Beschluss vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 21 TaBV 5/09

Tenor

1. Die Beschwerde des Beteiligten Ziff. 1 gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 11.03.2009 - AZ: 30 BV 203/08 - wird zurückgewiesen.

2. Die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten des Verfahrens streiten in der Beschwerde darüber, ob die Beteiligte zu 2 als ein Tendenzunternehmen im Sinne des § 118 BetrVG anzusehen ist.

Die Beteiligte zu 2 (im Weiteren Arbeitgeberin), die zum Konzern der S. gehört, betreibt das Theater in S.; in diesem Theater werden in unregelmäßigen Perioden wechselnde Musicals aufgeführt.

Der Beteiligte zu 1/Antragsteller (im Weiteren: Betriebsrat) ist der am Standort S. zuletzt im April 2006 gewählte Betriebsrat, der neun Mitglieder hat.

Insgesamt sind derzeit bei der Arbeitgeberin 112 Arbeitnehmer beschäftigt.

Beginnend ab Ende Februar 2008 wurde im Theater in S. die Produktion „Blue Man Group“ aufgeführt. Während dieser Produktion waren bei der Arbeitgeberin 13 Mitarbeiter im Bereich der Bühnentechnik, 5 Tontechniker, 7 Mitarbeiter im Bereich Beleuchtung (Beleuchter, Technischer Leiter, Beleuchtungsmeister), 6 Mitarbeiter im Bereich „Stage Management“, 4 Mitarbeiter in der Kostüm-/Dresserabteilung, 2 Mitarbeiter in der Maske, 4 Mitarbeiter im Betriebsratsbüro, 7 Mitarbeiter in der Kantine, 4 Mitarbeiter in der Haustechnik, 3 Mitarbeiter in der Vertriebsabteilung, 3 Mitarbeiter in der Buchhaltung, 4 Mitarbeiter an der Kasse, 2 Mitarbeiter und 1 Auszubildender im Bereich „Event“, 5 Mitarbeiter an der Pforte, 2 Mitarbeiter im Orchester, 2 Darsteller und 2 Musiker beschäftigt.

Seit 13.11.2008 wird im Theater das Musical „We will rock you“ aufgeführt. Von der Arbeitgeberin werden nunmehr in der Bühnentechnik 20 Mitarbeiter, in der Tonabteilung 5 Mitarbeiter, in der Beleuchtung 13 Mitarbeiter einschließlich des Technischen Leiters, 3 Auszubildende, 6 Mitarbeiter im „Stage Management“, 6 Mitarbeiter in der Kostüm-/Dresserabteilung, 10 Mitarbeiter in der Maske, 6 Mitarbeiter einschließlich Theaterleitung im Betriebsratsbüro, 7 Mitarbeiter in der Kantine, 4 Mitarbeiter im Bereich Haustechnik, 4 Mitarbeiter im Vertrieb, 4 Mitarbeiter in der Buchhaltung, 13 Mitarbeiter an der Kasse, 2 Mitarbeiter und 1 Auszubildender im Bereich „Event“, 5 Mitarbeiter an der Pforte und 3 Mitarbeiter im Orchester beschäftigt.

Der Aufführung des Musicals „We will rock you“ liegt ein Vertrag zwischen der S. und der Arbeitgeberin auf der einen und der F. auf der anderen Seite zu Grunde. In diesem Vertrag ist unter anderem geregelt, dass die F. die alleinige Produktionsverantwortung in Bezug auf alle produktionsspezifischen Belange des Musicals trägt und die Arbeitgeberin alleiniger Veranstalter der spielfertigen Produktion ist. Die F. wiederum hat exklusiv das Recht von einem Lizenzgeber erworben, die Bühnenproduktion des Musicals „We will rock you“ in Deutschland aufführen zu lassen. Hinsichtlich der Einzelheiten dieses Vertrages, insbesondere im Hinblick auf die Produktionsverantwortung der F. in Bezug auf die physische Produktion, die Auswahl des Produktionspersonals und bezüglich des Inhalts sowie dem Ablauf der Aufführungen wird vollinhaltlich auf die Kopie des Vertrages samt Anlagen (Bl. 23 bis 32 d. Akten) verwiesen.

Der Betriebsrat hat im wesentlichen vorgetragen,

die personelle Organisationsstruktur bei der Arbeitgeberin zeige, dass mit dem Unternehmen der Arbeitgeberin ungeachtet des Umstands, dass diese Musicals organisiere und im Theater aufführen lasse, keine künstlerische Tendenz im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes verfolgt werde. Das Erfordernis der Unmittelbarkeit setze voraus, dass das Unternehmen bzw. der Betrieb als organisatorische Einheit selbst dazu bestimmt sei künstlerische Ziele zu verwirklichen, eine nur wirtschaftliche Zielsetzung genüge nicht. Zwar seien Theater grundsätzlich Tendenzunternehmen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes, beim Theater der Arbeitgeberin handle es sich jedoch um eine reine Unterhaltungsstätte, bei der rein kommerzielle Gesichtspunkte im Vordergrund stünden. Die Arbeitgeberin verfolge ihre Gewinnerzielungsabsicht letztlich mit Einkauf fertiger Produktionen, die nach Gesichtspunkten der optimalen wirtschaftlichen Verwertbarkeit ausgesucht würden. Dementsprechend seien die Musicals „Blue Man Group“ und „We will rock you“ darauf ausgerichtet, durch die zur Verfügung gestellten technischen Hilfsmittel und das hierfür erforderliche Personal musical-technisch und organisatorisch zur Aufführung zu bringen. Eine eigene schöpferische Begabung und Gestaltung liege im Unternehmen der Beklagten nicht vor. Die Arbeitgeberin beschäftigte im Wesentlichen keine, teilweise sogar gar keine Tendenzträger und verfolge daher auch keine im Betriebsverfassungsgesetz geschützte Tendenz. Sie beschränke sich darauf, den künstlerischen Teil der Aufführung einzukaufen und den eingekauften dritten Personen dann die zur Umsetzung der Aufführung tatsächlich notwendigen persönlichen und technischen Hilfsmittel zur Verfügung zu stellen.

Der Betriebsrat hat beantragt,

festzustellen, dass es sich bei der Beteiligten zu 2 nicht um ein Tendenzunternehmen im Sinne von § 118 BetrVG handelt.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie hat im Wesentlichen dazu ausgeführt, der Betrieb eines Theaters sei arbeitsteilig organisiert und stelle sich damit auch im künstlerischen Bereich prägend als Zusammenspiel verschiedener Abteilungen dar. Zum gestalterischen Element einer jeden Theater- oder Musicalaufführung gehöre nicht nur die Darstellung selbst durch die Schauspieler und/oder Musiker. Zum Gesamteindruck, der für die künstlerische Umsetzung und Gestaltung einer derartigen Produktion mit entscheidend sei, gehören auch die Abteilungen Ton, Bühnentechnik, Requisite, Beleuchtung, Kostümschneiderei, Maske und auch das Stage Management. Diese von ihr betriebenen showbezogenen Abteilungen seien maßgeblich und existenziell für die gemeinsame Tendenzverwirklichung im Rahmen eines Theaterunternehmens. Dem tendenzbezogenen Schutzbereich des Betriebsverfassungsgesetzes widerspreche es nicht, dass verschiedene Künstlergruppen und gestalterisch Tätige in einem großen Kreativteam zusammenarbeiteten, da auch hierdurch wechselseitige Impulse und Anregungen entstünden, von der eine Kunstschaffung und Kunstproduktion lebe. Die Kreativabteilungen Ton, Beleuchtung, Bühnentechnik, Kostüm usw., arbeiteten sowohl mit der Cast als auch mit der Band zusammen und bildeten einen kreativen Fundus, der schließlich die Aufführung bestimme.

Mit Beschluss vom 11.03.2009 hat das Arbeitsgericht Stuttgart den Antrag des Betriebsrats zurückgewiesen. Es führt hierzu aus, Hauptzweck der Arbeitgeberin sei die Aufführung von Musicals in ihrem Theater und die Vornahme der hierfür erforderlichen Vorbereitungs- und Mitwirkungshandlungen. Dieser schwerpunktmäßige künstlerische Zweck des Theaters werde durch die Tatsache der Aufführung der Musicals nach Lizenzverträgen und dem Einsatz arbeitgeberfremder Künstler nicht in Zweifel gezogen. Auch bei Aufführung eines Musicals aufgrund von Lizenzverträgen mit arbeitgeberfremden Künstlern wirke die Arbeitgeberin als Mittler zwischen Künstler und Publikum.

Dieser Beschluss des Arbeitsgerichts wurde dem Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats am 09.06.2009 zugestellt (vgl. Empfangsbekenntnis Bl. 163 d. Akten-Arbeitsgericht). Mit seiner am 23.06.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Beschwerde, die er nach antragsgemäßer Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist durch das Gericht bis 21.08.2009 mit am 11.08.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat, wendet sich der Betriebsrat gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts und verfolgt seinen Antrag weiter.

Der Betriebsrat trägt im Wesentlichen vor,

aus dem Vertrag zwischen der Arbeitgeberin und der F. betreffend die Aufführung der Bühnenproduktion des Musicals „We will rock you“ ergebe sich, dass die Arbeitgeberin die spielfertige Produktion dieses Musicals eingekauft habe und das Produktionspersonal der F. aus 50 Mitarbeitern bestehe (Darsteller, Musiker, Executive Producer, Director, Resident Director, Musical Supervisor, Orchestrator, Arrangeur, Set-Designer, Costume-Designer, Light-Designer, Sound-Designer, Choreograf und Produktionsleiter). Danach reduziere sich der Einsatz des Personals der Arbeitgeberin nur auf Hilfstätigkeiten, mehr oder weniger im handwerklichen Bereich und in der Verwaltung in einem Umfang von 52 Mitarbeitern im Verwaltungsbereich und 54 Mitarbeitern ausschließlich der drei Auszubildenden im eigentlichen der Aufführung des Musicals zugeordneten unmittelbaren Bereich. Zur Ermittlung des auf die tendenzgeschützten Bestimmungen des Unternehmens entfallenden Personaleinsatzes sei nicht nur auf die Tendenzträger abzustellen, vielmehr seien auch die übrigen Mitarbeiter einzubeziehen, soweit sie mit ihrer Arbeit der Verwirklichung der tendenzgeschützten Bestimmungen des Unternehmens dienten, etwa in dem sie die technischen Voraussetzungen für die Tendenzverwirklichung schüfen. Da die Arbeitgeberin ausschließlich Mitarbeiter einsetze, die keine Tendenzträger seien (außer den drei Musikern), bedürfe sie nicht des Schutzes des § 118 BetrVG zu Lasten der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer, insbesondere im Hinblick auf den Arbeitnehmerschutz bei Betriebsänderungen.

Der Betriebsrat beantragt,

1. Den Beschluss des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 11.03.2009 - 30 BV 203/08 - abzuändern.

2. Festzustellen, dass es sich bei der Beteiligten zu 2 nicht um ein Tendenzunternehmen im Sinne von § 118 BetrVG handelt.

Die Arbeitgeberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie trägt im Wesentlichen vor,

die Beschwerde sei schon unzulässig, da der Beschwerdeführer sich weder mit den Gründen des arbeitsgerichtlichen Beschlusses, noch mit dem nunmehr neu zur Akte gereichten Vertrag auseinandersetze.

Ihr als Theaterunternehmen sei freigestellt, wie und in welchem Umfang sie die zur Aufführung gebrachten Produktionen einkaufe und welche Vertragsgestaltung sie hierfür wähle. Für den Begriff eines Theaterbetriebes sei nicht Voraussetzung, dass die hinter dem Unternehmen stehenden Organe und/oder Mitarbeiter ausschließlich persönlich die für die Tendenzverwirklichung notwendigen Leistungen als Arbeitnehmer erbrächten, da die Frage der Vertragsgestaltung für die tatsächliche Einordnung eines Unternehmens als Tendenzbetrieb völlig unerheblich sei. Es sei insoweit nicht entscheidend, ob die an der Produktion beteiligten Personen aufgrund eines Gesellschaftsvertrages, Arbeitsvertrages, freien Mitarbeitervertrages und/oder Werkvertrages für sie tätig seien. Jedes Theaterunternehmen sei darauf angewiesen, sich die zur Tendenzverwirklichung erforderlichen Darsteller und Personen „einzukaufen“, mithin diese durch entsprechende Verträge zu verpflichten; ob dies auf der Grundlage von Arbeitsverträgen oder auf der Grundlage der vorliegend vom Betriebsrat vorgelegten Vereinbarung geschehe, sei für die Beurteilung des Betriebszwecks nicht relevant. Entscheidend sei für den tendenzbezogenen Betriebszweck allein, ob das zu bildende Endprodukt unter den Schutzbereich des Betriebsverfassungsgesetzes falle. Dass bei der Aufführung Maßgaben und Vorgaben der Lizenzinhaberin, der F. , einzuhalten seien, sei für die rechtliche Beurteilung des Tendenzschutzes ohne Belang. Ebenso wie ein Dirigent von einem Notenblatt ablese und dieses umsetze, ohne dass hierdurch sein Tendenzschutz in Frage gestellt würde, seien die Umsetzungsvorgaben aus der zu Grunde liegenden Vereinbarung für die Beurteilung des Tendenzschutzes ihres Unternehmens unschädlich. Die Darbietung und Verbreitung eines Kunstwerkes sei als kunstspezifischer Vorgang sachnotwendig für die Begegnung mit dem Werk. Sie mache Musicalaufführungen dem Publikum bzw. der Öffentlichkeit zugänglich und falle damit in den von der Kunstfreiheit erfassten Wirkbereich, selbst wenn die Ausführungen des Betriebsrats in dessen Sinne zu Grunde zu legen seien.

Im Anhörungstermin am 28.01.2010 teilten die Beteiligten auf Frage des Gerichts übereinstimmend mit, dass in der Produktion des Musicals „Die drei Musketiere“, die vor der Produktion des Musicals „Blue Man group“ bei der Arbeitgeberin im Theater aufgeführt worden war, eine größere Anzahl an Darstellern und Musikern arbeitsvertraglich an die Arbeitgeberin gebunden waren. Weiter teilten sie übereinstimmend mit, dass ab September 2010 statt des derzeit aufgeführten Musicals „We will rock you“ das Musical „Ich war noch niemals in New York“ dargeboten werden wird und bei diesem Musical etwa 25 Personen im Orchester und 37 Personen in der Cast auf der Grundlage von abzuschließenden Arbeitsverträgen für die Arbeitgeberin tätig werden und dieser kommenden Aufführung kein Lizenzvertrag zu Grunde liege.

Darüber hinaus teilte der Betriebsrat auf Frage des Gerichts im Anhörungstermin mit, dass die derzeit noch als Arbeitnehmer bei der Arbeitgeberin angestellten Musiker aus seiner Sicht ohne Spielverpflichtung seien, da es sich dabei um eine im Erziehungsurlaub befindliche Arbeitnehmerin, um die freigestellte Betriebsratsvorsitzende selbst und um ein Betriebsratsmitglied handle, von dem die Arbeitgeberin derzeit keine Spielverpflichtung abrufe.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird gemäß den §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze samt den dazugehörenden Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften der Anhörungstermine verwiesen.

Entscheidungsgründe

I. Zulässigkeit der Beschwerde

1. Die Beschwerde des Betriebsrats ist gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG statthaft. Sie ist auch gemäß den §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519 Abs. 1, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist, innerhalb der verlängerten Frist begründet worden. Der vom Betriebsrat angegriffene Beschluss des Arbeitsgerichts wurde seinem Verfahrensbevollmächtigten am 09.06.2009 zugestellt (Bl. 163 d. Akten-Arbeitsgericht). Die dagegen eingelegte Beschwerde ging am 23.06.2009 beim Landesarbeitsgericht ein (vgl. Gerichtsstempel Bl. 1 d. Akten). Mit gerichtlicher Verfügung vom 08.09.2009 (Bl. 17 d. Akten) wurde auf Antrag des Verfahrensbevollmächtigen des Betriebsrats vom 31.07.2009 die Beschwerdebegründungsfrist bis einschließlich 21.08.2009 verlängert. Die Beschwerdebegründung ging schließlich am 11.08.2009 beim Landesarbeitsgericht ein (vgl. Gerichtsstempel Bl. 18 d. Akten).

2. Die Beschwerde ist auch hinreichend begründet im Sinne des § 89 Abs. 2 Satz 2 ArbGG. Die Beschwerdebegründung vom 10.08.2009 führt unter Ziffer 2 auf, dass dem Arbeitsgericht zum Zeitpunkt seiner Entscheidung nicht alle entscheidungsrelevanten Tatsachen vorgelegen hätten, insbesondere nicht der Vertrag zwischen der S. , der Arbeitgeberin und der F. für das Musical „We will rock you“. Daran anschließend argumentiert der Betriebsrat mit dem sich aus seiner Sicht aus diesem Vertrag ergebenden Ergebnis, dass bei der Arbeitgeberin im Rahmen dieses Musicals kein einziger bei ihr beschäftigter Arbeitnehmer mehr als Tendenzträger anzusehen und deshalb eine Tendenzeigenschaft des Betriebes der Arbeitgeberin zu verneinen sei. Durch diesen Vortrag findet im Hinblick auf konkret neu vorgetragene Tatsachen eine Auseinandersetzung mit dem Beschluss des Arbeitsgerichts statt. Diese Ausführung des Betriebsrats erfüllen deshalb die Voraussetzungen des § 89 Abs. 2 Satz 2 ArbGG.

3. Anderweitige Bedenken an der Zulässigkeit der Beschwerde bestehen nicht.

II. Begründetheit der Beschwerde

Die Beschwerde des Betriebsrats ist hingegen nicht begründet, da sein Antrag zwar zulässig, aber unbegründet ist.

1. Der Antrag des Betriebsrats ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO in Form der negativen Feststellungsklage zulässig. (BAG vom 21.07.1998 - 1 ABR 2/98 und vom 23.03.1999 - 1 ABR 28/98 in AP Nrn. 63 und 66 zu § 118 BetrVG 1972 - jeweils I. der Entscheidungsgründe).

Es besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis des Betriebsrats für die begehrte Feststellung. Die Arbeitgeberin beruft sich dem Betriebsrat gegenüber gegenwärtig bei der Ausübung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats auf eine Tendenzeigenschaft ihres Unternehmens.

Im Übrigen wird bezüglich der Zulässigkeit des Antrags auf die ausführlichen und zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in II. 1. der Entscheidungsgründe des Beschlusses vom 11.03.2009 verwiesen.

Für den streitgegenständlichen Antrag findet das Beschlussverfahren gemäß § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG statt. Der Betriebsrat ist auch antragsberechtigt im Sinne von § 81 Abs. 1 ArbGG, da er das Gegenteil dessen festgestellt wissen will was die Arbeitgeberin ihm gegenüber in betriebsverfassungsrechtlicher Hinsicht im Rahmen von Mitwirkungsrechten einwendet.

2. Gemäß § 118 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG finden auf Unternehmen und Betriebe, die unmittelbar und überwiegend unter anderem künstlerischen Bestimmungen dienen, Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes keine Anwendung, soweit die Eigenart des Unternehmens oder Betriebs dem entgegensteht.

Der Tendenzzweck muss in dem betreffenden Unternehmen/Betrieb selbst verwirklicht, die Tendenz muss dort direkt beeinflusst oder gestaltet werden. Die Arbeitnehmer müssen im Unternehmen/Betrieb selbst Tätigkeiten im Sinne der geistig-ideelen Bestimmungen wahrnehmen. Eine Hilfsfunktion gegenüber einem Tendenzunternehmen reicht nicht aus, um einem Unternehmen oder einem Betrieb Tendenzcharakter zu verleihen. Das gilt selbst dann, wenn durch das betreffende Unternehmen bzw. den Betrieb erst die technischen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Tendenzverwirklichung geschaffen werden (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts - etwa BAG vom 23.03.1999 in AP Nr. 66 zu § 118 BetrVG 1972).

Aus den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Tendenzschutzes folgt, dass die geistig-ideelen Bestimmungen mit Grundrechtsbezug durch § 118 Abs. 1 BetrVG auch dann privilegiert sind, wenn das Unternehmen zum Zwecke der Gewinnerzielung betrieben wird (BAG vom 27.07.1993 in AP Nr. 51 zu § 118 BetrVG 1972). Es kommt nicht einmal auf das Überwiegen einer nicht wirtschaftlichen Zielsetzung an; allein bei Mischunternehmen ist eine solche Abwägung angebracht (GK-BetrVG-Weber 8. Aufl. 2005 zu § 118 Rdnr. 23).

Ein Mischunternehmen/-betrieb liegt vor, wenn seine Betätigung sowohl tendenzgeschützten, als auch tendenzfreien Bestimmungen dient (vgl. etwa zum Betrieb eines zoologischen Gartens: BAG vom 21.06.1989 - 7 ABR 58/87 in AP Nr. 53 zu § 118 BetrVG 1972).

Mit dem Tendenzschutz für Unternehmen/Betriebe mit künstlerischen Bestimmungen sichert der Gesetzgeber die Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG betriebsverfassungsrechtlich ab. Dementsprechend ist bei der Begriffsbestimmung die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts maßgeblich. Danach ist das Wesentliche der künstlerischen Betätigung die freie schöpferische Gestaltung in der Eindrücke, Erfahrungen, Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formensprache zu unmittelbarer Anschauung gebracht werden. Alle künstlerische Tätigkeit ist ein Ineinander von bewussten und unbewussten Vorgängen, die rational nicht aufzulösen sind. Beim künstlerischen Schaffen wirken Intuition, Fantasie und Kunstverstand zusammen; es ist primär nicht Mitteilung, sondern unmittelbarster Ausdruck der individuellen Persönlichkeit des Künstlers (BVerfG vom 24.02.1971 in NJW 1971, 1645). Die Kunstfreiheit betrifft aber nicht nur die künstlerische Betätigung selbst, den sogenannten Werkbereich, sondern darüber hinaus auch die Darbietung und Verbreitung des Kunstwerks, den sogenannten Wirkbereich. An diesem weiten Kunstbegriff hat sich auch die Auslegung des § 118 BetrVG zu orientieren (BAG vom 15.02.1989 - 7 ABR 12/87 in AP Nr. 39 zu § 118 BetrVG 1972).

Unternehmen mit künstlerischer Bestimmung sind Theater (BAG vom 28.10.1986 - 1 ABR 16/85 in AP Nr. 32 zu § 118 BetrVG 1972), Orchesterbetriebe (BAG vom 07.11.1975 - 1 AZR 74/74 in AP Nr. 1 zu § 130 BetrVG 1972 und vom 03.11.1982 in AP Nr. 12 zu § 15 KSchG 1969), Museen, Konzertunternehmen, Filmhersteller und -verleiher, Konzertagenturen, Veranstalter von Kunstausstellungen, Buch- und Musikverlage (BAG vom 14.11.1975 und vom 15.02.1989 in AP Nrn. 5 und 39 zu § 118 BetrVG 1972), Produzenten von Schallplatten-Kompaktdiscs und Musikkassetten, wenn sie so organisiert sind, dass sie eine dem Buchverleger vergleichbare Vermittlerstellung einnehmen und nicht zugleich die reine Schallplattenproduktion überwiegt.

Keinen Tendenzschutz genießen Filmtheater, solange sie sich darauf beschränken, die ihnen angebotenen Filme vorzuführen und eine Auswahl allenfalls nach kommerziellen Gesichtspunkten treffen. Gleiches gilt für Buch- und Musikhandlungen sowie Videotheken, bei denen der Handel im Vordergrund steht, sowie nur kommerziell betriebene Tanz- und Unterhaltungsstätten (GK-BetrVG-Weber zu § 118 Rdnr. 117 m.w.N.).

Ob Zirkusunternehmen und Revuen Tendenzschutz genießen ist hingegen streitig (für einen Tendenzschutz: GK-BetrVG-Weber zu § 118 Rdnr. 16; H/S/W-Hess zu § 118 Rdnr. 20; Richardi/Thüsing BetrVG 11. Aufl. zu § 118 Rdnr. 73; Galperin/Löwisch BetrVG 6. Aufl. zu § 118 Rdnr. 23; Wlotzke-Bender BetrVG 3. Aufl. zu § 118 Rdnr. 29; anderer Ansicht: Fitting und andere BetrVG 24. Aufl. 2008 § 118 Rdnr. 22; DKK-Wedde BetrVG 10. Aufl. zu § 118 Rdnr. 37, Hako-BetrVG-Lakies 2. Aufl. § 118 Rdnr. 16).

Musicaltheater genießen wie Theater grundsätzlich Tendenzschutz (HWK-Hohenstatt/Dzida Arbeitsrecht 3. Aufl. zu § 118 BetrVG und LAG Berlin-Brandenburg vom 17.12.2008 - 15 TaBV 1213/08 - Juris Rdnr. 47).

3. Bei Anwendung dieser Grundsätze auf das vorliegende Verfahren ergibt sich zur Überzeugung des erkennenden Gerichts, dass es sich bei der Beteiligten zu 2 um ein Tendenzunternehmen im Sinne des § 118 BetrVG handelt, weshalb der negative Feststellungsantrag des Betriebsrats keinen Erfolg hat.

a) Die Arbeitgeberin betreibt einen Musicaltheaterbetrieb. Sie führt in (teilweise) wechselnder Besetzung wechselnde Musicalstücke in ihrem Theater auf. Zuletzt wurden im Theater der Arbeitgeberin die Musicalstücke „Die drei Musketiere“ (überwiegend mit eigenen Schauspielern und Musikern im Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberin), „Blue man group“ (mit nur wenigen in einem Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberin stehenden Schauspielern und Musikern und vermehrt Einsätzen von Schauspielern und Musikern eines anderen Unternehmens) und „We will rock you“ (ohne eigene im Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberin stehende Schauspieler und Musiker und dem Einsatz von Schauspielern und Musikern eines anderen Unternehmens) dem interessierten Publikum dargeboten. Daraus ergibt sich, dass die Arbeitgeberin eine künstlerische Zielsetzung im Sinne des § 118 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG verfolgt. Sie produziert die Musicals zwar nicht selbst, führt aber fremdproduzierte Musicals in ihrem Theater auf. Dazu setzt sie aber nicht ausschließlich eine vorproduzierte „Konserve“ (wie etwa ein Film) ein, vielmehr treten bei der von ihr dargebotenen Aufführung Künstler und Musiker auf, die ihrerseits durch eine beachtliche Anzahl von Arbeitnehmern in der Maske, im Bereich Kostüm/Dresser, im Bereich Bühnentechnik und im Bereich Ton und Beleuchtung unmittelbar unterstützt werden. Es handelt sich bei der Darbietung der Musicals danach nicht um eine vorproduzierte Filmvorführung, sondern um eine Echtzeitwiedergabe einer künstlerischen Produktion, an der Schauspieler und andere Künstler teilnehmen. Diese Darbietung der Arbeitgeberin betrifft den Wirkbereich künstlerischer Tätigkeit. Diesen Wirkbereich künstlerischer Tätigkeit - dem Aufführen von Musicals - steht die von der Arbeitgeberin unstreitig verfolgte Gewinnerzielungsabsicht nicht entgegen. Losgelöst von diesem Aspekt verbleibt als Hauptzweck der Arbeitgeberin vorliegend konkret, Musicals darzubieten und auch die hierfür erforderlichen Vorbereitungs- und Mitwirkungshandlungen zu erbringen. Auch der Einsatz von Schauspielern/Musikern/Orchester und anderen Tendenzträgern, die nicht selbst bei der Arbeitgeberin angestellt sind, sondern im Rahmen eines Lizenzvertrags vom Lizenzgeber gestellt werden, ändert an der künstlerischen Zielsetzung der Arbeitgeberin - dem Darbieten/Aufführen von Musicals - nichts. Auch insoweit ist die Arbeitgeberin als (Ver-)Mittlerin zwischen Theater/Schauspiel/Musikkunst und (zahlendem) Publikum tätig und vermittelt nicht nur wie bei Filmproduktionen das Vorspielen eines „Films an der Leinwand“, sondern durch anwesende und lebende Personen die - jedenfalls nicht immer gleiche - Darbietung einer (von der Regie vorgegebenen/beeinflussten) künstlerischen Tätigkeit. Auch in den Augen des Publikums unterscheidet sich das bloße Abspielen eines Films in einem Filmvorführraum in erheblicher Weise von der Darbietung einer Musik/Theater/Schauspiel-Produktion. Durch den Einsatz von Menschen und deren jeweiligen spezifischen Fähigkeiten bezogen auf die Stimme, schauspielerischen Leistungen, tänzerischen und musikalischen Begabungen ist es ausgeschlossen, dass eine Livevorführung wie eine bloße, insoweit immer gleiche, Filmvorführung wirken kann (so zutreffend: LAG Berlin-Brandenburg vom 17.12.2008 a.a.O.).

Es kommt danach nicht darauf an, ob die Schauspieler, Tänzer, Musiker und ähnliche Tendenzträger mit der Arbeitgeberin durch Arbeitsverträge verbunden sind oder nicht, sondern nur darauf, dass die Arbeitgeberin live Musicalstücke mit Künstlern vor und für Publikum aufführt, das für die Aufführung Eintritt zahlt. Dass die Arbeitgeberin darüber hinaus andere Veranstaltungen in ihrem Theater-Betrieb, insbesondere solche mit nicht künstlerischer Zielsetzung durchführt - was für einen Mischbetrieb sprechen würde - ist von den Beteiligten weder vorgetragen, noch für das Gericht offensichtlich und deshalb von Amts wegen im Rahmen der §§ 90 Abs. 2, 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG nicht weiter zu ermitteln. Für einen Mischbetrieb bestehen danach keine Anhaltspunkte.

b) Selbst wenn man aber davon ausgehen sollte, dass der ausschließliche Einsatz von „arbeitgeberfremden“ Schauspielern und anderen Tendenzträgern auf der Grundlage von Lizenzverträgen die Tendenzeigenschaft der Arbeitgeberin ausschließen könnte, sei es dass eine Tendenzeigenschaft von vornherein nicht mehr anzunehmen wäre, da von einer reinen Unterhaltungsveranstaltung mit reiner Gewinnerzielungsabsicht auszugehen wäre, sei es, dass eine überwiegende Tendenztätigkeit zu verneinen wäre, führt dies vorliegend (noch) nicht zum Verlust der Tendenzeigenschaft der Arbeitgeberin. Unstreitig zwischen den Beteiligten ist, dass erstmals bei der Musicalproduktion „Blue man group“ und insbesondere bei der Produktion „We will rock you“ arbeitgeberfremde Schauspieler, Musiker und Künstler in erheblichem Umfang bei der Aufführung im Rahmen eines Lizenzvertrages eingesetzt worden sind. Insbesondere aus dem in der Beschwerde vorgelegten Lizenzvertrag zwischen der Beteiligten zu 2/Arbeitgeberin und der F. (Bl. 27 bis 32 d. Akten) ergibt sich zwar, dass die Arbeitgeberin keine eigenen Schauspieler, Musiker und andere Künstler bei der Ausführung des Musicalstücks „We will rock you“ einsetzt. Hingegen führt diese Einmaligkeit nicht dazu, dass eine Tendenzeigenschaft der Arbeitgeberin für solche Aufführungen nicht anzunehmen ist. Sowohl in der Vergangenheit wie auch in der Zukunft, so etwa ab September 2010 wieder beim Musicalstück „Ich war noch niemals in New York“, wird (wieder) eine nicht unerhebliche Zahl an Schauspielern und Musikern zur Aufführung des Stücks von der Arbeitgeberin eingesetzt und zwar im Rahmen von Arbeitsverhältnissen. Daraus ergibt sich, dass ohne das Vorhandensein weiterer konkrete Anhaltspunkte nicht davon auszugehen ist, dass die Arbeitgeberin künftig nur noch mit arbeitgeberfremden Tendenzträgern ihre Aufführungen darbietet und sich dadurch einer reinen Unterhaltungsstätte in einem Maße annähern könnte, die eine Tendenzeigenschaft ihres Unternehmens in Frage stellen könnte. Dass bei bestimmten Darbietungsformaten, in denen auch künstlerische Elemente enthalten sind - so etwa bei Zirkusveranstaltungen und Revuen - unterschiedliche Betrachtungsweisen bezüglich der Tendenzeigenschaft bestehen können, wurde schon oben ausgeführt. Vorliegend braucht diese Problematik nicht am Fall entschieden werden, weil dies nicht entscheidungserheblich ist.

c) Festzuhalten ist demnach, dass die Beteiligte Ziffer 2/Arbeitgeberin mit dem derzeitigen Programm und ihrer absehbar künftigen Betätigung ein Tendenzunternehmen betreibt, bei dem die Regelung des § 118 BetrVG Anwendung findet.

III. Nebenentscheidungen

1. Eine Kostenentscheidung ist im Hinblick auf die §§ 1 Abs. 2 Nr. 4, 2 Abs. 2 GKG i.V.m. § 2a Abs. 1 ArbGG nicht veranlasst.

2. Die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht ist nicht zuzulassen, nachdem die Voraussetzungen gemäß den §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

Gründe