Urteil vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 18 Sa 45/06

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ulm vom 02.08.2006 - 2 Ca 170/06 - wie folgt abgeändert:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

II. Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger auf dessen Arbeitszeitkonto für den 11.07.2005 7,5 Stunden gutzuschreiben.

Der Kläger ist seit 1987 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängern als Facharbeiter mit einer jährlichen Arbeitszeit von 2.036 Stunden und einem Monatsbruttolohn von ca. 2.000,- EUR beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die tarifvertraglichen Bestimmungen zwischen der Gewerkschaft T. und den Betrieben der D. Anwendung, u.a. der Tarifvertrag zur Regelung der Jahresarbeitszeit für die Arbeitnehmer der D. (im Folgenden: JazTV, Blatt 57 ff. der erstinstanzlichen Akte) und der Arbeitszeittarifvertrag für die Arbeitnehmer von Schienenverkehrs- und Schieneninfrastrukturunternehmen des AgvMoVe (im folgenden: AZTV-S, Blatt 75 ff. der erstinstanzlichen Akte). Im AZTV-S finden sich u.a. folgende Regelungen:

„ § 5 Arbeitszeitkonto

(1) Für den Arbeitnehmer wird ein Arbeitszeitkonto geführt, in dem die geleisteten Zeiten und die nach den tarifvertraglichen und gesetzlichen Bestimmungen zu verrechnenden bzw. anzurechnenden Zeiten fortlaufend erfasst werden. Das Arbeitszeitkonto dient auch als arbeitszeitrechtliche Grundlage für das Entgelt.

…

§ 9 Arbeitszeitverteilung

….

(5) Fällt Arbeit aus, ist der Arbeitnehmer spätestens am Vortag hierüber zu informieren. Der Arbeitgeber kann verlangen, dass die ausgefallene Arbeitszeit nachgeholt wird.

…

(8) Bei Arbeitsversäumnis wegen der vorübergehenden Unmöglichkeit der Arbeitsleistung (z.B. Mangel an Roh- und Betriebsstoffen, Stromabschaltungen, Naturkatastrophen am Wohn- oder Arbeitsort oder auf dem Wege zum Arbeitsplatz) erhält der Arbeitnehmer für jeweils bis zu fünf aufeinander folgende Tage Entgelt für jeweils 1/261 des individuellen regelmäßigen Jahresarbeitszeit-Solls nach §§ 2 und 3 je Tag ohne Anrechnung von Arbeitszeit fortgezahlt.“

Für die Einteilung der Rufbereitschaft werden bei der Beklagten Bereitschaftspläne aufgestellt, die den Mitarbeitern im voraus bekannt sind und vom Betriebsrat die Zustimmung nach § 87 BetrVG erhalten haben.

Am Sonntag, den 10.07.2005 war der Kläger im Rahmen der Rufbereitschaft zu einem Entstörungseinsatz gerufen worden. Dieser dauerte von 18.35 Uhr bis am 11.07.2005 um 5.15 Uhr. Der Kläger konnte aufgrund arbeitszeitrechtlicher Bestimmungen die zunächst von 6.15 Uhr bis 16.00 Uhr geplante Arbeitsleistung am 11.07.2005 nicht antreten. Die frühestmögliche Arbeitsaufnahme wäre 14.15 Uhr gewesen, eine Arbeitsaufnahme zu diesem Zeitpunkt wurde von der Beklagten nicht eingefordert, von dem Kläger nicht angeboten. Im Zeitraum von 6.15 Uhr bis 16.00 Uhr wäre eine halbe Stunde unbezahlte Pause enthalten. Für die Einschränkung der persönlichen Dispositionsfreiheit erhielt der Kläger für die Rufbereitschaftszeiten eine Zulage in Höhe von zuletzt EUR 1,76 pro Stunde. Während der im Rahmen der Bereitschaft anfallenden Arbeitszeit erhielt der Kläger die übliche Vergütung zuzüglich Nachtarbeitszulage. Die Arbeitszeit wurde auch auf dem Arbeitszeitkonto des Klägers gutgeschrieben.

Der Kläger ist der Meinung gewesen, die Zeit am 11.07.2005 von 6.15 Uhr bis 16.00 Uhr sei als Arbeitszeit zu werten, da er nicht einen Tag vorher über den Ausfall informiert worden sei. Die Beklagte habe den Ausfall der geplanten Arbeitsleistung des Klägers zu vertreten. Aufgrund nicht unerheblicher Personaleinsparungen nehme sie billigend in Kauf, dass Beschäftigte während der Rufbereitschaft auch für Regeleinsätze verplant würden und somit geplante Arbeitszeiten ausfallen. Der Kläger habe seine Arbeitskraft ab 14.15 Uhr nicht anbieten müssen, da es der Beklagten möglich gewesen sei, den Kläger zur Arbeitsleistung aufzufordern.

Der Kläger hat beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, die für den Kläger ausgefallene Tagschicht vom 11.07.2005 in der Zeit von 6.15 Uhr - 16.00 Uhr auf dem Arbeitszeitkonto des Klägers mit 9 Stunden und 15 Minuten gutzuschreiben.

Die Beklagte hat beantragt

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht gewesen, die Bewertung der Arbeitszeit könne nicht erfolgen. Es liege in der Natur der Rufbereitschaftsregelungen, dass Mitarbeiter außerhalb der Regelarbeitszeit zum Einsatz kommen können und in diesem Falle Arbeitszeit leisten. Regeleinsätze fänden während der Rufbereitschaft nicht statt. In der Zeit bis 14.15 Uhr habe für den Kläger ein Beschäftigungsverbot bestanden, was niemand zu vertreten gehabt habe. § 9 Abs. 5 AZTV-S greife nicht ein, weil die Regelarbeit nicht ausfalle, sondern weil sie nicht mehr geleistet werden dürfe. § 9 Abs. 8 AZTV-S finde auch für die Fälle der rechtlichen Unmöglichkeit Anwendung. Gehe man davon aus, dass ein Fall der Arbeitsversäumnis wegen vorübergehender Unmöglichkeit vorliege, sei zwar das Arbeitsentgelt fortzuzahlen, jedoch ausdrücklich ohne Anrechnung von Arbeitszeit. Diese sei dem Kläger nicht gutzuschreiben.

Der Kläger habe für die Zeit ab 14.15 Uhr seine Arbeitskraft auch nicht angeboten, so dass für diese Zeit die Beklagte nicht in Annahmeverzug geraten sei.

Mit Urteil vom 02.08.2006 verurteilte das Arbeitsgericht Ulm die Beklagte, für den 11.07.2005 von 6.15 bis 14.15 Uhr auf dem Arbeitszeitkonto des Klägers unter Berücksichtigung einer halbstündigen Pause 7,5 Stunden gutzuschreiben. Im Übrigen wies es die Klage ab. Für den Zeitraum bis 14.15 Uhr liege ein Fall rechtlicher Unmöglichkeit vor. Der Kläger behalte jedoch seinen Anspruch auf Gegenleistung in Form einer Zeitgutschrift, da die Beklagte für den Ausfall der Arbeitszeit verantwortlich sei. Sie habe diese Verantwortung durch tarifvertragliche Vereinbarungen übernommen. Für die Zeit nach 14.15 Uhr sei ein Anspruch des Klägers nicht gegeben, da rechtliche Unmöglichkeit nicht mehr bestanden habe und der Kläger seine Arbeitsleistung nicht angeboten habe.

Gegen dieses Urteil, welches der Beklagten am 23.08.2006 zugestellt wurde, richtet sich die am 08.09.2006 eingelegte und nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 23.11.2006 begründete Berufung der Beklagten. Nach § 5 AZTV-S bestehe für den Arbeitnehmer ein Anspruch, die geleistete Zeit und die nach den tarifvertraglichen und gesetzlichen Bestimmungen zu verrechnenden bzw. anzurechnenden Zeiten fortlaufend zu erfassen. Ein entsprechender Anspruch könne sich nur aus § 9 Abs. 5 AZTV-S, aus § 9 Abs. 8 AZTV-S, aus § 615 BGB oder aus § 611 BGB i.V.m. §§ 275, 326 Abs. 2 BGB ergeben. Keine dieser Regelungen komme vorliegend zur Anwendung. § 9 Abs. 5 komme nicht in Betracht, da dieser den Ausfall von Arbeit, nicht den Ausfall von Arbeitszeit regle. Die Regelung sei dem Annahmeverzug des Arbeitgebers nachempfunden und gehe davon aus, dass der Arbeitsausfall aus der Sphäre des Arbeitgebers herrühre, enthalte aber die Besonderheit, dass der Arbeitgeber die Nachleistung der Arbeitsleistung verlangen könne. Dieser Anspruch hänge nicht von der vorherigen Information des Arbeitgebers ab, wenn nicht die Arbeit ausfalle, sondern die Arbeitszeit nicht erbracht werden könne. Ein Anspruch auf Zeitgutschrift ergebe sich auch nicht aus § 9 Abs. 8 AZTV-S. Diese Regelung enthalte lediglich einen Vergütungsanspruch ohne Anrechnung der Arbeitszeit. Auch unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges ergebe sich kein Anspruch des Klägers. Bei objektiver Unmöglichkeit der Leistung könne Annahmeverzug nicht entstehen. § 615 Satz 3 BGB finde keine Anwendung, da dieser den Annahmeverzug des Arbeitgebers voraussetze.

Auch § 5 Abs. 1 AZTV-S i.V.m. §§ 275, 326 Abs. 2 BGB gebe keinen Anspruch auf Zeitgutschrift. Die Beklagte sei nicht allein oder überwiegend dafür verantwortlich, dass der Kläger die von ihm zu leistende Arbeitszeit nicht geleistet habe. Die einzige kausale Ursache für den Ausfall der Leistungspflicht sei § 5 Abs. 1 ArbZG. Die weitergehende Ursache der Unmöglichkeit, den Kläger zur Rufbereitschaft heranzuziehen und die tatsächliche Erbringung der Arbeitsleistung aufgrund seines Einsatzes während der Rufbereitschaft seien im Rahmen des § 326 Abs. 2 BGB nicht zu berücksichtigen. Selbst wenn man den Arbeitseinsatz während der Rufbereitschaft als Umstand berücksichtigen würde, handle es sich hierbei nicht um einen Umstand, der eine auch nur überwiegende Verantwortlichkeit der Beklagten begründete. Eine vertragliche Übernahme der Verantwortung durch die Beklagte liege nicht vor. Rufbereitschaft sei eine Form üblicher Leistungserbringung, die im Austauschverhältnis der Vertragsparteien regelmäßig anfalle. Eine einseitige Übernahme von Pflichten für den Arbeitgeber sei daraus nicht begründbar. Eine überwiegende Verantwortlichkeit der Beklagten lasse sich auch nicht aus dem Tarifvertrag herleiten, da § 9 Abs. 5 auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sei und § 9 Abs. 8 keinen Anspruch auf Anrechnung der Arbeitszeit beinhalte.

Die Beklagte beantragt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ulm vom 02.08.2006 (2 Ca 170/06) abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Grund für die Unmöglichkeit der Leistung sei allein oder weit überwiegend von der Beklagten zu vertreten. Diese habe die Rufbereitschaft unmittelbar vor der Regelarbeitszeit des Klägers vorgesehen. Die Beklagte habe das Risiko auch aufgrund tarifvertraglicher Vereinbarung übernommen. Der Kläger habe nach § 9 Abs. 5 AZTV-S einen Anspruch darauf, dass die infolge der Rufbereitschaft ausgefallene Arbeit auf seinem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben werde. Die Arbeit sei ausgefallen, da sie nicht geleistet werden durfte. Nacharbeit könne der Arbeitgeber nur bei Wahrung der Ankündigungsfrist verlangen. § 9 Abs. 8 AZTV-S sei nicht anwendbar, da hier lediglich Fälle tatsächlicher Unmöglichkeit erfasst würden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß den §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 313 Abs. 2 ZPO auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze samt den dazu gehörenden Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die gemäß § 64 Absatz 1 und 2a ArbGG statthafte Berufung wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).

II.

Die Berufung ist auch begründet. Die Arbeitszeit am 11.07.2005 von 6.15 Uhr bis 14.15 Uhr ist auf dem Arbeitszeitkonto des Klägers nicht gutzuschreiben.

Ein Anspruch des Klägers auf Gutschrift der streitgegenständlichen Zeiten auf dem Arbeitszeitkonto ist nur dann gegeben, wenn gemäß § 5 AZTV-S die Zeiten tatsächlich geleistet wurden oder nach den tarifvertraglichen und gesetzlichen Bestimmungen zu verrechnen bzw. anzurechnen sind. Da der Kläger im maßgeblichen Zeitraum Arbeitsleistungen unstreitig nicht erbrachte, kann der Kläger eine Gutschrift nur erwirken, wenn sich aus den tarifvertraglichen oder gesetzlichen Regelungen ein entsprechender Anspruch ergibt.

1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Anrechnung der Arbeitszeit aufgrund tarifvertraglicher Regelungen.

a) Der Kläger kann seinen Anspruch auf Gutschrift nicht bereits aus § 9 Abs. 5 AZTV-S herleiten. Nach dieser Vorschrift ist der Arbeitnehmer bei Arbeitsausfall hierüber am Vortag zu informieren, der Arbeitgeber kann in diesen Fällen die ausgefallene Arbeitszeit nachholen lassen.

Ob sich der geltend gemachte Anspruch des Klägers aus dieser Vorschrift ergibt, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Auszugehen ist zunächst vom Tarifwortlaut. Zu erforschen ist der maßgebliche Sinn der Erklärung, ohne am Buchstaben zu haften. Der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien ist über den reinen Wortlaut hinaus mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefern und nur so der Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann (ständige Rechtsprechung des BAG, vergl. BAG, Urteil vom 09.03.1983 - 4 AZR 61/80 - AP Nr. 128 zu § 1 TVG Auslegung, BAG, Urteil vom 12.09.1984 - 4 AZR 336/82 - AP Nr. 135 zu § 1 TVG Auslegung, BAG AP Nr. 39 zu § 23a BAT). Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, dann können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrages, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen; im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG, Urteil vom 11.11.1998 - 4 AZR 756/97 - AP Nr. 259 zu §§ 22, 23 BAT 1975; BAG Urteil vom 14.04.1999 - 4 AZR 189/98 -AP Nr. 1 zu § 23a BAT-O).

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt die Auslegung nach Auffassung der Kammer, dass der Fall der Nichterbringung von Arbeitsleistungen aufgrund der Anwendung des Arbeitszeitgesetzes nicht unter § 9 Abs. 5 AZTV-S zu fassen ist.

Das Arbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass nach § 9 Abs. 5 AZTV-S der Arbeitgeber Nacharbeit nur verlangen kann, wenn er die Ankündigungsfrist des Satzes 1 dieser Vorschrift einhält. Auch ohne ausdrückliche Regelung muss hieraus der Rückschluss gezogen werden, dass bei Nichteinhaltung der Ankündigungsfrist nach Arbeitsausfall auch ohne Nachleistung der Arbeit die Arbeitszeit gutgeschrieben wird. Dies ist die einzig mögliche Konsequenz aus der Vorschrift des § 9 Abs. 5, da ansonsten ohne Anrechnung der Arbeitszeit der unterbliebene rechtzeitige Hinweis durch den Arbeitgeber den Arbeitgeber besser stellen würde als bei rechtzeitiger Information. Diese Rechtsfolge kann von den Tarifvertragsparteien nicht gewollt gewesen sein. Dem Arbeitsgericht ist deshalb darin beizupflichten, dass im Falle der Nichteinhaltung der Frist bei Wegfall der Arbeit der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Gutschrift der entfallenen Arbeitszeit hat. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgericht zum Sinn und Zweck der tarifvertraglichen Vorschrift (Planbarkeit der Freizeit durch den Arbeitnehmer) verwiesen.

Die Regelung des § 9 Abs. 5 AZTV-S betrifft nach Auffassung der Kammer jedoch nicht die vorliegende Fallkonstellation. Der Berufungsführerin ist darin beizupflichten, dass die Regelung des § 9 Abs. 5 AZTV-S die Fälle der rechtlichen Unmöglichkeit der Erbringung der Arbeitsleistung nicht umfasst. Bereits vom Wortlaut der Vorschrift her ist nicht der Ausfall von Arbeitszeit, sondern ausschließlich der Ausfall von „Arbeit“ umfasst. Der Begriff der „Arbeit“ ist nicht mit dem Begriff der „Arbeitszeit“ gleichzusetzen. Dies folgt bereits daraus, dass innerhalb des § 9 Abs. 5 einerseits vom Ausfall der „Arbeit“ gesprochen wird, andererseits in Satz 2 die Nachholung der „Arbeitszeit“ angesprochen wird. Aufgrund dieser in der Vorschrift selber vorgenommenen Differenzierung der Begriffe ist davon auszugehen, dass die Verwendung des Wortes „Arbeit“ von den Tarifvertragsparteien bewusst gewählt worden ist und nicht neben dem Ausfall der Arbeit auch den Ausfall von Arbeitszeiten umfassen sollte.

Auch aus dem Sinn und Zweck der tarifvertraglichen Vorschrift ist nichts anderes zu entnehmen. Soweit die Vorschrift auf Ausfall von Arbeit Bezug nimmt, erreicht sie in Abweichung der gesetzlichen Regelungen über einen vom Arbeitgeber zu vertretenden Arbeitsausfall eine Verpflichtung des Arbeitnehmers, Arbeiten nachzuleisten, um eine Gutschrift der Arbeitszeiten und Zahlung der Vergütung zu erhalten. Das Annahmeverzugsrisiko des Arbeitgebers soll hiermit auf die Fälle kurzfristigen Arbeitsausfalls reduziert werden. Der Arbeitgeber will die in seiner Sphäre liegenden Hinderungsgründe reduzieren. Dies setzt voraus, dass der Arbeitnehmer bereit und in der Lage ist, die Arbeitsleistungen zu erbringen. Hiervon unterscheidet sich die vorliegende Konstellation. Aufgrund der gesetzlichen und tarifvertraglichen Regelungen zur Arbeitszeit (§ 5 Abs. 1 und 2 ArbZG i.V.m. § 7 Abs. 1 Nr. 3 ArbZG i.V.m. § 9 Abs. 3 Nr. 9 AZTV-S) ist es dem Arbeitnehmer untersagt, während der Ruhezeiten seine Arbeitsleistung zu erbringen. Hierbei handelt es sich typischerweise um kurzfristige Ausfälle, da davon auszugehen ist, dass der Arbeitgeber die regulären Arbeitszeiten so plant, dass die Ruhezeiten eingehalten werden können. Nur in Fällen unvorhergesehenen Arbeitseinsatzes kann es zur Nichteinhaltung von Ruhezeiten kommen. Dies sind jedoch gerade die Zeiten, welche nicht vorher bekannt sind und deshalb dem Arbeitnehmer gerade nicht vorher mitgeteilt werden können. Diese Fälle sind deshalb auch vom Sinn und Zweck der Vorschrift nach Auffassung der Kammer nicht erfasst.

b) Der Kläger kann auch unmittelbar aus § 9 Abs. 8 AZTV-S einen Anspruch auf Gutschrift nicht herleiten. Unabhängig von der Frage, ob im hier vorliegenden Fall der rechtlichen Unmöglichkeit der Erbringung der Arbeitsleistung § 9 Abs. 8 AZTV-S anwendbar ist, ergäbe sich bei Anwendung dieser Vorschrift für den Kläger hieraus kein Anspruch auf Gutschrift der Arbeitszeiten, sondern - wie zwischen den Parteien unstreitig - allenfalls ein hier nicht im Streit stehender Anspruch des Klägers auf Fortzahlung des Entgelts (ohne Gutschrift der Arbeitszeit) mit der Folge, dass der Arbeitnehmer die ohne Leistung vergütete ausgefallene Arbeitszeit nachleisten müsste.

2. Ein Anspruch des Klägers auf Anrechnung der Arbeitszeit folgt auch nicht aus § 5 AZTV-S in Verbindung mit gesetzlichen Vorschriften.

a) Annahmeverzugsansprüche des Klägers sind nicht zu bejahen. Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass ein Fall des Annahmeverzuges nicht vorliegt. Voraussetzung für den Annahmeverzug ist die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit der Leistung (Palandt, 66. Auflage 2007, § 615 Rz. 7, Münchner Kommentar zum BGB, 4. Auflage, § 615 BGB Rz. 4). Aufgrund der gesetzlichen Regelungen zur Einhaltung von Ruhezeiten fehlt es vorliegend an der rechtlichen Möglichkeit der Erbringung der Arbeitsleistung. Unmöglichkeit der Leistung schließt Ansprüche aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs aus (BAG, Urt. v. 18.12.1986, 2 AZR 34/86 AP Nr. 2 zu § 297 BGB). Hieran ändert sich auch nichts aufgrund des neu eingeführten § 615 Satz 3 BGB, welcher dem Arbeitgeber auch die Risiken aus dem betrieblichen Bereich im Rahmen der Annahmeverzugsansprüche aufbürdet, da auch insoweit Voraussetzung ist, dass sich der Arbeitgeber in Annahmeverzug befindet (Palandt, 66. Auflage 2007, § 615 Rz. 21, Hessisches Landesarbeitsgericht, Urt. v. 28.11.2003, 17 Sa 1066/03, zitiert nach Juris). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 08.04.2002 (15 Sa 119/01). Der dort entschiedene Sachverhalt weicht von der vorliegenden Konstellation insoweit ab, als dass der Arbeitnehmer nicht aufgrund vorgeschriebener Ruhezeiten die Arbeit nicht aufnehmen konnte, sondern aufgrund des Ausfalles seiner Arbeitsgruppe zugewiesener Kollegen. Es liegt bezogen auf den Kläger in dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall keine rechtliche Unmöglichkeit vor, vielmehr befand sich die Beklagte insoweit in Annahmeverzug.

b) Der Kläger hat des weiteren keinen Anspruch aus §§ 275 Abs. 1, 326 Abs. 2 BGB.

Gemäß § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf Leistung ausgeschlossen, wenn diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Aufgrund der arbeitszeitrechtlichen Regelungen war dem Kläger die Erbringung der Arbeitsleistung aus rechtlichen Gründen am 11.07.2005 in der Zeit von 6.15 Uhr bis 14.15 Uhr unmöglich geworden. Der Kläger ist damit für diesen Zeitraum von der Verpflichtung, seine Arbeitsleistung zu erbringen, freigeworden. Er behält den Anspruch auf die Gegenleistung in diesen Fällen nur, wenn der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eingetreten ist, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB. Da ein Annahmeverzug des Gläubigers nicht gegeben ist, kommt vorliegend eine Leistungsverpflichtung der Beklagten nur in Betracht, wenn die Beklagte allein oder weit überwiegend für den eingetretenen Umstand der Unmöglichkeit verantwortlich ist. Ein Verschulden ist nicht erforderlich. Die Verantwortlichkeit des Gläubigers kann sich aus einem Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten ergeben (Palandt, 66. Auflage 2007 § 326 Rz. 9) oder wenn der Gläubiger nach der vertraglichen Risikoverteilung die Gefahr für ein bestehendes Leistungshindernis übernommen hat (BGH NJW 2002, 595). Erforderlich ist, dass der Gläubiger die Verantwortung für einen gewissen Beitrag zum Vertragsvollzug im Vertrag (ausdrücklich oder konkludent) übernommen hat. Die Verantwortung ergibt sich vorrangig aus der Übernahme derselben und nicht aus der Zuweisung nach Sphären (Münchner Kommentar zum BGB, § 326 Rz. 55).

Entgegen der Auffassung des Hessischen Landesarbeitsgerichts (a.a.O.) ist die Kammer der Auffassung, § 615 Satz 3 BGB finde im Rahmen des § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB keine Anwendung. Neben dem Fehlen einer ausdrücklichen gesetzlichen Neuregelung im Rahmen des § 326 Abs. 2 BGB entsprechend der Neuregelung des § 615 Satz 3 BGB spricht auch der unterschiedliche Sinn und Zweck der Regelungen gegen eine analoge Anwendung des § 615 Satz 3 BGB. Die Vorschriften über den Annahmeverzug setzen im Unterschied zu den Fällen der Unmöglichkeit die Leistungsbereitschaft und Leistungsmöglichkeit des Arbeitnehmers voraus. Damit betreffen die Fälle des § 615 Satz 3 BGB die Situationen, in denen ausschließlich aus der Sphäre des Arbeitgebers kommende Ursachen zur Nichterbringung der Arbeitsleistung führen. In diesen Fällen soll der Arbeitgeber für den Ausfall einstehen. Hiervon unterscheiden sich die Fälle der Unmöglichkeit. Neben Ursachen für den Eintritt der Unmöglichkeit, welche aus der betrieblichen Sphäre kommen, sind auch Umstände denkbar, die weder der Sphäre des Arbeitgebers noch derjenigen des Arbeitnehmers zuzuordnen sind, z.B. gesetzliche Beschäftigungsverbote. Es ist nicht ersichtlich, weshalb entgegen einer entsprechenden ausdrücklichen gesetzlichen Regelung dieses Risiko ebenfalls dem Arbeitgeber aufzubürden sein soll. Für eine entsprechende Anwendung des § 615 Satz 3 BGB im Rahmen des § 326 Abs. 2 BGB ist deshalb kein Raum.

Damit bleibt es aus Sicht der Kammer bei dem Grundsatz, dass ein Anspruch des Klägers nur zu bejahen ist, wenn der Arbeitgeber die Verantwortung für den Arbeitsausfall übernommen hat. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht gegeben.

aa) Gegen die Übernahme der Verantwortung durch die Beklagte spricht der Umstand, dass die Beklagte den unmittelbaren Eintritt der Unmöglichkeit nicht zu verantworten hatte. Die Unmöglichkeit basiert zunächst auf rechtlichen Gründen, den maßgeblichen arbeitszeitrechtlichen Bestimmungen. Der Eintritt dieser gesetzlichen Bestimmungen seinerseits ist zurückzuführen auf den Eintritt eines Störfalles während der Rufbereitschaft. Auch für den Störfall selber trägt die Beklagte keine Verantwortung.

bb) Die Beklagte hat jedoch aufgrund der zeitlichen Einrichtung der Rufbereitschaft, welche es ermöglicht, dass bei Einsatz während der Rufbereitschaft die reguläre Arbeit aufgrund arbeitszeitrechtlicher Bestimmungen nicht erbracht und diese Arbeitszeit nicht eingehalten werden kann, die Ursache dafür gesetzt, dass bei Eintritt eines Störfalles während der Rufbereitschaft die Erbringung der Arbeitsleistung (teilweise) unmöglich wird. Eine Übernahme dieser Verantwortung durch die Beklagte ist nicht erfolgt.

(1) Aus § 9 Abs. 5 AZTV-S ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte für Fälle vorliegender Art die Verantwortung übernehmen wollte. Wie bereits ausgeführt, ergibt die Auslegung dieser Vorschrift, dass die Fälle rechtlicher Unmöglichkeit vorliegender Art hiervon nicht erfasst sind. Der Arbeitgeber hat somit durch diese tarifvertragliche Regelung auch keine Verantwortung für den Arbeitsausfall vorgenommen.

(2) Die Verantwortung für den Arbeitsausfall vorliegender Art ist auch nicht aus § 9 Abs. 8 AZTV-S herzuleiten. Ungeachtet der Frage, ob ein Fall der Arbeitsversäumnis wegen der vorübergehenden Unmöglichkeit der Arbeitsleistung im Sinne dieser Vorschrift überhaupt vorliegt - wurde nicht vereinbart, dass die Arbeitszeit gutgeschrieben wird, sondern ausschließlich, dass die Vergütung fortzuzahlen ist. Dieses Ziel verfolgt der Kläger mit vorliegender Klage nicht.

cc) Der Kläger kann sich zur Herbeiführung seines Anspruchs auch nicht wirksam auf § 242 BGB berufen. In Betracht kommt grundsätzlich die Herbeiführung des zur Primärschuldbefreiung führenden Umstands durch eigenes freies Verhalten des Arbeitgebers in einer Weise, welche es mit § 242 BGB aus dem Grundsatz des venire contra factum proprium unvereinbar machte, wenn sich dieser auf die Befreiung beruft. Dies ist jedoch für die vorliegende Konstellation nicht zu bejahen. Einen Rechtssatz des Inhalts, dass jeder Bereitschaftsdienst hinsichtlich der während ihrer Dauer geleisteten Arbeit mangels ausdrücklicher anderweitiger Vereinbarung eine besondere Leistung ist, die neben der eigentlichen Leistung aufgrund des Dienst- oder Arbeitsvertrages zu erbringen und zu vergüten ist, gibt es nicht. Bei Vereinbarung einer regelmäßigen Arbeitszeit tritt die im Rahmen einer Rufbereitschaft während der Nacht geleistete Arbeit an die Stelle der üblicherweise während der Tagschicht zu erbringenden Arbeitsleistung. Die nach seinen vertraglichen Bedingungen für den Kläger maßgebliche Arbeitszeit deckt sich nicht in allen Fällen mit seiner regelmäßigen Arbeitszeit. Diese kann Verschiebungen erfahren, wenn der Arbeitnehmer aufgrund der Rufbereitschaft außerhalb seiner üblichen Arbeitszeit zur Arbeit herangezogen wird (BAG, Urteil vom 05.07.1976, AP Nr. 10 zu § 12 AZO). Es widerspricht nicht den Grundsätzen von Treu und Glauben, wenn sich der Arbeitgeber in diesen Fällen auf Unmöglichkeit beruft.

Der Kläger hat somit unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anspruch auf Anrechnung der nicht tatsächlich geleisteten Arbeitszeit.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

IV.

Die Kammer hat im Hinblick auf die Frage der Auslegung des Tarifvertrages und die damit einhergehende grundsätzliche Bedeutung die Revision gemäß § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG zugelassen.

gez. ,……….Dr. Rieker,………. Grein,……… Stocker,……….

Gründe