tatbestands-, nicht um eine Rechtsfolgenverweisung. Dasselbe treffe auch für den isolierten Zinsanspruch nach § 49 a Abs. 4 VwVfG zu. Etwas anderes würde nur gelten, wenn innerhalb der Bescheide oder innerhalb der Nebenbestimmungen eine dynamische Formulierung gewählt worden wäre. Dies sei aber nicht der Fall. Das habe auch das Verwaltungsgericht Neustadt im Verfahren 1 K 1084/08 so gesehen, worauf die WSD West einen geänderten Zinsbescheid erlassen habe.

Der geltend gemachte Zinsanspruch sei auch aufgrund von Vertrauensschutzgesichtspunkten zu hoch bemessen.

Im Übrigen bestehe der festgesetzte isolierte Zinsanspruch gemäß § 49 a Abs. 4 VwVfG bereits dem Grunde nach nicht. Sie, die Klägerin, sei durch die Beklagte deutlich darauf hingewiesen worden, dass in dem zu Ende gehenden Jahr 2001 ausreichend Fördermittel zum Abruf bereit stünden, dass dies jedoch für das folgende und die kommenden Jahre nicht gesichert sei. Dieser Hinweis sei von der Klägerin als Aufforderung zum Abruf der Fördermittel noch im Jahr 2001 verstanden worden, zumal die zur Beurteilung des Mittelbedarfs erforderlichen Angaben nicht verlangt worden seien. Die Beklagte habe damit auch einen Vertrauenstatbestand geschaffen.

Schließlich hätte die Beklagte bei der Verzinsung die besonderen Umstände des Einzelfalles berücksichtigen müssen. Auch könnten für den gleichen Zeitraum Zinsen nach beiden Tatbeständen des § 49 a Abs. 3 und § 49 a Abs. 4 VwVfG nicht verlangt werden. Dies hätte sonst eine doppelte Zinszahlung zur Folge. Die Zinsansprüche könnten daher nur alternativ bestehen.

Auch sei die Entscheidungsfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG bereits im September 2003, spätestens am 01.12.2006 abgelaufen, ohne dass bis dahin ein Widerruf bezüglich des Containerkrans erfolgt sei. Spätestens der Eingang des Verwendungsnachweises am 26.06.2006 sei für den Lauf der Jahresfrist entscheidend.

Die Klägerin beantragt,

den Widerrufs-, Erstattungs- und Zinsbescheid der WSD West vom 30.06.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der WSD West vom 08.12.2008 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie nimmt Bezug auf die angefochtenen Bescheide und führt weiter aus, die Klägerin könne sich nicht auf Vertrauensschutz berufen. Eine Zusage, eine bestimmte Vergabepraxis nicht zu beanstanden oder auf die Einhaltung von Vergabevorschriften zu verzichten, habe es nicht gegeben. Auch bedürfte eine solche Zusage der Schriftform und müsste formell und materiell rechtmäßig sein, um die Bewilligungsbehörde zu binden. Ob die behaupteten Telefonate und Abstimmungen mit dem damaligen Amtswalter tatsächlich und mit dem behaupteten Inhalt stattgefunden hätten, könne nicht nachvollzogen werden. Dies könne auch dahingestellt bleiben, weil ein bestandskräftiger Zuwendungsbescheid durch mündliche Bemerkungen nicht derart geändert werden dürfe, dass auf die vorgeschriebene Einhaltung von Auflagen, die als Bestandteil eines Regelwerkes den Zuwendungsbescheiden beigefügt seien, verzichtet werde. Die Verweisung der Auflagen auf die VOL/VOB sei unbedingt und ausnahmslos. Darüber hinaus habe die Klägerin als Vergabestelle selbst die ausschließliche und unteilbare Verantwortung, das Vergaberecht zu beachten. Das Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 25.09.2002 zeige nur allgemeine Voraussetzungen der Vergabe auf und bestätige lediglich, dass die Beklagte unter den genannten Voraussetzungen, bei Einhaltung der allgemeinen Voraussetzungen für eine Vergabe, die Vergabe an die Firma xxx mittragen könne. Das Schreiben könne keinen weitergehenden Vertrauensschutz begründen. Die Klägerin könne sich auch nicht auf eine schwer überschaubare Rechtslage berufen, denn diese sei eindeutig. Die Aneignung entsprechender Sachkunde gehöre mit zur Planung und Vorbereitung der (Bau-)Leistungsbeschaffung. Bei mangelnder Erfahrung im Umgang mit den Regelwerken der VOB und VOL könnten sich die Zuwendungsempfänger Unterstützung bei erfahrenen Ingenieurbüros einkaufen. Die in Nr. 4.3 der Förderrichtlinie festgelegte 10%ige Planungskostenpauschale sei ein Hinweis darauf, dass eine solche Vorgehensweise sogar erwünscht sei. Auch auf Verwirkung bzw. auf Vertrauensschutz wegen einer langen Zeitspanne (§ 242 BGB) könne die Klägerin sich nicht berufen.

Die von der Klägerin angeführte Dringlichkeit könne die Vergabe des Auftrages Containerkran im Verhandlungsverfahren bzw. die freihändige Vergabe nicht rechtfertigen. Sie hätte die Fristen des § 18 a VOL/A einhalten können. Die angeführte Gefährdung der Containerschifffahrt auf dem N. stelle keinen Dringlichkeitsgrund dar. Die Containerschifffahrt habe auch ohne das in Rede stehende, noch zu errichtende Containerterminal der Klägerin stattgefunden. Die Containerumschlagsanlage im Hafen M. sei bereits in Betrieb gewesen. Zudem wäre es auch nach Einhaltung der Vergabefristen noch möglich gewesen, durch die Eröffnung des Terminals der Klägerin die Containerschifffahrt auf dem N. zu stärken. Die Vorlauffristen für die Herstellung und Lieferung eines Containerkrans seien üblich und bekannt bzw. vorhersehbar und hätten frühzeitig in einem Bauzeiten- und Finanzierungsplan berücksichtigt werden müssen und können. Es sei nicht nachvollziehbar, dass sie, die Beklagte, einen zeitnahen Abruf der Fördermittel gefordert habe. Das Entfallen nicht abgerufener Haushaltsmittel zum Ende des Haushaltsjahres könne nicht die Dringlichkeit im Sinne von § 3 a Nr. 2 d VOL/A rechtfertigen. Die Klägerin habe diese „Dringlichkeit“ selbst dadurch verursacht, dass sie die ihr bewilligten Mittel noch vor Jahresende angefordert habe und die Mittel dann hätte zügig verwenden müssen, um eine Zinsforderung wegen nicht alsbaldiger Verwendung möglichst zu vermeiden. Dies sei keine besondere, unvorhersehbare Situation. Die Klägerin habe letztlich im Verhandlungsverfahren den Auftrag für den Containerkran auf das nach ihrer Sicht wirtschaftlichste Angebot erteilt. Ein begründeter Ausnahmefall nach § 3 a Nr. 2 d VOL/A Abschnitt 2, der die Durchführung des Verhandlungsverfahrens ohne Bekanntmachung gestatte, habe nicht vorgelegen.

Es hätten auch keine technischen Besonderheiten bestanden, die zwingend die Vergabe an die xxx erfordert hätten. Trotz der Komplexität des Auftrages wäre eine Leistungsbeschreibung möglich gewesen. Die Klägerin habe sich nicht nachweisbar eine europaweite Marktübersicht verschafft. Sie habe lediglich mit vier ihr bekannten Krananbietern aus Deutschland Kontakt aufgenommen. Es reiche nicht aus, dass die xxx die wirtschaftlichste Leistungserbringung habe erwarten lassen. Auch hätte das Ergebnis einer Markterforschung in den Vergabevermerk bzw. in die Vergabeakten eingehen müssen, was aber nicht der Fall sei. Entsprechende Vermerke seien nicht gefertigt worden. Es lägen auch keine technischen Besonderheiten vor. Der Auftrag zur Lieferung des Krans sei nicht mit besonderen Schwierigkeiten verbunden, die einer fachlich ungewöhnlichen Leistung bedürften. Die Klägerin habe nicht aufzeigen können, dass für die Leistung zwingend nur das Unternehmen xxx in Betracht gekommen sei. Daran ändere auch das Gutachten des Sachverständigen xxx nichts. Auch seien die Rückforderungen der Bewilligungsbehörden nicht auf diejenigen Vergabeverstöße beschränkt, aus denen ein relevanter unwirtschaftlicher Umgang mit Zuwendungen resultiere. Die Verweisung der Auflagen auf die Verdingungsordnungen sei unbedingt und ausnahmslos. Die Missachtung des Vergaberechts, das (auch) die Wirtschaftlichkeit der Auftragsvergabe sicherstellen solle, indiziere die Unwirtschaftlichkeit. Die Unzweckmäßigkeit einer Ausschreibung könne einen Ausnahmetatbestand schon deshalb nicht begründen, weil der Katalog der Ausnahmetatbestände des § 3 a Nr. 2 VOL/A abschließend sei. Bei einer ordnungsgemäßen EU-weiten Ausschreibung hätten sich möglicherweise mehrere Anbieter am Wettbewerb beteiligen können und möglicherweise entsprechende Produkte zu einem günstigeren Preis anbieten können. Der Kundenservice bzw. die Verfügbarkeit hätten zum Gegenstand der Leistungsbeschreibung gemacht werden können und von den jeweiligen Anbietern dargelegt und angeboten werden können. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 11.02.2009 sei noch nicht rechtskräftig.

Hinsichtlich des Baus der Mittelspannungsschaltanlage habe die Klägerin die Bauleistung letztlich ohne ein förmliches Verfahren freihändig vergeben. Dringlichkeit habe nicht bestanden. Ein Zeitdruck wegen der geplanten Inbetriebnahme des Containerterminals habe auch hier nicht vorgelegen. Auch sei die von der Klägerin geschilderte Situation nicht unabsehbar, sondern bei entsprechender Planung bereits frühzeitig erkennbar gewesen, so dass rechtzeitig mit der Ausschreibung hätte begonnen werden können.

Auch hinsichtlich des Baus der Toranlagen sei für die durchgeführte freihändige Vergabe keine besondere Dringlichkeit gegeben gewesen. Der angeführte günstige Preis und die hohen Sicherheitsstandards hätten ebenfalls keinen Ausnahmefall begründen können.

Das Versetzen der Fahrzeugwaagen sei ebenfalls nicht durch Ausnahmegründe gerechtfertigt gewesen, die eine freihändige Vergabe zulassen würden. Die aus wirtschaftlichen Gründen gewünschte möglichst kurze Betriebsunterbrechung stelle keine Dringlichkeit im Sinne von § 3 Nr. 4 d VOB/A 1. Abschnitt dar. Dasselbe gelte für den Bau der Tankanlage.

Die Klägerin habe die Sektorenauftraggeberschaft im Sinne von § 8 Nr. 4 b VgV erstmals in der Widerspruchsbegründung vorgetragen. Sie habe diese Eigenschaft lediglich behauptet, aber nicht nachgewiesen. Sie erfülle nicht die Anforderungen des § 98 Nrn. 1-4 GWB. Auch sei nicht auf ihre Tätigkeit, sondern auf die des Bundes als Fördermittelgeber abzustellen. Die behauptete Vergabe der Aufträge nach Abschnitt 3 der VOL/A sei nicht deutlich gemacht worden, obwohl die Klägerin hierzu aufgrund ihrer Dokumentationspflichten verpflichtet gewesen sei. Nachvollziehbarkeit sei für sie, die Beklagte, daher nicht gegeben. Vielmehr habe die Klägerin sich erst im Nachhinein auf die für sie günstigeren Vergabevorschriften berufen. Der Schwellenwert gemäß § 2 Nr. 2 VgV von 130.000 EUR sei hinsichtlich des Containerkranes überschritten. Hinsichtlich der Bauaufträge seien die Schwellenwerte nach § 2 Nr. 4 VgV von 5.278.000 EUR nicht überschritten, die Vergabevorschriften seien jedoch über die den Zuwendungsbescheiden beigefügten ANBest-P Nr. 3.1, die entsprechende zuwendungsrechtliche Auflagen enthielten, anwendbar. Die Klägerin sei verpflichtet, sich nach Nr. 3.1 ANBest-P bei der Vergabe von Aufträgen grundsätzlich wie die öffentliche Hand zu verhalten. Fehler im Vergabeverfahren könnten zur Rückforderung der Subvention durch den Subventionsgeber nach dem VwVfG führen. §§ 102 ff. GWB kämen nicht zum Tragen.

Hinsichtlich des Containerkrans liege auch nicht der Ausnahmegrund des § 3 Nr. 4 h VOL/A Abschnitt 3 vor. Die Anforderungen an den Containerkran hätten beispielsweise in einer Leistungsbeschreibung zum Ausdruck gebracht werden können. Dies gelte auch für die Frage des Service und der Wartung. Die zahlreichen Verfahren, die sie, die Beklagte, betreue, zeigten auf, dass es durchaus möglich und üblich sei, Containerverladebrücken in einem offenen Verfahren auszuschreiben und eine Leistungsbeschreibung von vornherein vorzunehmen. Es sei nicht nachvollziehbar, wieso gerade diese Kranbrücke nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschreibbar gewesen sein solle. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass sich bei einem offenen Verfahren weitere Anbieter gemeldet hätten. Die Wahl des falschen Vergabeverfahrens stelle einen Vergabefehler dar, der sich äußerst nachteilig für den Bieter auswirken könne. Ein Verhandlungsverfahren sei weder gemäß § 3 a Nr. 2 c noch gemäß § 3 a Nr. 2 d VOL/A Abschnitt 2 zulässig gewesen. Für die Leistung sei nicht aus besonderen Gründen nur ein Unternehmen in Betracht gekommen. Eine öffentliche Ausschreibung sei auch nicht unzweckmäßig gewesen. Es liege daher ein schwerer Vergabeverstoß vor.

Bei der Nichtanfertigung von Vergabevermerken handele es sich um selbständige Fehler im Vergabeverfahren. Von dem Zeitpunkt an, in dem die Dokumentation unzureichend sei, sei das Vergabeverfahren fehlerbehaftet. Auch bei der Wahl einer freihändigen Vergabe bzw. des Verhandlungsverfahrens müssten im Vergabevermerk nach § 30 VOB/A, VOL/A bzw. § 30 a VOL/A die Gründe für die getroffene Entscheidung aufgeführt sein, und zwar so detailliert, dass sie für den Leser nachvollziehbar seien. Es sei aktenkundig zu machen, weshalb von einer öffentlichen oder beschränkten Ausschreibung bzw. einem offenen/nichtoffenen Verfahren abgesehen worden sei. Die Klägerin habe ihre Dokumentationspflicht als Konkretisierung der Transparenzpflicht verletzt. Die Erstellung von Vergabevermerken sei zudem mit der in der Förderrichtlinie vorgesehenen 10%igen Planungskostenpauschale abgedeckt.

Ein Zuwendungsempfänger könne nicht darauf vertrauen, dass ein Wechsel in der Person des Amtswalters bei der Bewilligungsbehörde nicht zu seinen Lasten gehen könne. Es sei stets mit einem Wechsel in der Person des Amtswalters zu rechnen. Auch sei es möglich, dass die Bewilligungsbehörde nicht allein über einen eventuellen Widerruf entscheiden könne, sondern dass sie beispielsweise einer vorgesetzten Behörde berichten müsse. Jedenfalls könne der Zuwendungsempfänger nicht davon ausgehen, dass das gesamte Zuwendungsverfahren vom Antrag auf Bewilligung bis zum Verwendungsnachweis bzw. bis zu einem eventuellen Widerruf oder einer Rücknahme des Bescheides auf der Einschätzung eines einzigen Amtswalters beruhen werde.

Selbst wenn die Klägerin stets wirtschaftlich gehandelt haben sollte, könnte dies im Rahmen der Ermessensausübung nicht zu ihren Gunsten berücksichtigt werden. Die Erreichung des mit der Zuwendung verfolgten Zweckes sei bei der Ermessensentscheidung über den Widerruf nicht zu berücksichtigen. Die Bewilligung sei bei Verstößen in der Regel zu widerrufen. Dies gelte auch bei Auflagenverstößen, sofern nicht außergewöhnliche Umstände des Einzelfalles eine andere Entscheidung möglich erscheinen ließen. Ein außergewöhnlicher Umstand könne allein darin, dass die Zuwendung letztendlich zweckentsprechend verwendet werde, nach der Wertung des Gesetzes nicht gesehen werden.

Eine Einschränkung der Rückforderung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit sei nicht geboten. Es lägen weder Pflichtverletzungen von geringerem Gewicht vor, noch sei eine Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz der Klägerin nachvollziehbar dargelegt bzw. nachgewiesen worden. Letztlich könne die Klägerin auch eine teilweise Niederschlagung oder Stundung der Forderung beantragen, falls die Beitreibung des Geldes für sie existenzielle Folgen habe. Darüber hinaus sei von der gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG eingeräumten Widerrufsmöglichkeit dahingehend Gebrauch gemacht worden, dass jeweils 20% des Betrages der Zuwendung, bei der der schwere Verstoß ermittelt worden sei, von der Förderung ausgeschlossen würden. Von einer Rückforderung der gesamten Kosten für die Auftragseinheiten, bei denen der jeweilige Verstoß ermittelt worden sei, sei abgesehen worden.

Es sei zu berücksichtigen, dass die Wahl des falschen Vergabeverfahrens als schwerer Vergabeverstoß anzusehen sei, wobei es sich hier zudem um fünf Fälle handele. Es lägen auch noch weitere Vergabeverstöße vor. Die Kürzung um jeweils 20% entspreche bei schweren Vergabeverstößen der langjährigen Praxis der WSD West. Auch unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten könne nicht anders entschieden werden. Es lägen keine Umstände des Einzelfalles vor, die die von der Klägerin begangenen konkreten Rechtsverstöße ausnahmsweise nicht als schwer erscheinen lassen könnten.

Es sei rechtmäßig, einen Zinssatz von 5 % über dem Basiszinssatz zu verlangen. Hinsichtlich des Zinssatzes werde in den Bescheiden nicht auf eine bestimmte Fassung der Rechtsvorschriften hingewiesen, sondern nur allgemein auf die zur Zeit des jeweils erlassenen Bescheides geltenden Bestimmungen. Es handele sich um eine dynamische Verweisung auf § 49 a VwVfG, § 44 BHO, VV-BHO zu § 44 Nr. 8.1, 8.2.5, 8.7 und ANBest-P Nr. 8.5. Sie, die Beklagte habe die Zinsen erst seit dem letzten Auszahlungstag am 19.12.2005 und damit in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB geltend gemacht. Hinsichtlich der Höhe des Zinssatzes bestehe kein Ermessen.

Sie, die Beklagte, habe auch die ihr zustehende Wahlmöglichkeit bzw. das Ermessen zwischen Widerruf der Zuwendungsbescheide wegen nicht alsbaldiger zweckentsprechender Verwendung und Verlangen von Zinsen bis zur zweckentsprechenden Verwendung gemäß § 49 a Abs. 4 VwVfG erkannt und ausgeübt. Sie habe von der Klägerin Zinsen verlangt, um den durch die nicht alsbaldige Verwendung entstehenden ungerechtfertigten Vermögenszuwachs durch erzielte oder ersparte Zinsen abzuschöpfen. Damit habe sie eine für die Klägerin im Vergleich zum Widerruf des Zuwendungsbescheides viel weniger eingreifende Zinsforderung erlassen. Auch hierbei habe sie das ihr zustehende Ermessen sorgfältig ausgeübt. Selbst der behauptete Hinweis des damaligen Sachbearbeiters auf den möglichen Abruf der Fördermittel könne keinen Vertrauensschutz begründen. Für den Fall, dass so ein Hinweis tatsächlich erfolgt wäre, sei zu betonen, dass er nicht zu Gunsten der Beklagten erfolgt sei, sondern allein zu Gunsten der Klägerin, die aufgrund der ihr nach Nr. 5.2 bzw. Nr. 5.4 ANBest-P zwingend obliegenden Anzeigepflichten von sich aus hätte mitteilen müssen, ob die Abrufbarkeit der Haushaltsmittel angepasst werden müsse, der Bewilligungszeitraum verlängert werden müsse oder eventuell Haushaltsmittel zurückgezahlt werden müssten. Sie sei unmittelbar zur Einhaltung des Zuwendungsrechts verpflichtet worden. Eine verbindliche Zusage, auf die Einhaltung der verbindlichen Zuwendungsvorschriften zu verzichten, sei nicht erfolgt.

Auch die Zinsen, die auf den im Zuwendungsbetrag enthaltenen Anteil der „Entschädigungssumme“ von 2.915.386,30 EUR angefallen seien, seien nicht zu Unrecht angesetzt worden. Dieser Betrag sei laut Zuwendungsbescheid vom 03.12.2001 als Zuwendung nach der Förderrichtlinie Kombinierter Verkehr bewilligt worden. Auch im Schreiben vom 27.09.2002 sei ausdrücklich auf die Einhaltung der VOL/A bzw. VOB/A bzw. auf die Prüffähigkeit hingewiesen worden. Die Voraussetzungen des § 49 a Abs. 4 VwVfG lägen damit auch für diesen Teilbetrag vor.

Das „Ob“ der Zinserhebung sei bei der Ermessensausübung berücksichtigt worden. Es handele sich bei dem sogenannten isolierten Zinsanspruch nach § 49 a Abs. 4 VwVfG um einen selbständigen, von dem Zinsanspruch nach § 49 a Abs. 3 VwVfG zu trennenden Anspruch, der die Zinsen wegen nicht alsbaldiger Verwendung regele. Die Bestimmungen dürften nicht nur alternativ angewandt werden. Vielmehr bestehe bei nicht alsbaldiger Verwendung der Zuwendung eine Wahlmöglichkeit der Bewilligungsbehörde zwischen Widerruf und Verzinsung.

Die Jahresfrist für den Widerruf nach § 49 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 VwVfG beginne erst, wenn dem zuständigen Amtswalter der Behörde die Tatsachen, die die Rücknahme oder den Widerruf des Zuwendungsbescheides rechtfertigten, vollständig bekannt seien. Vertrauensschutzgründe spielten dabei keine Rolle. Im Falle eines Auflagenverstoßes müsse der jeweilige Amtswalter demnach den Verstoß erkannt haben, und ihm müssten darüber hinaus die weiteren für die Widerrufsentscheidung erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sein. Der bis zum 31.08.2006 zuständige Amtswalter der WSD West hätte zwar möglicherweise den Verdacht von Vergaberechtsverstößen aufgrund von Vorabinformationen haben können, er habe jedoch die Vergaberechtsverstöße und damit einen Verstoß gegen die Auflagen des Zuwendungsbescheids nicht erkannt bzw. den Sachverhalt unrichtig gewürdigt. Ein Kennenmüssen setze die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG nicht in Lauf. Selbst eine wie von der Klägerin behauptete umfassende Kenntnis über die Vergabeverhandlungen würde den Fristbeginn nicht auslösen, denn die Behörde müsse weiter wissen, aus welchen Gründen beispielsweise von einer öffentlichen Ausschreibung abgewichen worden sei und ob bzw. welche Vergabeverstöße damit vorliegen könnten und welche entsprechenden Widerrufsgründe. Solange ihr die hierfür erforderlichen Informationen nicht vorlägen, könne die Widerrufsfrist nicht beginnen. Die Klägerin habe den Verwendungsnachweis erst am 26.06.2006 vorgelegt. Dies sei für den Lauf der Jahresfrist aber nicht entscheidend. Der nunmehr zuständige Amtswalter der Bewilligungsbehörde habe die Prüfungsmitteilungen des Prüfungsamtes zum Anlass genommen, die Verwendungsnachweisprüfung zu veranlassen, dem Verdacht des Vergaberechtsverstoßes nachzugehen, den Sachverhalt umfassend aufzuklären und eine sachgerechte Entscheidung über einen möglichen Widerruf zu treffen. Zur Herstellung der Entscheidungsreife, mit deren Eintritt die Entscheidungsfrist beginnen könne, gehöre regelmäßig das Anhörungsverfahren, das mit Schreiben vom 11.03.2008 in Gang gesetzt worden sei. Die Jahresfrist könne daher regelmäßig erst mit Beendigung des Anhörungsverfahrens beginnen. Dies sei nach entsprechender Würdigung der schriftlichen Stellungnahmen der Klägerin vom 26.03.2008 und 07.04.2008 gewesen.

Die einschlägigen Akten der Beklagten liegen dem Gericht vor. Auf sie sowie auf die Gerichtsakte wird wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig. Das Verwaltungsgericht Stuttgart ist insbesondere gemäß § 52 Nr. 1 VwGO örtlich zuständig.

Die Klage ist aber nur teilweise begründet.

Rechtsgrundlage für den angefochtenen Widerrufsbescheid ist § 49 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 VwVfG. Nach dieser Bestimmung kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine Geldleistung gewährt, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht erfüllt hat (vgl. zum Widerruf auch die Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung - VV-BHO, 8.1. zu § 44; 8.3.2 ANBest-P; 6.3 der Förderrichtlinie Kombinierter Verkehr). Diese Voraussetzungen liegen vor:

Die WSD West bestimmte im Zuwendungsbescheid vom 03.12.2001 sowie in den weiteren Zuwendungsbescheiden, dass die ANBest-P gelten würden. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.06.2002 - 8 C 30/01-, BVerwGE 116, 332). Nach 3.1 ANBest-P sind die Abschnitte 1 der VOB und die VOL (die sogenannten Basisparagraphen) anzuwenden, da der dort genannte Zuwendungsbetrag erreicht ist. Dabei handelt es sich um eine Auflage im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 22.02.2005 - 15 A 1065/04-, NVwZ-RR 2006, 86). 3.2 ANBest-P weist ferner darauf hin, dass die Verpflichtungen des Zuwendungsempfängers nach der VgV unberührt bleiben, Abschnitt 2 der VOB/A bzw. VOL/A anzuwenden oder andere Vergabebestimmungen einzuhalten. Solche Bestimmungen sind in den Abschnitten 3 und 4 von VOB/A und VOL/A zu finden. § 57a des Haushaltsgrundsätzegesetzes, den 3.2. ANBest-P außerdem noch nennt, ist bereits durch Gesetz vom 26.08.1998 aufgehoben worden und daher hier nicht von rechtlicher Bedeutung. Zwar ist 3.2 ANBest-P keine Auflage im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG, da auf die Geltung weiterer Vorschriften lediglich hingewiesen wird. Daraus folgt jedoch nichts zugunsten der Klägerin, weil sie, wie noch auszuführen sein wird, gegen die Abschnitte 1 der VOB und VOL und damit gegen die Auflage gemäß 3.1 ANBest-P verstoßen hat.

Die Frage, welche Abschnitte der VOB/A und VOL/A von der Klägerin anzuwenden waren, wird durch die VgV in jeweils der Fassung beantwortet, die im Zeitpunkt des Erlasses der Zuwendungsbescheide galt. Voraussetzung für die Anwendung der VgV ist jedoch nach deren § 1, dass die Schwellenwerte des § 2 VgV erreicht werden. Dies ist nur bei dem Containerkran der Fall, nicht aber bei den Bauleistungen, wie im Widerspruchsbescheid vom 08.12.2008 auf Seite 4 zutreffend ausgeführt wurde; hierauf wird verwiesen. Folge davon ist, dass bei der Vergabe der Bauleistungen ausschließlich Abschnitt 1 der VOB anzuwenden ist- das sind die Basisparagraphen ( 3.1 ANBest-P).

Für den Containerkran gilt Folgendes: §§ 4 Abs.1 Abs. 1 S. 1 VgV regelt, dass Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 bis 3 GWB u.a. bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen den 2. Abschnitt der VOL/A anzuwenden haben, wenn in §§ 5 und 6 VgV nichts anderes bestimmt ist. Für Bauleistungen schreibt § 6 Abs. 1 S. 1 VgV vor, dass Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 bis 3, 5 und 6 GWB den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden haben.

Die Klägerin ist Auftraggeberin nach § 98 Nr. 2 GWB. Auf sie und nicht etwa auf die WSD West ist als Auftraggeberin abzustellen, denn die VgV verweist auf § 98 GWB und damit auf die dortige Auftraggeberdefinition (im Ergebnis ebenso VG Düsseldorf, Urteil vom 11.02.2009 - 20 K 2335/08-, Juris, Seite 9 des amtlichen Urteilsabdrucks) . Sie wurde zu dem besonderen Zweck gegründet, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, nämlich den Betrieb von Hafen- und Bahnanlagen, die Verwaltung von Grundstücken und Gebäuden und alle damit zusammenhängenden Aufgaben, vgl. § 2 des Gesellschaftsvertrages. Nach § 8 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages werden die Mitglieder des Aufsichtsrates von der Landeshauptstadt S. entsandt und abberufen. Der Geschäftsführer wiederum wird nach § 7 Abs. 1 des Vertrages vom Aufsichtsrat bestellt und abberufen.

Allerdings finden §§ 4 Abs. 1 S. 1 und 6 Abs. 1 S. 1 VgV bei Aufträgen im Sektorenbereich keine Anwendung, vgl. § 4 Abs. 1 S.2 VgV und § 6 Abs. 1 S. 3 VgV. Dieser Bereich umfasst die in § 8 VgV genannten Tätigkeiten. Danach hat die Klägerin den geförderten Auftrag für den Containerkran im Sektorenbereich vergeben, denn dieser fällt unter § 8 Nr. 4 b VgV (hier: Nutzung eines geographisch abgegrenzten Gebietes zum Zwecke der Versorgung von Beförderungsunternehmen im Binnenschiffverkehr mit einem Hafen). Als Auftraggeberin nach § 98 Nr. 2 GWB, die eine Tätigkeit nach § 8 Nr. 4 b VgV ausübt, hatte sie gemäß § 7 Abs. 1 VgV bei der Vergabe von Aufträgen die Bestimmungen der 3. Abschnitte von VOB/A und VOL/A anzuwenden (die sogenannten b- Paragraphen). § 1b Abs. 1 VOL/A bestimmt hierzu, dass die b-Paragraphen zusätzlich zu den Basisparagraphen gelten. Soweit die Bestimmungen der b- Paragraphen nicht entgegenstehen, bleiben die Basisparagraphen unberührt.

Die Klägerin hat den Auftrag für den Containerkran im Verhandlungsverfahren vergeben, das an die Stelle der Freihändigen Vergabe nach § 3 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A tritt (vgl. § 3b Nr. 1 S. 1c VOL/A). Dies verstieß gegen die Vergabebestimmungen.

§ 3b Nr. 1 VOL/A unterscheidet zwischen dem Offenen Verfahren ( das der Öffentlichen Ausschreibung entspricht), dem Nichtoffenen Verfahren ( das der Beschränkten Ausschreibung entspricht) und dem Verhandlungsverfahren. Diese Vergabearten sind untereinander nicht abgestuft. Die Auftraggeber können sie aber dennoch nicht frei wählen, denn § 3b VOL/A ist, wie ausgeführt wurde, nur zusätzlich zu § 3 VOL/A anzuwenden. Daher verbleibt es auch im Sektorenbereich bei der Ausschreibungshierarchie und damit beim Vorrang der Öffentlichen Ausschreibung. Das bedeutet, dass das Verhandlungsverfahren nur zulässig gewesen wäre, wenn die Voraussetzungen des (Basisparagraphen) § 3 Nr. 4 VOL/A sowie des § 3b Nr. 2 VOL/A vorgelegen hätten (ebenso VG Düsseldorf, Urteil vom 11.02.2009 a.a.O. m.w.N.; vgl. auch Schaller, VOL Teile A und B, 2. Aufl., § 3b VOL/A Rdnr. 1). Dies war aber nicht der Fall.

Die Klägerin beruft sich erfolglos darauf, die Leistung habe nicht so eindeutig und erschöpfend beschrieben werden können, dass hinreichend vergleichbare Angebote hätten erwartet werden können (§ 3 Nr. 4h VOL/A). Zwar musste den Besonderheiten des Standortes ebenso Rechnung getragen werden wie dem Umstand, dass der Service und eventuelle Reparaturen keinen Aufschub duldeten. Dies alles hätte aber- gegebenenfalls unter Hinzuziehung eines Sachverständigen- in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden können. Es mag sein, dass der Auftrag dann an dieselbe Firma gegangen wäre, weil sie das beste (oder vielleicht einzige) Angebot abgegeben hätte. Dies ändert aber nichts daran, dass zunächst eine Ausschreibung hätte stattfinden müssen. Im Übrigen zeigen die von der WSD West mit der Klageerwiderung vorgelegten Öffentlichen Ausschreibungen für Containerverladebrücken in D. und M., dass in vergleichbaren Fällen Leistungsbeschreibungen möglich waren.

Die Leistung war aber auch nicht besonders dringlich im Sinne von § 3 Nr. 4f VOL/A. Die Formulierung zeigt, dass die „normale“, das heißt in der Natur eines jeden größeren Projektes liegende Dringlichkeit nicht ausreicht. Erforderlich ist vielmehr, dass die zur Verfügung stehende Zeit keinesfalls für eine Ausschreibung ausreicht. So war es hier aber nicht. Zwar wurde politisch für eine baldige Erweiterung der Containerumschlaganlage „Druck gemacht“, und eine möglichst schnelle Fertigstellung des Vorhabens war sicherlich erwünscht und auch sinnvoll. Dies begründet eine besondere Dringlichkeit aber noch nicht. Auch die Vorlauffristen für die Lieferung des Kranes sind nichts Besonderes. Die Beklagte weist im Bescheid vom 30.06.2008 auch mit Recht darauf hin, dass das bevorstehende Erlöschen eines Anspruches auf Fördermittel und das Entfallen nicht abgerufener Haushaltsmittel zum Ende eines Haushaltsjahres die Dringlichkeit nicht begründen können; andernfalls wären diejenigen Antragsteller grundlos privilegiert, die ihre Anträge erst „kurz vor Toresschluss“ einreichten. - Die weiteren Tatbestände des § 3 Nr. 4 VOL/A sind offensichtlich nicht erfüllt.

Der von der Klägerin noch geltend gemachte Gesichtspunkt der Unzweckmäßigkeit einer Ausschreibung kann den Verzicht auf eine Ausschreibung schon deshalb nicht begründen, weil er als solcher in dem abschließenden Katalog des § 3 Nr. 4 VOL/A nicht aufgeführt ist. Vielmehr fließen Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte in einzelne Punkte des Kataloges mit ein. Unerheblich ist auch, ob der Beklagten ein finanzieller Schaden entstanden ist. Die Klägerin war verpflichtet, den Auftrag für den Containerkran auszuschreiben, und gegen diese Verpflichtung hat sie verstoßen. Im übrigen ist es keineswegs von vornherein ausgeschlossen, dass sich nach einer Ausschreibung nicht doch ein (noch) besserer Anbieter gefunden hätte. Ferner macht die Klägerin ohne Erfolg geltend, die vergaberechtlichen Pflichten müssten im Zuwendungsrecht modifiziert werden und dürften nur beschränkt kontrolliert werden. Sie übersieht dabei, dass 3.1 und 3.2 ANBest-P eine uneingeschränkte Anwendung der Vergabevorschriften fordern. Wenn dem aber so ist, dann darf die Zuwendungsbehörde auch uneingeschränkt überprüfen, ob diese Vorschriften eingehalten worden sind.

Einer der Tatbestände des § 3b Nr. 2 VOL/A liegt offensichtlich nicht vor.

Schließlich trägt die Klägerin zu Unrecht vor, Herr xxx von der WSD West sei mit der freihändigen Vergabe einverstanden gewesen. Aus dessen Schreiben vom 25.09.2002 ergibt sich die „Genehmigung“ der freihändigen Vergabe nicht, so dass es offen bleiben kann, ob er diese Art der Vergabe überhaupt hätte genehmigen können. Herr xxx weist in dem Schreiben auf die Ausschreibungspflicht nach VOB hin und erläutert sodann, die Auflage im Bescheid vom 03.12.2001 sei erfüllt, wenn gewichtige und nach der VOB zulässige Gründe eine beschränkte Ausschreibung zuließen. Bei der Vergabe müsse nicht unbedingt das günstigste Angebot akzeptiert werden. Unter diesen Voraussetzungen könne Herr xxx die Vergabe des Auftrages für den Containerkran mittragen. Hieraus ergibt sich nicht, dass Herr xxx erklärt hätte, er sei mit der freihändigen Vergabe einverstanden. Vielmehr hat er unmissverständlich auf das Ausschreibungsverfahren nach der VOB hingewiesen. Das Schreiben kann daher allenfalls bei der Ausübung des „ob“ und des „wie“ im Rahmen des Ermessens eine Rolle spielen (vgl. dazu aber die Ausführungen weiter unten). Auch aus sonstigen Äußerungen der WSD West kann eine Genehmigung der freihändigen Vergabe nicht hergeleitet werden. Im Schreiben vom 27.09.2002, das die Betriebsverlagerung der Fa. xxx betraf, stimmte Herr xxx lediglich der Auffassung der Klägerin im Fax vom selben Tag zu. Dort hatte die Klägerin aber eine ordnungsgemäße Ausschreibung nach VOB/A bzw. VOL/A vorausgesetzt. Vorangegangene mündliche Äußerungen des Herrn xxx sind angesichts seiner schriftlichen Stellungnahmen ohne Relevanz, da er der Klägerin auf deren Nachfrage mit seinen Schreiben ja gerade seine geltende Auffassung darlegen wollte.

Der Zuwendungsbescheid vom 01.12.2005 enthält ebenfalls nicht die Genehmigung der freihändigen Vergabe. Zwar wurden in dem Bescheid u.a. auch zusätzliche Mittel für die Krananlage bewilligt, jedoch wurde wie zuvor wieder bestimmt, dass die ANBest-P gelten würden. Auf §§ 48 ff. VwVfG wurde hingewiesen. Auch wurde eine Frist für die Vorlage des Verwendungsnachweises festgesetzt. Zusammen mit ihm waren u.a. die Verträge über die Vergabe von Aufträgen vorzulegen (6.5 ANBest-P). Erst nach Kenntnis des Verwendungsnachweises war die WSD West endgültig in der Lage zu beurteilen, ob die Vergabebestimmungen eingehalten wurden. Unter diesen Umständen konnte die Klägerin nicht davon ausgehen, dass bereits durch den Zuwendungsbescheid eine ordnungsgemäße Vergabe „abgesegnet“ worden sei.

Für die Erweiterung der Mittelschaltanlage ist, wie bereits ausgeführt wurde, der 1. Abschnitt der VOB/A anzuwenden. Mit der freihändigen Vergabe an die Firma xxx hat die Klägerin gegen Vergaberecht verstoßen. Es liegt keiner der Tatbestände des § 3 Nr. 4 VOB/A vor, der ihr die Freihändige Vergabe erlaubt hätte. Besondere Dringlichkeit der Leistung (§ 3 Nr. 4 d VOB/A) bestand nicht. Hier gilt dasselbe wie bei dem Containerkran, so dass auf die Ausführungen dazu verwiesen werden kann. Auch das langwierige Genehmigungsverfahren für die Umsetzung der xxx begründete keine besondere Dringlichkeit. Zum einen war die Zeitverzögerung nicht völlig unvorhersehbar. Zum anderen beruhte der Zeitdruck nach dem Vortrag der Klägerin vor allem auf dem äußerst knappen Terminplan des Projektsteuerers und des Architekten. Dies kann aber kein Grund dafür sein, von den Vergabevorschriften abzuweichen, die kein Selbstzweck sind, sondern die dem Wettbewerb und damit auch der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und der Transparenz dienen.

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Der Tatbestand des § 3 Nr. 4 a VOB/A ist schon deshalb nicht erfüllt, weil zwei Angebote eingeholt wurden.

101

Auch sonst hat das Gericht keine Anhaltspunkte dafür, dass die Ausschreibung unzweckmäßig gewesen wäre. Insoweit ist der Katalog von § 3 Nr. 4 VOB/A - im Unterschied zu § 3 Nr.4 VOL/A - zwar nicht abschließend. Es ist jedoch kein Grund zu erkennen, der für die Unzweckmäßigkeit sprechen würde. Die Frage, ob der Beklagten ein Schaden entstanden ist, ist wiederum nicht von rechtlicher Bedeutung.

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Für den Bau der Toranlagen gilt dasselbe wie bei der Erweiterung der Mittelschaltanlage. Soweit die Klägerin auf den günstigen Preis und die hohen Sicherheitsstandards der Firma xxx verweist, sprach das zwar durchaus für die Erteilung des Auftrages an diese - aber eben erst nach einer ordnungsgemäßen Ausschreibung, bei der im Übrigen nicht ausgeschlossen gewesen wäre, dass sich nicht auch ein ähnlich guter Anbieter beworben hätte.

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Auch für das Versetzen der Fahrzeugwaagen kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. Besondere Dringlichkeit im Sinne von § 3 Nr.4 d VOB/A kann auch hier nicht bejaht werden. Natürlich war es - wie immer in solchen Fällen- wünschenswert, dass der Betrieb der Firma xxx nur kurz unterbrochen wurde, und das Gericht nimmt der Klägerin auch ab, dass die xxx auf eine kurze Unterbrechung drang. Dies konnte die Ausschreibung aber nicht entbehrlich machen. Die Klägerin hätte der xxx klar machen können und müssen, sie sei rechtlich zu einer Ausschreibung verpflichtet und könne ihr deshalb insoweit gar nicht entgegenkommen.

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Für die freihändige Vergabe des Baus der Tankanlage (Emulsionstank im Bereich der Spänehalle) kann ebenfalls auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

105

Ferner hat die Klägerin gegen ihre Dokumentationspflichten nach § 30 VOB/A und nach §§ 3 b Nr. 5 und 30 VOL/A verstoßen. Es handelt sich hierbei um selbständige Verpflichtungen, die ihr durch 3.1 ANBest-P auferlegt worden waren bzw. die sie nach 3.2 ANBest-P zu beachten hatte und ohne die die Beklagte die Ordnungsgemäßheit des Vergabeverfahrens gar nicht überprüfen konnte. Sie können daher von der Klägerin nicht als bloße „Folgefehler“ abgetan werden. Die Beklagte weist auch zu Recht darauf hin, dass 4.3 der Förderrichtlinie Kombinierter Verkehr Ausgaben für Planungskosten (10 % der zuwendungsfähigen Baukosten) als förderfähig ansieht. Dies dient unter anderem dazu, ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren einschließlich der Dokumentation zu gewährleisten.

106

Lagen nach allem die Voraussetzungen für einen Widerruf vor, so stand es im Ermessen der WSD West, ob sie die Zuwendungsbescheide widerrufen wollte (sogenanntes Entschließungsermessen). Dieses Ermessen hat sie fehlerfrei ausgeübt (§ 114 VwGO). Der Bescheid vom 30.06.2008 enthält ausreichende Erwägungen, weshalb sie sich für den Widerruf entschieden hat. Sie folgte damit der ermessenslenkenden Verwaltungsvorschrift zur Bundeshaushaltsordnung, Nr. 8.2.3. Sie weist auch zu Recht auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.06.2002 a.a.O. hin. Danach ist der Widerruf der Regelfall; dies folgt aus den haushaltsrechtlichen Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und der Sparsamkeit. Außergewöhnliche Umstände, die gegen den Widerruf sprechen würden, liegen hier nicht vor. Die Klägerin hat, wie ausgeführt wurde, gleich mehrfach gegen Vergaberecht verstoßen und ist auch ihren vergaberechtlichen Dokumentationspflichten nicht in ausreichendem Maße nachgekommen. Ein außergewöhnlicher Umstand liegt auch nicht darin, dass sie mit Herrn xxx von der WSD West während der Vergabe in Kontakt stand. Wie bereits ausgeführt wurde, hat er die freihändige Vergabe des Auftrages für den Containerkran nicht genehmigt. Die Klägerin kann sich daher nicht auf Vertrauensschutz berufen. Schließlich kann sie auch nicht erfolgreich vorbringen, sie habe das mit der Förderung angestrebte Ziel erreicht. Hierauf kann es dann nicht ankommen, wenn auf dem Weg zum Ziel erheblich gegen Vergabevorschriften verstoßen worden ist. Andernfalls blieben die Verstöße sanktionslos, wenn nur die Mittel zweckentsprechend verwendet worden wären, und ein solches Ergebnis würde der hohen Bedeutung der Vergabebestimmungen nicht gerecht.

107

Gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wurde nicht verstoßen (vgl. dazu auch noch die Ausführungen zum „wie“ der Ermessensausübung). Es bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin durch den Widerruf in ernste wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten könnte, zumal sie - worauf die Beklagte mit Recht hinweist- die Möglichkeit hat, auf Stundung, Ratenzahlung und gegebenenfalls sogar Niederschlagung des Rückzahlungsbetrages zu dringen.

108

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist auch die Jahresfrist des § 49 Abs. 3 S. 2 VwVfG i.V.m. § 48 Abs. 4 VwVfG gewahrt. Für den Beginn der Frist ist die Kenntnis der Behörde von den Tatsachen maßgebend, welche den Widerruf des Verwaltungsaktes rechtfertigen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der das erkennende Gericht folgt, beginnt die Frist erst zu laufen, wenn die Behörde die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes bzw. den Widerrufsgrund erkannt hat und ihr die weiteren für die Rücknahme- bzw. Widerrufsentscheidung erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind (grundlegend: BVerwG, Beschluss vom 19.12.1984 - GrSen 1 u 2/84-, BVerwGE 70, 356). Bei einer Ermessensentscheidung, bei der -wie im vorliegenden Fall- die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände vor allem in der Sphäre des anzuhörenden Betroffenen liegen, gehört zur Herstellung der Entscheidungsreife, nach deren Eintritt die Jahresfrist erst beginnt, das Anhörungsverfahren, und zwar unabhängig von dessen Ergebnis, denn die Einwände der Anzuhörenden können nur dann ernstlich zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen werden, wenn sich die Behörde ihre Entscheidung bis zum Abschluss des Anhörungsverfahrens offen hält (BVerwG, Urteil vom 20.09.2001- 7 C 6/01-, NVwZ 2002, 485). Dies bedeutet hier, dass die Jahresfrist erst zu laufen begann, als die Klägerin durch Schreiben vom 26.03.2008 und 07.04.2008 zum Schreiben der WSD West vom 07.03.2008 Stellung genommen hatte. Der Bescheid vom 30.06.2008 erging mithin innerhalb der Jahresfrist. Das Gericht hat auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Behörde durch unzumutbare Verzögerung des Anhörungsverfahrens ihr Recht auf den Widerruf verwirkt hätte. Sie konnte erst mit der Prüfung des Vergabeverfahrens beginnen, nachdem ihr der Verwendungsnachweis vorlag.

109

Beim „ wie “ der Ermessensausübung hat die WSD West fehlerfrei eine Kürzung der Zuwendung um 20 % vorgenommen. Sie ist dabei von ihrer Verwaltungspraxis bei schweren Vergabeverstößen ausgegangen (vgl. Seite 24 ihres Schriftsatzes vom 02.04.2009). Bei solchen Verstößen ist die Verhältnismäßigkeit des Widerrufs ohne weiteres gewahrt, da dem Begünstigten immerhin 80 % der Zuwendung erhalten bleiben. Entgegen der Auffassung der Klägerin liegen auch schwere Vergabeverstöße vor. Sie hat in fünf Fällen Aufträge freihändig vergeben, obwohl sie hierzu nicht berechtigt war (vgl. zu einem gleichgelagerten Fall VG Ansbach, Urteil vom 23.10.2007- AN 1 K 05.00448-,Juris; bei dem vom VG Düsseldorf a.a.O. entschiedenen Fall ging es „nur“ um zwei Vergabeverstöße), und sie hat in diesen Fällen auch ihre Dokumentationspflichten verletzt. In der freihändigen Vergabe des Auftrages für den Containerkran liegt ebenfalls ein schwerer Verstoß. Zwar hat die Klägerin Herrn xxx durch Schreiben vom 08.08.2002 und 19.09.2002 über die Bestellung des Kranes informiert, mit ihm auch am 12.08.2002 telefoniert und ihn zu dem Schreiben vom 25.09.2002 veranlasst. Wie bereits ausgeführt wurde, hat Herr xxx die freihändige Vergabe aber nicht etwa gebilligt (wodurch ein schwerer Vergabeverstoß entfallen wäre), sondern er hat gerade auf die Anwendung der Vergabevorschriften nach der VOB hingewiesen. Der Klägerin war auch durchaus bewusst, dass die freihändige Vergabe des Containerkranes problematisch war, wie sich aus dem Aktenvermerk von Herrn xxx vom 06.09.2002 ergibt. Da die Vergabestelle der Landeshauptstadt S. sich mit diesem Vermerk nicht zufrieden gab, kam es erst zur Aufforderung vom 19.09.2002 an Herrn xxx, sich mit der Vorgehensweise der Klägerin einverstanden zu erklären. Obwohl er im Schreiben vom 25.09.2002 eine solche Erklärung gerade nicht abgab, wurde der Auftrag dann freihändig vergeben.

110

Auch die Widerrufszeitpunkte, die sich mit den Daten der Zuwendungsbescheide decken, begegnen keinen rechtlichen Bedenken (§ 49 Abs. 3 S.1 VwVfG).

111

Ermächtigungsgrundlage für das Erstattungsverlangen im Bescheid vom 30.06.2008 ist § 49a Abs. 1 S. 1 VwVfG. Nach § 49a Abs. 1 S. 2 VwVfG ist die zu erstattende Leistung durch schriftlichen Verwaltungsakt (Leistungsbescheid) festzusetzen, was hier geschehen ist.

112

Jedoch ist das im Bescheid vom 30.06.2008 enthaltene Zinsverlangen rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, soweit mehr als 3 % Zinsen beansprucht werden.

113

Rechtsgrundlage für die Verzinsung des Erstattungsbetrages ist § 49a Abs. 3 S. 1 VwVfG. Hinsichtlich des „ob“ des Verzinsungsverlangens räumt die Bestimmung nach ihrem klaren Wortlaut kein Ermessen ein. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Voraussetzungen des § 49a Abs. 3 S. 2 VwVfG vorliegen würden.

114

Die aktuelle Fassung von § 49a Abs. 3 S. 1 VwVfG schreibt zwar 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz vor. Hierauf kann aber nicht abgestellt werden. Maßgebend ist 8.4 ANBest-P; wie ausgeführt wurde, sind die ANBest-P Bestandteil der Zuwendungsbescheide geworden. Danach ist der Erstattungsbetrag aber nach Maßgabe des § 49a Abs. 3 VwVfG mit 3 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank jährlich zu verzinsen. Die Auffassung der Beklagten, es handele sich um eine dynamische Verweisung, findet weder im Wortlaut von 8.4 ANBest-P noch sonst eine Stütze. Eine dynamische Verweisung ist die Ausnahme, weil damit etwas festgelegt wird, was im gegenwärtigen Zeitpunkt noch gar nicht gilt und was oft auch noch gar nicht abzusehen ist. Wegen der aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Grundsätze der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit muss sich die dynamische Verweisung daher eindeutig aus dem Wortlaut oder aus dem Sinnzusammenhang ergeben. Typische Formulierung hierfür wäre „ in der jeweils geltenden Fassung“. Eine solche oder ähnliche Formulierung fehlt aber. Sie liegt auch nicht in den Worten „nach Maßgabe des § 49a Abs. 3 VwVfG“. Damit kann nur die Regelung der Vorschrift gemeint sein, ab wann die Verzinsung eintritt und wann von der Geltendmachung des Zinsanspruchs abgesehen werden kann. Wäre auch der jeweilige Zinssatz des § 49a Abs. 3 VwVfG gemeint gewesen, so wäre es überflüssig, ja geradezu verfehlt gewesen, konkret 3 % zu nennen, denn die Höhe hätte sich ja ohne weiteres aus § 49a Abs. 3 VwVfG ergeben. Auch der allgemeine Sinn der Nebenbestimmung spricht angesichts der konkreten Nennung von 3 % für eine statische Verweisung .

115

Soweit die WSD West im Bescheid vom 30.06.2008 auch den isolierten Zinsanspruch nach § 49a Abs. 4 S.1 VwVfG geltend gemacht hat, liegen die rechtlichen Voraussetzungen dafür vor, aber ebenfalls nur in Höhe von 3 % über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank.

116

§ 49a Abs. 4 VwVfG enthält eine eigenständige Ermächtigungsgrundlage zur Forderung von Zwischenzinsen. Sie tritt selbständig neben die Erstattungsverzinsung nach § 49a Abs. 3 VwVfG, denn die beiden Absätze haben jeweils unterschiedliche Regelungszwecke. Während es bei Absatz 3 darum geht, einen Zinsvorteil für einen zu erstattenden Betrag abzuschöpfen, bezweckt der Absatz 4, der Behörde für den Fall, dass die Leistung nicht alsbald verwendet wird, neben dem Widerruf eine mildere Reaktionsmöglichkeit zu eröffnen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.06.2002 a.a.O.). Auch soll ein Anreiz geschaffen werden, die Mittel so rasch wie möglich zweckentsprechend einzusetzen. In 8.5 ANBest-P wurde auf das Zinsverlangen ausdrücklich hingewiesen.

117

Die WSD West hat ihr Ermessen dahin ausgeübt, die Zuwendungsbescheide nicht nach § 49 Abs. 3 S.1 Nr. 1 VwVfG zu widerrufen (vgl. § 49a Abs. 4 S. 3 VwVfG). Dagegen wehrt sich die Klägerin (selbstverständlich) nicht. Aber auch die Zwischenzinsen wurden ermessensfehlerfrei verlangt (§ 49a Abs. 4 S. 1 VwVfG räumt der Behörde Ermessen ein). Die Klägerin hat die Zuwendungen nicht alsbald verwendet. „Alsbald“ bedeutet „kurz danach“. Ohne Bedeutung ist es hierbei, ob den Leistungsempfänger ein Verschulden trifft. Die nähere Festlegung der offenen Zeitangabe ist im Einzelfall vorzunehmen. Dies ist durch 1.4 S. 1 ANBest-P geschehen. (vgl. zum Begriff „alsbald“ BVerwG, Urteil vom 26.06.2002 a.a.O). Danach darf die Zuwendung nur insoweit und nicht eher angefordert werden, als sie innerhalb von zwei Monaten nach der Auszahlung für fällige Zahlungen benötigt wird. Diese Frist hat die Klägerin nicht eingehalten. Im Widerspruchsbescheid vom 08.12.2008 wird zu Recht darauf hingewiesen, dass sie durch Fax vom 06.12.2001 beantragte, die Auszahlung der Zuwendung zu veranlassen. Dies geschah dann auch, sodass die Zuwendung spätestens Mitte Februar 2002 hätte verwendet werden müssen. Dies war aber nicht der Fall. Die Klägerin verstieß zudem gegen die Verpflichtung nach 5.4 ANBest-P, es unverzüglich der Bewilligungsbehörde anzuzeigen, wenn die abgerufenen oder ausgezahlten Beträge nicht innerhalb von zwei Monaten nach Auszahlung verbraucht werden könnten. Sie kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf berufen, sie sei von der WSD West darauf hingewiesen worden, dass in dem zu Ende gehenden Jahr 2001 ausreichend Fördermittel zum Abruf bereit stünden, dies jedoch für das folgende Jahr und die kommenden Jahre nicht gesichert sei. Ein solcher schriftlicher Hinweis findet sich nicht in den Akten; wie der Vertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung einräumte, erging ihr gegenüber auch kein schriftlicher Hinweis. Aber selbst wenn sie mündlich einen derartigen Hinweis erhalten hat, entband sie dies nicht von ihren Verpflichtungen nach 1.4 und 5.4 ANBest-P; für die Einhaltung war sie selbst verantwortlich und nicht die WSD West. Sollte sie mit ihrem Vortrag zum Ausdruck bringen wollen, dass sie die Zwei-Monats-Frist von vornherein nicht einhalten konnte, dass sie aber aufgrund des Hinweises meinte, die Einhaltung der Frist nicht „ernst nehmen“ zu müssen, so hätte sie sich dies von der WSD West auf jeden Fall bestätigen lassen müssen; es ist indes nicht anzunehmen, dass die Bestätigung erfolgt wäre. Unter diesen Umständen bleibt es bei dem Regelfall, dass es der Zuwendungsempfänger zu vertreten hat, wenn er die Leistung zu früh angefordert hat (vgl. nochmals BVerwG, Urteil vom 26.06.2002 a.a.O.).

118

Dies gilt auch für den Betrag in Höhe von ca. 2,9 Millionen EUR, der als Entschädigungssumme für die Firma xxx diente. Diesen Betrag stellte die WSD West der Klägerin entgegen derer Behauptung nicht „zur freien Verfügung“ zur Verwendung, sondern die Zuwendung fiel ebenso wie die weiteren Zuwendungen unter 1.4 und 5.4 ANBest-P. Auch hier wurde die Zwei-Monats-Frist aber nicht eingehalten.

119

Der angefochtene Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides enthält auch ausreichende Ermessenserwägungen.

120

Jedoch durfte die WSD West auch im Hinblick auf den Zinsanspruch nach § 49a Abs. 4 S. 1 VwVfG nicht mehr als 3 % Zinsen über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank verlangen. 8.5 ANBest-P nennt diesen Zinssatz; es handelt sich auch hier wieder um eine statische Verweisung. Zur Begründung wird auf die Ausführungen zu § 49a Abs. 3 S. 1 VwVfG Bezug genommen.

121

Das Gericht sieht davon ab, die Höhe der Zinsen, die von der Klägerin rechtmäßig verlangt werden können, selbst neu zu berechnen. Dies würde einen erheblichen rechnerischen Aufwand bedeuten (vgl. die umfangreiche Zinsberechnung der WSD West, S. 1359 ff. der Behördenakten), und das ist nicht die Aufgabe des Gerichts als eines Recht-

122

sprechungs- Organes. Es verfährt daher nach § 113 Abs. 2 S. 2 VwGO. Alle Zinszahlungen sind von der WSD West neu wie folgt zu berechnen: es sind Zinsen in Höhe von 3 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank jährlich anzusetzen. An den von der WSD West bisher zugrunde gelegten Zeiträumen ändert sich nichts. Nach der Neuberechnung wird die WSD West nach § 113 Abs. 2 S. 3 VwGO zu verfahren haben.

123

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 S. 1 VwGO. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten der Klägerin war für notwendig zu erklären, weil die Rechtslage schwierig ist (§ 162 Abs. 2 S. 2 VwGO).

Gründe