Urteil vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 11 Sa 30/17

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 14.03.2017, 3 Ca 366/16, wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Anwendbarkeit des Tarifvertrages TVöD-VKA und der diesen ergänzenden Tarifverträge auf ihr Arbeitsverhältnis und über die Wirksamkeit der Befristung des Arbeitsverhältnisses.

Der am 00.00.1981 geborene Kläger ist seit dem 1. November 2013 beim Theater der beklagten Stadt (im Folgenden: Beklagte) als Veranstaltungstechniker in Teilzeit bei einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt 1.700,00 EUR beschäftigt. Er ist Mitglied der Gewerkschaft ver.di, nicht jedoch Mitglied der Genossenschaft Deutscher Bühnen-Angehöriger.

Die Beklagte betreibt das Theater F., ein Mehrspartenhaus mit einem Opern- und Schauspielensemble, dem Jungen Theater, einem Chor und einem Philharmonischen Orchester mit ca. 370 Mitarbeitern, als Eigenbetrieb. Ein Personalrat für den Betrieb ist gebildet. Die Beklagte ist Mitglied der Vereinigung kommunaler Arbeitgeberverbände und des Deutschen Bühnenvereins - Bundesverbandes deutscher Theater.

Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 24. Oktober 2013 in der Form des Änderungsvertrages vom 22. Juni 2016 (Anlage zur Klageschrift, ABl. 9 bis 11 der erstinstanzlichen Akte) enthält ua. die folgenden Regelungen:

„§ 1
Herr M. wird als Bühnentechniker mit der Tätigkeitsbezeichnung Veranstaltungstechniker am Theater F. (§ 1 Abs. 3 NV Bühne AT) in allen Sparten/Häusern teilzeitbeschäftigt.
Herr M. ist überwiegend künstlerisch tätig.

§ 2
1) Das Arbeitsverhältnis wird für einen Teil der Spielzeit 2013/2015 und für die Spielzeit 2014/2015 begründet. Es beginnt am 9. September 2013 und endet am 31. August 2015.
2) Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt 20 Stunden (in Worten: zwanzig Stunden), (§ 64 NV-Bühne).
3) Das Arbeitsverhältnis verlängert sich zu den gleichen Bedingungen um ein Jahr (Spielzeit), wenn nicht eine Nichtverlängerungsmitteilung entsprechend § 69 NV Bühne (Nichtverlängerungsmitteilung - Bühnentechniker) ausgesprochen wurde.
...

§ 6
Im Übrigen bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Normalvertrag Bühne in der jeweils geltenden Fassung und den ihn ergänzenden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträgen.
...

§ 8
Für alle Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 2 Arbeitsgerichtsgesetz zwischen den Arbeitsvertragsparteien sind unter Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit ausschließlich die zwischen den Tarifvertragsparteien des NV Bühne vereinbarten Schiedsgerichte zuständig. Gehört der Bühnentechniker bei Vertragsschluss und bei Klageerhebung keiner auf Arbeitnehmerseite beteiligten Tarifvertragspartei an, bestimmt der Kläger, welches Schiedsgericht zuständig sein soll.“

Der zwischen dem Deutschen Bühnenverein - Bundesverband deutscher Theater und der Genossenschaft Deutscher Bühnen-Angehöriger geschlossene Tarifvertrag NV Bühne (Anlage zur Klageschrift) enthält ua. die folgenden Regelungen:

„§ 1 Geltungsbereich

(1) Dieser Tarifvertrag gilt für Solomitglieder und Bühnentechniker sowie Opernchor- und Tanzgruppenmitglieder (im Folgenden insgesamt als Mitglieder bezeichnet) an Bühnen innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, die von einem Lande oder von einer Gemeinde oder von mehreren Gemeinden oder von einem Gemeindeverband oder mehreren Gemeindeverbänden ganz oder überwiegend rechtlich oder wirtschaftlich getragen werden.
...

(3) Bühnentechniker sind Technische Direktoren und technische Leiter, Vorstände der Malsäle, Leiter des Beleuchtungswesens, Leiter der Bühnenplastikerwerkstätten, Leiter des Kostümwesens, Leiter der Ausstattungswerkstätten, Chefmaskenbildner, Referenten und Assistenten der Technischen Direktoren und technischen Leiter, Tonmeister.

Oberinspektoren und Inspektoren, Theater- und Kostümmaler, Beleuchtungsmeister und Beleuchter, Bühnenplastiker (Kascheure), Maskenbildner, Requisitenmeister und Requisiteure, Gewandmeister, Bühnenmeister, Veranstaltungstechniker, Tontechniker und Personen in ähnlicher Stellung sind Bühnentechniker im Sinne dieses Tarifvertrags, wenn mit ihnen im Arbeitsvertrag vereinbart wird, dass sie überwiegend künstlerisch tätig sind.
...

§ 53 Bühnenschiedsgerichtsbarkeit

Für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 2 Arbeitsgerichtsgesetz zwischen den Arbeitsvertragsparteien sind unter Ausschuss der Arbeitsgerichtsbarkeit ausschließlich die von den vertragsschließenden Parteien dieses Tarifvertrags nach Maßgabe der vereinbarten Bühnenschiedsgerichtsordnungen eingesetzten Schiedsgerichte zuständig.
...

§ 69 Nichtverlängerungsmitteilung - Bühnentechniker

(1) Das Arbeitsverhältnis endet mit dem im Arbeitsvertrag vereinbarten Zeitpunkt.
(2) Ein mindestens für ein Jahr (Spielzeit) abgeschlossener Arbeitsvertrag verlängert sich zu den gleichen Bedingungen um ein Jahr (Spielzeit), es sei denn, eine Vertragspartei teilt der anderen bis zum 31. Oktober der Spielzeit, mit deren Ablauf der Arbeitsvertrag endet, schriftlich mit, dass sie nicht beabsichtigt, den Arbeitsvertrag zu verlängern (Nichtverlängerungsmitteilung). Besteht das Arbeitsverhältnis am Ende einer Spielzeit bei derselben Bühne ununterbrochen mehr als acht Jahre (Spielzeiten), muss die Nichtverlängerungsmitteilung der anderen Vertragspartei bis zum 31. Juli der jeweils vorangegangenen Spielzeit schriftlich zugegangen sein.
(3) Besteht das Arbeitsverhältnis am Ende der Spielzeit bei derselben Bühne ununterbrochen mehr als fünfzehn Jahre (Spielzeiten), kann der Arbeitgeber eine Nichtverlängerungsmitteilung nach Absatz 2 nur aussprechen, um das Arbeitsverhältnis unter anderen Vertragsbedingungen – auch außerhalb der im Arbeitsvertrag angegebenen Bühne(n) (ein Arbeitgeber in selbständiger Rechtsform auch bei seinem oder einem seiner rechtlichen oder wirtschaftlichen Träger) – fortzusetzen.
Besteht das Arbeitsverhältnis am Ende einer Spielzeit ununterbrochen mehr als fünfzehn Jahre (Spielzeiten) und hat der Bühnentechniker in dem Zeitpunkt, in dem die Nichtverlängerungsmitteilung spätestens zugegangen sein muss (Absatz 2), das 55. Lebensjahr vollendet, kann der Arbeitgeber eine Nichtverlängerungsmitteilung nach Absatz 2 nur aussprechen, um das Arbeitsverhältnis unter anderen Vertragsbedingungen bei der (den) im Arbeitsvertrag angegebenen Bühne(n) fortzusetzen.
Besteht das Arbeitsverhältnis am Ende einer Spielzeit ununterbrochen mehr als acht Jahre (Spielzeiten), können der Arbeitgeber und der Bühnentechniker vertraglich vereinbaren, dass bis zu vier Spielzeiten der nachfolgenden Spielzeiten auf die 15 Jahre nach Unterabsatz 1 und 2 nicht angerechnet werden.
...“

Der zwischen der Vereinigung kommunaler Arbeitgeberverbände und der Gewerkschaft ver.di geschlossene Tarifvertrag TVöD-VKA enthält anders als der NV Bühne keine Schiedsvereinbarung. Er enthält hingegen ua. die folgenden Regelungen:

„§ 1 Geltungsbereich

(1) Die nachfolgenden Regelungen gelten für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer – nachfolgend Beschäftigte genannt –, die in einem Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber stehen, der Mitglied eines Mitgliedverbandes der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) ist, soweit sie nicht unter die Regelungen anderer durchgeschriebener Fassungen der Besonderen Teile fallen.

Protokollerklärung zu Absatz 1:

¹ Für Beschäftigte
...

k) an Theatern und Bühnen
gilt der TVöD-V mit den Sonderregelungen der Anlage D. ²Die Sonderregelungen sind Bestandteil des TVöD-V.

(2) Diese Regelungen gelten nicht für
...

n) künstlerisches Theaterpersonal, Orchestermusikerinnen/Orchestermusiker sowie technisches Leitungspersonal und technisches Theaterpersonal nach Maßgabe der nachfolgenden Protokollerklärungen,

Protokollerklärungen zu Absatz 2 Buchst. n:

1. ¹Technisches Leitungspersonal umfasst technische Direktorinnen/Direktoren, Leiterinnen/Leiter der Ausstattungswerkstätten, des Beleuchtungswesens, der Bühnenplastikerwerkstatt, des Kostümwesens/der Kostümabteilung, des Malsaals, der Tontechnik sowie Chefmaskenbildnerinnen/Chefmaskenbildner. ²Für die benannten Funktionen kann in den Theatern je künstlerischer Sparte jeweils nur eine Beschäftigte/ein Beschäftigter bestellt werden.

2. Unter den TVöD fallen Bühnenarbeiterinnen/Bühnenarbeiter sowie Kosmetikerinnen/Kosmetiker, Rüstmeisterinnen/Rüstmeister, Schlosserinnen/Schlosser, Schneiderinnen/Schneider, Schuhmacherinnen/Schuh-macher, Tapeziererinnen/Tapezierer, Tischlerinnen/Tischler einschließlich jeweils der Meisterinnen/Meister in diesen Berufen, Orchesterwartinnen/Orchesterwarte, technische Zeichnerinnen/Zeichner und Waffenmeisterinnen/Waffenmeister.

3. In der Regel unter den TVöD fallen Beleuchterinnen/Beleuchter, Beleuchtungsmeisterinnen/Beleuchtungsmeister, Bühnenmeisterinnen/ Bühnenmeister, Garderobieren/Garderobiers bzw. Ankleiderinnen/Ankleider, Gewandmeisterinnen/Gewandmeister, Requisitenmeisterinnen/Requisitenmeister, Requisiteurinnen/Requisiteure, Seitenmeisterinnen/Seitenmeister, Tonmeisterinnen/Tonmeister, Tontechnikerinnen/Tontechniker und Veranstaltungstechnikerinnen/Veranstaltungstechniker.

4. In der Regel nicht unter den TVöD fallen Inspektorinnen/Inspektoren, Kostümmalerinnen/Kostümmaler, Maskenbildnerinnen/Maskenbildner, Oberinspektorinnen/Oberinspektoren, Theatermalerinnen/Theatermaler und Theaterplastikerinnen/Theaterplastiker.
...

§ 30 Befristete Arbeitsverträge

(1) ¹Befristete Arbeitsverträge sind nach Maßgabe des Teilzeit- und Befristungsgesetzes sowie anderer gesetzlicher Vorschriften über die Befristung von Arbeitsverträgen zulässig. ²Für Beschäftigte, auf die die Regelungen des Tarifgebiets West Anwendung finden und deren Tätigkeit vor dem 1. Januar 2005 der Rentenversicherung der Angestellten unterlegen hätte, gelten die in den Absätzen 2 bis 5 geregelten Besonderheiten; dies gilt nicht für Arbeitsverhältnisse, für die die §§ 57a ff. HRG, das Gesetz über befristete Arbeitsverträge in der Wissenschaft (Wissenschaftszeitvertragsgesetz) oder gesetzliche Nachfolgeregelungen unmittelbar oder entsprechend gelten.
...

§ 38 a Übergangsvorschriften

(2) ¹Auf technisches Theaterpersonal mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit, mit dem am 31. Mai 2013 arbeitsvertraglich eine überwiegend künstlerische Tätigkeit vereinbart ist, findet § 1 Abs. 2 Buchst. n in der bis zum 31. Mai 2013 geltenden Fassung für die Dauer des ununterbrochen fortbestehenden Arbeitsverhältnisses weiter Anwendung. ²Auf technisches Theaterpersonal, mit dem am 31. Mai 2013 arbeitsvertraglich die Anwendung des TVöD vereinbart ist, findet der TVöD unabhängig von § 1 Abs. 2 Buchst. n in der ab dem 1. Juni 2013 geltenden Fassung für die Dauer des ununterbrochen fortbestehenden Arbeitsverhältnisses weiter Anwendung. ³Als ununterbrochen fortbestehend gilt das Arbeitsverhältnis auch, wenn im beiderseitigen Einvernehmen an ein befristetes Arbeitsverhältnis ohne Unterbrechung ein neues Arbeitsverhältnis zu demselben Arbeitgeber abgeschlossen wird.
...“

Der zitierte § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA trat am 1. Juni 2013 in Kraft. Nach der bis zum 31. Mai 2013 geltenden Vorgängerregelung (im Folgenden: § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA aF.) galt der TVöD-VKA nicht für künstlerisches Theaterpersonal, technisches Theaterpersonal mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit und Orchestermusikerinnen/Orchestermusiker. Protokollnotizen hatten die Tarifvertragsparteien zu dieser Vorgängerfassung nicht vereinbart. Eine § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA aF. entsprechende Regelung enthielt schon die vor Einführung des TVöD-VKA geltende Vorgängerbestimmung des § 3 Buchst. c BAT, zu der allerdings noch eine Protokollnotiz vereinbart worden war, wonach im Arbeitsvertrag zu vereinbaren sei, wenn der Angestellte überwiegend eine künstlerische Tätigkeit auszuüben hat.

Da keine Nichtverlängerungsmitteilungen ausgesprochen wurde, verlängerte sich das Arbeitsverhältnis der Parteien zunächst bis zum 31. August 2016 (Spielzeit 2015/2016), sodann bis zum 31. August 2017 (Spielzeit 2016/2017) und im Anschluss daran bis zum 31. August 2018 (Spielzeit 2017/2018).

Mit seiner am 16. September 2016 beim Arbeitsgericht Freiburg eingereichten Klage hat der Kläger die Auffassung vertreten, auf das Arbeitsverhältnis der Parteien seien der TVöD-VKA und die ergänzenden Tarifverträge anzuwenden. Die vereinbarte Befristung sei unwirksam.

Er hat vorgetragen, der Klage stehe keine prozesshindernde Einrede des Schiedsvertrages gemäß § 102 Abs. 1 ArbGG entgegen. Der NV Bühne sei bereits nicht wirksam in den Arbeitsvertrag einbezogen, weil ihn der arbeitsvertraglich in Bezug genommene Tarifvertrag bei einer Inhaltskontrolle iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB unangemessen benachteilige. Zudem verdränge der normativ anwendbare TVöD-VKA den einzelvertraglich in Bezug genommenen NV Bühne. Die Schiedsabrede sei gemäß § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG unwirksam, weil es an der gesetzlichen Voraussetzung fehle, wonach sie nur für solche Arbeitsverhältnisse erfolgen könne, bei denen auch bei Tarifbindung die Schiedsgerichtbarkeit hätte Anwendung finden können. Dies gelte aber nur für Bühnenkünstler. Ein solcher sei er nicht, weil der TVöD-VKA kraft beiderseitiger Tarifbindung auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finde. Nach der ab dem 1. Juni 2013 geltenden Neufassung des § 1 Abs. 2 Buchst. n iVm. der Protokollerklärung Nr. 3 TVöD-VKA fielen Veranstaltungstechniker in der Regel unter den TVöD-VKA. Damit habe seit der Neufassung die schlichte Vereinbarung überwiegender künstlerischer Tätigkeit im Arbeitsvertrag (Künstlerklausel) keine Bedeutung mehr. Dies ergebe eine Tarifauslegung. Die von einem Regel-Ausnahme-Verhältnis bestimmten Protokollnotizen Nr. 3 und Nr. 4 ordneten Berufsgruppen, die bereits durch ihre Tätigkeit regelmäßig künstlerischen Einfluss auf das Gesamtkunstwerk Theater nähmen, dem künstlerischen Bereich zu (Nr. 4), und die Berufsgruppen, die dies regelmäßig nicht täten (Nr. 3), dem Geltungsbereich des TVöD-VKA. Die in Nr. 3 genannten Berufsgruppen sollten nur dann aus dem Geltungsbereich des TVöD-VKA herausgenommen werden, wenn sie ausnahmsweise Tätigkeiten zB. als Veranstaltungstechniker ausübten, die ähnlich prägend für das Kunstwerk seien, wie typischerweise die Tätigkeiten der in der Protokollerklärung Nr. 4 genannten Berufsgruppen. Die nähere Bestimmung, wann ein Ausnahmefall vorliege, erschließe sich aus der Übergangsvorschrift des § 38 a Abs. 2 TVöD-VKA. Diese Regelung statuiere für „Altfälle“ zwei unabhängige Voraussetzungen für die Fortgeltung des § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA aF., nämlich zum einen eine überwiegend künstlerische Tätigkeit und zum anderen eine Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit vor dem 31. Mai 2013, wobei der Begriff des Überwiegens eingruppierungsrechtlich zu verstehen sei. Wenn aber bereits für die unter § 38 a Abs. 2 TVöD-VKA fallenden Altfälle die Neufassung gelten solle, weil eine tatsächlich überwiegend künstlerische Tätigkeit nicht vorliege, gelte dies erst recht für den hier vorliegenden „Neufall“. Dass nach der Neufassung des TVöD-VKA allein die Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit Bühnentechniker vom Geltungsbereich ausnehme, sei weder vom Wortlaut noch vom Sinn und Zweck des Tarifvertrags gedeckt. Nur wenn tatsächlich eine überwiegend künstlerische Tätigkeit vorliege, sei ausnahmsweise der Geltungsbereich des TVöD-VKA nicht eröffnet. Es sei für die Tarifvertragsparteien, denen die Hintergründe geläufig gewesen seien, ein Leichtes gewesen zu formulieren, dass die bloße Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit eine Ausnahme vom Regelfall der Protokollerklärung Nr. 3 darstelle. Dies hätten sie aber gerade nicht getan. Veranstaltungstechniker seien nur ausnahmsweise künstlerisches Theaterpersonal iSv. § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA. Eine solche Ausnahme liege hier nicht vor. Es genüge nicht die schlichte Behauptung, ein Veranstaltungstechniker habe sich gegenüber den künstlerischen Ideen und Entwürfen von Regisseuren und Bühnenbildnern aufgeschlossen zu zeigen. Dies gelte für jeden Bühnentechniker. Dass sich sein Tätigkeitsfeld im Bereich der Beleuchtung vom typischen Tätigkeitsfeld eines Veranstaltungstechnikers in relevanter Weise unterscheide, ergebe sich nicht. Er sei auch nicht bereits im Vorfeld neuer Produktionen eingebunden. Selbst einfache handwerkliche Tätigkeiten müssten sich in einem Theater den Ideen und Entwürfen der Regisseure und Bühnenbildner öffnen und seien stets in die Tätigkeit mehrerer Gewerke eingebunden. Banal sei es, bei dem Einsatz einer Live-Kamera auf die richtige Auswahl der Objekte oder Übertragungswege abzuheben, das sei Handwerk und habe mit künstlerischer Prägung nichts zu tun. Entsprechendes gelte für das schnelle Reagieren bei laufenden Vorstellungen. Hierbei handle es sich um typische rasche Reaktionen auf Pannen und Änderungen. Pegelkorrekturen zu leisten seien Selbstverständlichkeiten der Bühnentechnik als technische Tätigkeit, warum dies künstlerisch sein solle, erschließe sich nicht. Er sei auch nicht bei Neuentwicklungen von Produktionen an den mit dem jeweiligen Regisseur, Schauspielern, Dramaturgen oder anderen Beteiligten stattfindenden Proben einbezogen. Erst, wenn diese Frühphase des Stücks erarbeitet sei, werde er, wie alle anderen Bühnentechniker an den anstehenden Proben für die Hauptbühne beteiligt. Zu diesem Zeitpunkt stehe jedoch das künstlerische Konzept bereits fest, ein nennenswerter gestalterischer Einfluss sei ihm nicht gegeben. Zudem ergebe auch der Vergleich des Ausbildungsberufs anhand des Ausbildungsrahmensplanes, dass im Rahmen der Berufsausbildung vermittelte Kenntnisse und Fähigkeiten nach Nrn. 4,5 und 6 des Ausbildungsrahmenplanes ausgeübt würden. Der Ausbildungsrahmenplan zeige bereits, dass gestalterisch geprägte Fähigkeiten und Kenntnisse bei der Ausbildung ausdrücklich genannt seien (vgl. ABl. 124 und 125 der erstinstanzlichen Akte). Die geschilderten Tätigkeiten stellten nicht den tariflichen Ausnahmefall, sondern die Regel bühnentechnischer Tätigkeit dar.

Die Begründetheit des Feststellungsantrages bezüglich der Anwendbarkeit des TVöD-VKA ergebe sich aus den Ausführungen zur Zulässigkeit (doppelt-relevante Tatsache). Der auf das Arbeitsverhältnis normativ anwendbare TVöD-VKA verdränge im Rahmen des Günstigkeitsprinzips die Regelungen des nur arbeitsvertraglich in Bezug genommenen NV Bühne.

Die vereinbarte Befristung sei unwirksam, da insoweit der NV Bühne nicht anwendbar sei oder aber der TVöD-VKA die Regelung des NV Bühne verdränge. Ein Sachgrund für die Befristung sei nicht ersichtlich. Auch wenn man die Eigenschaft als Künstler als Sachgrund für eine Befristung ansehen wolle (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG), könne dies die Befristung seines Arbeitsverhältnisses nicht rechtfertigen. Es sei kein Künstler, sondern Veranstaltungstechniker. Ferner ergebe sich die Unwirksamkeit der Befristung aus § 14 Abs. 4 TzBfG aus der Verletzung des Schriftformgebotes, das auch für Verlängerungen eines befristeten Vertrages und bei einem Nichtausspruch einer Nichtverlängerungsmitteilung gelte, jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer nicht normativ an den NV Bühne gebunden sei. Zudem fehle es auch an der erforderlichen Beteiligung des Personalrats, dessen Mitbestimmungsrecht verletzt sei. Dieses sei nicht durch § 103 LPersVG BW ausgeschlossen, weil dies nur für künstlerische Mitglieder gelte.

Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht – soweit für die Berufung von Belang – beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der TVöD und die diesen ergänzenden Tarifverträge in der für die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeber geltenden Fassung anzuwenden sind.

2. ...

3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der Befristung im Arbeitsvertrag vom 24. Oktober 2013 nicht mit Ablauf der Spielzeit 2017/2018 mit Ablauf des 31. August 2018 beendet werden wird.

Die Beklagte hat vor dem Arbeitsgericht beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, sie erhebe die prozesshindernde Einrede des Schiedsvertrages, weshalb die Klage gemäß § 102 Abs. 1 ArbGG unzulässig sei.

Der NV Bühne sei wirksam in das Arbeitsverhältnis der Parteien einbezogen, eine uneingeschränkte Inhaltskontrolle von dessen Regelungen finde nicht statt. Selbst wenn man dies anders sehe, werde der Kläger nicht iSd. § 307 BGB unangemessen benachteiligt.

Das Arbeitsverhältnis falle nicht unter den Geltungsbereich des TVöD-VKA, sondern ausschließlich unter denjenigen des NV Bühne. Der persönliche Geltungsbereich des TVöD-VKA sei aufgrund der arbeitsvertraglichen Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit durch den Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA ausgeschlossen. Soweit die Protokollerklärung Nr. 3 regle, dass Veranstaltungstechniker in der Regel unter den TVöD-VKA fielen, komme es weiterhin darauf an, ob die Arbeitsvertragsparteien eine überwiegend künstlerische Tätigkeit vereinbart hätten. Dies ergebe die Auslegung der Tarifregelung. Das Bundesarbeitsgericht habe klargestellt, dass der Tätigkeitsbereich eines Bühnentechnikers schon aufgrund der Willensübereinkunft als überwiegend künstlerisch anzusehen sei, wenn die Arbeitsvertragsparteien eine Künstlerklausel vereinbart hätten; ein möglicher Widerspruch zur tatsächlichen Arbeitsleistung sei keine Frage des Anwendungsbereiches des Tarifvertrages, sondern ein Problem der vertragsgemäßen Beschäftigung. Die Tarifvertragsparteien hätten die künstlerische Tätigkeit im Rahmen der Protokollerklärungen zu § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA selbst bewertet, die Streichung des Merkmals der überwiegend künstlerischen Tätigkeit sei lediglich Folge einer anderen Regelungstechnik. Ein Bruch mit den Vorgängerreglungen und eine Überschneidung mit dem persönlichen Geltungsbereich des NV Bühne sei nur im Hinblick auf die Berufsgruppen der Protokollerklärung Nr. 2 erfolgt, die auch bei einer arbeitsvertraglich vereinbarten überwiegend künstlerischen Tätigkeit stets unter den TVöD-VKA fielen. Im Hinblick auf die Berufsgruppen der Protokollerklärung Nr. 3 müsse im Einzelfall geprüft werden, ob ein Regel- oder Ausnahmefall vorliege.

Die Übergangsregelung des § 38 a Abs. 2 TVöD-VKA stehe dem nicht entgegen. Zwar enthalte Satz 1 zwei Tatbestandvoraussetzungen, sei aber erkennbar für die Berufsgruppen der Protokollerklärungen Nr. 2 bis Nr. 4 geschaffen, die unter den TVöD-VKA fallen könnten, um eine nachträgliche Tarifkollision zu vermeiden. Die Tarifvertragsparteien hätten mit der Übergangsvorschrift für „Altfälle“ eine Kontinuität der Tarifanwendung sicherstellen wollen, die aber nur sachgerecht sei, wenn zugleich der Grund für die Zuordnung des Arbeitsverhältnisses zum NV Bühne fortbestehe. Der Umstand, dass die Tarifvertragsparteien dem rein formalen Erfordernis des § 1 Abs. 3 NV Bühne Rechnung getragen hätten, spreche nicht dafür, dass sie die Geltung des TVöD-VKA bei „Altfällen“ vom tatsächlichen Überwiegen künstlerischer Tätigkeitsaspekte hätten abhängig machen wollen.

Abgesehen davon übe der Kläger, selbst wenn es auf die tatsächliche Tätigkeit ankommen sollte, auch in dieser Hinsicht eine überwiegend künstlerische Tätigkeit aus, ohne dass der zeitliche Umfang entscheidend sei. Vielmehr sei vornehmlich darauf abzustellen, ob der Bühnentechniker wesentlich unmittelbar an der Umsetzung der künstlerischen Konzeption eines Werkes mitarbeite. So liege der Fall hier. Die Tätigkeit des Klägers gehe über die typischen Aufgaben eines technisch tätigen Veranstaltungstechnikers hinaus, weil er schöpferisch-gestaltend tätig werde und seine Tätigkeit in einem schöpferischen Zusammenhang mit der künstlerischen Darbietung stehe. Er müsse sich den künstlerischen Ideen und Entwürfen von Regisseuren und Dirigenten aufgeschlossen zeigen, mit ihnen nach den besten Lösungen suchen, ohne dabei die technischen und finanziellen Grenzen aus den Augen zu verlieren. Der Kläger arbeite aus eigener künstlerischer Präferenz vorwiegend im stark künstlerisch geprägten Bereich Ton und Video. Er sei bereits im Vorfeld neuer Produktionen eingebunden, weshalb er in erheblichem Umfang künstlerisch tätig sei. Er sei für die Bühnen Werkraum, Kammer, Passage 46 und die Außenspielstätten zuständig. Pro Spielzeit würden dort zehn Neuproduktionen entwickelt. Im Vorfeld erstelle der Kläger mit der Regie Ton- und Videoaufnahmen, beispielsweise als Geräuschaufnahmen, Sprach- oder Filmaufnahmen oder musikalische Zusammenschnitte. Er gestalte, programmiere und speichere Einspielungen zur Reproduktion in spezielle Programme. Innerhalb eines einstündigen Werkes könnten bis zu 30 Einspielungen gewünscht sein. Während gemeinsamer Proben mit anderen Gewerken nehme der Kläger die Tonabstimmung vor, verstärke die Musiker und die Darstellung akustisch und stimme die Klänge eigenverantwortlich ab. Er passe den Ton an künstlerische Vorgaben „live“ an. Weiter spiele er vorproduzierte Videos ab und passe diese an die Gesamtatmosphäre an. Bei dem Einsatz einer Live-Kamera müsse er auf die richtige Auswahl der Objektive oder Übertragungswege achten. Der Kläger entwerfe Beleuchtungskonzepte und gestalte Lichtabstimmungen nach dem konkreten Gehalt des Werkes. Bei Pannen und Änderungen müsse er schnell reagieren, so dass das Werk keinen Schaden nehme. Die „Live-Beschallung“ nehme eine zentrale Rolle ein. Insgesamt werde ein hohes Maß an technischer, kreativer und ästhetischer Kompetenz verlangt, um die Intention des Autors, des Komponisten oder Regisseurs unterstützend zur Geltung zu bringen. Der Kläger sorge dafür, dass jede Vorstellung im Zusammenspiel von Technik und Darsteller ein künstlerischer Prozess sei.

Die Klage sei aber auch unbegründet. Hinsichtlich der Nichtgeltung des TVöD-VKA gelte das vorstehend im Rahmen der Zulässigkeit der Klage Gesagte. Die Befristung sei gemäß § 69 NV Bühne wirksam vereinbart. Die tarifliche Befristungsautomatik des NV Bühne könne bei Bühnentechnikern mit einer arbeitsvertraglich vereinbarten überwiegend künstlerischen Tätigkeit auf den Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG gestützt werden. Die Befristung verstoße auch nicht gegen das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG. Sie sei auch nicht wegen mangelnder Beteiligung des Personalrats unwirksam. Diesem stehe kein Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 LPersVG BW zu. Denn die Mitbestimmung sei nach § 103 LPersVG BW für künstlerische Mitglieder von Theatern ausgeschlossen, was vorliegend greife.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat – soweit für die Berufung von Belang – durch das angegriffene Urteil vom 14. März 2017 im Sinne der Klaganträge Ziffer 1 und 3 entschieden.

Es hat ausgeführt, auf das Arbeitsverhältnis finde der TVöD-VKA Anwendung, so dass der NV Bühne durch diesen verdrängt werde. Deshalb greife die Einrede des Schiedsvertrages nicht. Der persönliche Geltungsbereich des TVöD sei eröffnet. Es bestehe beiderseitige Tarifbindung. Die Auslegung von § 1 Abs. 2 Buchst. n) iVm. der Protokollnotiz Nr. 3 ergebe, dass es auf eine tatsächlich ausgeübte künstlerische Tätigkeit ankomme. Deren bloße arbeitsvertragliche Vereinbarung reiche nach der Neuregelung nicht mehr aus. Aus dem Vortrag der Beklagten ergebe sich nicht, dass der Kläger überwiegend künstlerisch tätig geworden sei. Es werde nicht deutlich, was den Kläger von anderen Veranstaltungstechnikern heraushebe.

Die Klage sei daher nicht nur zulässig, sondern hinsichtlich der Feststellung der Geltung des TVöD-VKA aus demselben Grund auch begründet.

Gleiches gelte für den Befristungskontrollantrag. Die Unwirksamkeit der Befristung ergebe sich schon daraus, dass die Mitbestimmungsrechte des Personalrates nicht beachtet worden seien, also die Beklagte durch die unterlassene Nichtverlängerungsmitteilung das Arbeitsverhältnis verlängert habe. Der Ausnahmetatbestand für künstlerisch Beschäftigte sei nicht erfüllt.

Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung des arbeitsgerichtlichen Urteils wird auf dessen Wiedergabe in den Entscheidungsgründen verwiesen.

Gegen das der Beklagten am 19. Mai 2017 zugestellte Urteil vom 14. März 2017 hat diese am 30. Mai 2017 fristgerecht Berufung eingelegt und diese fristgerecht innerhalb der aufgrund fristgerechten Verlängerungsantrags vom 17. Juli 2017 bis 21. August 2017 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 11. August 2017 begründet.

Die Beklagte trägt vor, das Arbeitsgericht habe durch falsche Auslegung des § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD und der dazugehörigen Protokollerklärung der Klage zu Unrecht im Wesentlichen stattgegeben. Zudem habe es verkannt, dass der Kläger eine überwiegend künstlerische Tätigkeit ausübe. Deshalb habe auch der Personalrat nach § 103 LPersVG BW nicht beteiligt werden müssen.

Die Vereinbarung der „Künstlerklausel“ sei wirksam. Für die Erfüllung der formalen Vorgaben aus § 2 Abs. 4 Buchst. b Normalvertrag Bühne genüge es, dass die Tätigkeitsbeschreibung durch ausdrückliche Vereinbarung eines der in § 1 Abs. 3 NV Bühne genannten Berufsbilder erfolge. Die Berufsbilder des § 1 Abs. 3 NV Bühne seien kongruent mit dem Pflichtenkreis der sich daraus ergebenden Aufgaben und Tätigkeiten. Erforderlich sei eine Tätigkeitsbezeichnung und keine Tätigkeitsbeschreibung. Ebenso sei die „Künstlerklausel“ nicht unwirksam wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot oder wegen einer unangemessenen Benachteiligung des Klägers. Dieser verkenne, dass zentraler Gesichtspunkt zur Beurteilung der Intransparenz das Gewicht der drohenden Benachteiligung des Vertragspartners sei, was bedeute, dass an die Transparenz umso höhere Anforderungen zu stellen seien, je schwerer die drohende Benachteiligung sei. Der vom vereinbarten Berufsbild vorgegebene Tätigkeitsbereich sei spezifiziert. Die Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit beschneide die Rechte des Bühnentechnikers nicht, sondern erweitere diese.

Die arbeitsvertraglich vereinbarte „Künstlerklausel“ bleibe auch nach der Neufassung des TVöD das maßgebliche Abgrenzungskriterium bei der Frage, ob technisches Theaterpersonal einen Regelfall oder einen Ausnahmefall im Sinne der Nr. 3 und 4 der Protokollerklärung zu § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD darstelle. Das Arbeitsgericht weiche zu Unrecht von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes ab, nach der die Frage einer künstlerischen Tätigkeit maßgeblich durch die Willensübereinkunft der Vertragsparteien bestimmt werde. Diese Rechtsprechung sei weiterhin für die Abgrenzung des Regel-Ausnahmeverhältnisses in der Protokollerklärung Nr. 3 maßgeblich. Die streitgegenständliche Frage, wann von einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit auszugehen sei, werde vom Wortlaut der Vorschrift überhaupt nicht behandelt. Daher lasse sich daraus auch nicht schließen, dass die arbeitsvertragliche Vereinbarung einer künstlerischen Tätigkeit nicht ausreiche. Dem stehe auch § 38 Buchst. a Abs. 2 S. 1 TVöD-VKA nicht entgegen. Diese Vorschrift diene dazu, ausschließlich die in der Protokollerklärung Nr. 2 genannten Berufsgruppen, die nach der Neufassung des TVöD stets unter den Geltungsbereich des TVöD fielen, weiterhin dem Tarifvertrag NV Bühne zuzuordnen, wenn mit ihnen nach altem Recht eine überwiegend künstlerische Tätigkeit vereinbart worden sei. Die Beibehaltung des bisherigen Abgrenzungskriteriums, nämlich die Vereinbarung der „Künstlerklausel“, verhindere nicht nur praktische Widersprüche zwischen den arbeitsvertraglichen Regelungen und der Zuordnung zum Geltungsbereich eines Tarifvertrages, sondern schütze auch den Bühnentechniker, weil dieser so einen einklagbaren Anspruch auf Beschäftigung mit künstlerischen Tätigkeiten habe. Stelle man dagegen auf dessen tatsächliche Beschäftigung ab, komme es für die Geltung des einen oder anderen Tarifvertrags darauf an, ob die Bühne ihm im Rahmen des Direktionsrechts überwiegend künstlerische oder technische Aufgaben übertrage.

Aber selbst dann, wenn man der arbeitsgerichtlichen Rechtsauffassung folge, sei die Klage unbegründet, denn der Kläger übe eine überwiegend künstlerische Tätigkeit aus. Diese sei grundlegend in der Organisationsstruktur der technischen Abteilungen des Theaters F. angelegt. Diese seien im Bühnenbetrieb der technischen Direktoren unterstellt. Innerhalb der technischen Abteilungen werde zwischen den Abteilungen Bühnentechniker Großes Haus, Bühnentechniker Kleines Haus, Beleuchtungsabteilung für Großes und Kleines Haus, Abteilung Ton- und Video für Großes und Kleines Haus, Abteilung Requisiten für Großes und Kleines Haus, Abteilung Veranstaltungstechnik für Kammerbühne und Werkraum unterschieden. Bühnentechniker mit vornehmlich technischen Aufgaben fänden sich in der hierarchisch strukturierten Bühnentechnikabteilung und Beleuchtungsabteilung Großes Haus und Kleines Haus sowie in der Abteilung Requisite. Die künstlerischen, technischen und finanziellen Entscheidungen würden dort vom jeweiligen Abteilungsleiter gefällt. Diese teilten sich die zu betreuenden Neuproduktionen auf und seien Ansprechpartner für die künstlerischen Produktionsteams. Die Mitarbeiter auf der Ebene der Vorarbeiter, Techniker, Beleuchtung bzw. Requisiteure hätten keinen künstlerischen Entscheidungsspielraum und seien nicht persönlich in den Entstehungsprozess künstlerischer Neuproduktionen eingebunden. Sie arbeiteten unabhängig von den konkreten Produktionen im Schichtbetrieb nach Dienstplan und seien nicht direkt einzelnen künstlerischen Produktionen zugeteilt. Für diese Mitarbeiter gelte ausnahmslos der TVöD.

Demgegenüber fänden sich überwiegend künstlerisch tätige Bühnentechniker dort, wo ein künstlerisches Mitwirken der Mitarbeiter im Entstehungsprozess der Produktion wie auch bei der Betreuung der Vorstellungen nach der Premiere gewollt sei und auch gelebt werde. Diese bildeten die Ausnahme in dem „Regel-Ausnahme-Verhältnis“ der Protokollerklärung Nr. 3 und 4 zu § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD. Sie verfolge mit diesem Konzept den Zweck, neben dem rein technischen Wissen möglichst viel künstlerische Kompetenz im Haus vorzuhalten und so weitestgehend auf externe Designer zu verzichten. Strukturell werde die künstlerische Mitwirkung neben der Auswahl und Qualifikation der betreffenden Mitarbeiter durch die Reduzierung der internen Hierarchie und die Verlagerung von Entscheidungskompetenzen auf die Ebene der Mitarbeiter erreicht, zu welcher auch der Kläger gehöre. In der Abteilung „Ton und Video“ und in der Abteilung „Veranstaltungstechnik Kammerbühne und Werkraum“, die am Theater F. explizit mit dem Fokus auf das künstlerische Arbeiten gebildet worden seien, wichen die Entscheidung- und Kommunikationsstrukturen deshalb deutlich von den anderen Abteilungen ab. Die Abteilungen seien nicht nur deutlich weniger hierarchisch aufgebaut, sondern arbeiteten auch produktionsbezogen. Die Leiter und Mitarbeiter der Abteilung teilten die zu betreuenden Produktionen unter sich auf und seien Ansprechpartner der künstlerischen Teams der Neuproduktionen. Der jeweilige Mitarbeiter werde konkret für alle Proben und Vorstellungen einer Produktion eingeteilt. Die Kommunikation verlaufe direkt von dem künstlerischen Leading-Team einer Produktion – in der Regel der Regisseur, die Ausstatter und die Assistenten und Dramaturgen – zu dem betreuenden Mitarbeiter. Für die Abteilung des Klägers „Veranstaltungstechnik Kammerbühne und Werkraum“ gebe es zudem keine Meisterebene zwischen dem Leiter der Abteilung und den Mitarbeitern. Der Leiter der Abteilung übernehme die Gesamtkoordination, die sicherheitstechnische Verantwortung, die Budgetverantwortung sowie die technische und personelle Weiterentwicklung der Abteilung. In den Prozess der Entwicklung künstlerischer Neuproduktionen seien aber neben ihm alle Mitarbeiter der Abteilung, also auch der Kläger, direkt eingebunden. Die Zusammensetzung der Abteilung erfolge unter bewusster Berücksichtigung künstlerischer Aspekte, um weitestgehend autark von externen Leistungen zu sein und jederzeit eine hohe Klang- oder Lichtqualität zu gewährleisten. Selbstverständlich variierten der künstlerische Entscheidungsspielraum und der Schwerpunkt der Tätigkeiten aus den jeweiligen Aufgaben der Mitarbeiter der Abteilung je nach Produktion. Jeder Regisseur und jeder Ausstatter arbeite unterschiedlich. Es gebe Regisseure, die jeden Schritt der Darstellung vorgäben und ein vorproduziertes Video mitbrächten, aber auch andere, die gemeinsam mit den Künstlern auf der Bühne und den künstlerischen Mitarbeitern der Bühnengewerke ihre Produktion im Probenprozess erarbeiteten oder weiterentwickelten. Ideen und Angebote der Darsteller und technischen Gewerke würden aufgenommen oder verworfen. Auch wenn die Letztentscheidung beim Regie-Team liege, sei der Produktionsprozess gerade arbeitsteilig angelegt und ohne ein künstlerisches Mitwirken nicht denkbar. Auch in der Betreuung der Vorstellungen durch die Mitarbeiter der Abteilung „Veranstaltungstechnik Kammerbühne und Werkraum“ variierten der Aufgabenbereich je nach Produktion und Konzept. Neben dem reinen technischen Einrichten und Bedienen der Pulte sei es Bestandteil der Arbeit, in der Live-Situation des Abends auf jede konkrete Situation zu reagieren. Die Entscheidung liege bei dem betreuenden Mitarbeiter, der sowohl klanglich die Produktion aussteuere und dabei ein tiefes Verständnis der Musik oder Klangeffekte haben müsse als auch beispielsweise bei dem Einsatz einer Live-Kamera durch die Reaktion des Spiels der Darsteller den künstlerischen Ausdruck des Abends beeinflusse.

Dies sei an folgenden Beispielen zu verdeutlichen:

In der Produktion „POUR ETHAN – ein Gastspiel von Mikael Philippeau“ während der Spielzeit 2014/2015 sei der Kläger nicht nur für die technische Einrichtung zuständig, sondern für die Adaption des Bühnenraums und Lichtkonzepts des Gastspiels auf das Tanzstudio des Theaters F. zuständig gewesen. Die Choreografie, die mit einem jugendlichen Laientänzer seit Jahren durch Europa toure und sich mit dem Aufwachsen des Darstellers weiterentwickle, sei eigens für F. auf den gewählten Aufführungsraum und auf die übertitelte Version angepasst und mit dem Darsteller vor Ort neu geprobt worden. Hierbei sei erschwerend zu beachten gewesen, dass das Tanzstudio keine technisch ausgestattete Bühne mit festen Installationspunkten darstelle und ein großes Außenfenster habe. Der Kläger habe daher das Licht auf Basis der durch den Choreografen grundsätzlich gewünschten Lichtstimmungen neu entwerfen und dem Raum sowie der Projektion der Übertitelung anpassen müssen. Ebenfalls in der Spielzeit 2014/2015 habe der Kläger in der Kammerbühne die Produktion „LA MULA – eine Koproduktion von Frau M. und dem Theater F.“ erarbeitet. Die Arbeit von Frau M. sei choreografisch und konzertant zugleich, was hohe Anforderungen an das Tonkonzept gestellt habe, für das der Kläger – neben der Lichtgestaltung – zuständig gewesen sei. In dieser Produktion sei die Beat-Artistin L. M. bewaffnet mit Mikrofon und Drum Machines auf der Suche nach mitreißenden Moves, selbst produzierten donnernden Rhythmen und Glamour gewesen. Die Solokünstlerin M. sei bereits in der Entwicklungsphase der Produktion auf eine enge künstlerische Zusammenarbeit mit dem Kläger in der Gestaltung des Ton- und Lichtkonzepts angewiesen gewesen, um sowohl die Kombination aus Tanz und Livemusik als auch die Atmosphäre wie zum Beispiel Glamour zu gestalten. Eine ähnliche künstlerische Tätigkeit habe der Kläger in der Produktion „TUNING“ in der Saison 2014/2015 ausgeübt, bei deren Erarbeitung und Umsetzung er den Ton- und Lichtdesigner der Produktion, Herrn H. unterstützt habe. Bei dieser Produktion sei es um die musikalische Faszination und Wucht der Rockgiganten Frank Zappa und AC/DC, den Umgang mit Körper und Energie, den Sturz dieser Vorbilder und die Bilder von Männlichkeit und Exzess gegangen. Hierbei seien sowohl das Tonkonzept als auch das Lichtkonzept neben der tänzerischen und musikalischen Umsetzung tragend für die Wirkung der Produktion gewesen, da die genannten Bilder mit Licht und Ton hätten unterstrichen werden müssen. In der Produktion „Die perfekte Frau“ habe der Kläger während der Spielzeit 2015/2016 eine eigenständige künstlerische Gestaltung für Licht und Ton erarbeitet. Einen Bühnenbildner oder Lichtdesigner habe es bei dieser Produktion nicht gegeben, sondern diese sei von der Solo-Darstellerin und dem Musiker-Regisseur im künstlerischen Austausch mit dem Kläger erarbeitet worden. Die Produktion im Werkraum habe zunächst diskursiv gestartet und sei dann über die gesungenen Songs in einen stärker atmosphärischen und poetischen Teil übergegangen. Dabei hätten durch die Auswahl der konkreten Scheinwerfer, Lichtfarben und Positionen der Scheinwerfer jeweils die passenden Lichtsitzungen (z. B. düster oder farbig) und durch die Auswahl und Aussteuerung aus akustischen Stimmungen, die den Wechsel in der grundsätzlichen Stimmung des Abends sowie der jeweiligen Interpretation der Kammersongs unterstützt werden müssen.

Auch bezüglich des Befristungskontrollantrags sei das Urteil fehlerhaft, da nach § 103 LPersVG BW eine Beteiligung des Personalrates nicht erforderlich gewesen sei.

Die Beklagte beantragt daher:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 14. März 2017, 3 Ca 366/16 wird abgeändert.

2. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt zur Begründung vor, das Arbeitsgericht habe in dem stattgebenden Umfang zu Recht nach den Klageanträgen entschieden.

Allerdings komme es auf die von der Berufung aufgeworfenen rechtlichen und tatsächlichen Fragen gar nicht an. Denn hier liege nach den entsprechenden Bestimmungen des NV Bühne eine wirksame Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit im Sinne von § 1 Abs. 3 Unterabsatz 2 NV Bühne gar nicht vor. Die Vereinbarungen der Parteien im Arbeitsvertrag erfüllten nicht die Anforderungen von § 2 Abs. 4 Buchst. b NV Bühne, weshalb eine wirksame Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit nicht vorliege. § 2 NV Bühne setze für die Wirksamkeit eines Arbeitsvertrages seinen Abschluss in Schriftform voraus, wobei § 2 Abs. 3 NV Bühne nicht nur die Angabe der Bühne, sondern in § 2 Abs. 3 Buchst. c auch die Angabe der Sparte, in der das Bühnenmitglied beschäftigt werden solle, verlange. Zudem fordere § 2 Abs. 4 Buchst. b 1. HS NV Bühne, dass im Arbeitsvertrag für Bühnentechniker die Tätigkeiten im Sinne von § 1 Abs. 3 angegeben seien. Dazu enthalte der vorliegende Arbeitsvertrag aber keine Angaben, die Formulierung in § 1, wonach der Kläger „als Veranstaltungstechniker“ beschäftigt werde, sei keine Angabe im Sinne der Tarifnorm. Vielmehr müssten die Tätigkeiten vertraglich vereinbart werden und nicht Berufe und Funktionen. Da die nachrangigen Bühnentechniker im Sinne von § 1 Abs. 3 Unterabsatz 2 NV Bühne nur dann dessen Geltungsbereich unterfielen, wenn mit ihnen eine überwiegend künstlerische Tätigkeit vereinbart sei, verlange § 2 Abs. 4 Buchst. b NV Bühne gerade die Angabe der Tätigkeiten im Sinne von § 1 Abs. 3, also der konkreten Tätigkeiten, die die überwiegende künstlerische Tätigkeit eines Bühnentechnikers im Sinne von § 1 Abs. 3 Unterabsatz 2 NV Bühne begründe. Damit sei keine wirksame Vereinbarung überwiegend künstlerischer Tätigkeiten im Sinne von § 1 Abs. 3 Unterabsatz 2 NV Bühne zustande gekommen.

Darüber hinaus bleibe es dabei, dass die bloße abstrakte Künstlerklausel in § 1 S. 2 des Arbeitsvertrages der Parteien wegen Intransparenz unwirksam sei. Die Bezugnahme auf den NV Bühne in § 6 des Arbeitsvertrages benachteilige ihn unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB. Für ihn sei nicht erkennbar, welche Aufgaben er als Veranstaltungstechniker mit „überwiegend künstlerischer Tätigkeit“ konkret erwarten müsse. Die Beklagte behalte sich mit dieser Vertragsklausel einen unangemessenen Gestaltungsspielraum vor. Gerade dann, wenn es um die Grenze zwischen dem Direktionsrecht des Arbeitgebers und den vertraglich gebundenen Faktoren des Arbeitsverhältnisses gehe, müsse die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Beschäftigung oder die Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Arbeitsleistung so präzise bezeichnet werden, dass keine Unklarheiten bestünden. Er habe auch gar nicht die Möglichkeit, die abstrakt vereinbarte „überwiegend künstlerische Tätigkeit“ als Bühnentechniker klageweise durchzusetzen, ein solcher Klagantrag sei bereits mangels hinreichender Bestimmtheit unzulässig.

Er übe auch tatsächlich keine künstlerische Tätigkeit aus.

Auch wenn nach der Darstellung der Beklagten in den beiden „kleinen“ technischen Abteilungen („Ton und Video“ und „Veranstaltungstechnik, Kammer und Werkraum“) die Entscheidungskompetenzen auf die Ebene der Mitarbeiter verlagert sei und die dort beschäftigten Bühnentechniker direkte Ansprechpartner der künstlerischen Teams der Neuproduktion seien und für alle Proben und Vorstellungen an einer Produktion eingeteilt würden, bleibe unklar, warum die direkte persönliche Zusammenarbeit eines Bühnentechnikers mit einem Regisseur oder Dramaturgen die Tätigkeit des Technikers zu einer überwiegend künstlerischen machen solle. Das gehöre zur originären Aufgabe eines Ton- oder Veranstaltungstechnikers an jeder Bühne. Zudem stehe dieser Abteilung jeweils ein verantwortlicher Leiter vor, dem die Mitarbeiter der Abteilung fachlich unterstellt seien. Weiterhin nehme im Bereich der Veranstaltungstechnik bei einer Neuproduktion an dem entscheidenden Gespräch, an dem alle beteiligten technischen Abteilungen und das Regieteam zusammenkommen würden, regelmäßig der Abteilungsleiter und nicht der einzelne Techniker teil, der in der Regel erst zur Endprobe mit in die Produktion eingebunden werde. Falsch sei die Behauptung, der jeweilige Mitarbeiter werden für alle Proben und Vorstellungen einer Produktion eingesetzt. Tatsächlich würden Mitarbeiter in der Regel bei der Aufnahme von Neuproduktionen zunächst überhaupt nicht beteiligt, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt, wenn die jeweilige Produktion durch gemeinsame Probenarbeit mit dem jeweiligen Regisseur, den Schauspielern, Dramaturgen, Regieassistenten im Wesentlichen erarbeitet sei. Und auch dann sei es nicht immer nur ein Mitarbeiter der jeweiligen Abteilung, sondern es seien immer mehrere, die sich dabei abwechselten. In dieser Phase der technischen Einrichtung einer Produktion, in deren Rahmen Ton und Licht für die spätere Aufführung programmiert würden, seien die entsprechenden Ton- und Veranstaltungstechniker regelmäßig beteiligt. Während des Ablaufs der Vorstellung drücke der Techniker zum vorher vereinbarten Zeitpunkt den entsprechenden Knopf, um zum nächsten Licht-, Ton- oder Videoeinsatz zu gelangen. Dabei handle es sich um technisches Wissen und Können, nicht aber um künstlerische Tätigkeit. Hinzu komme, dass in aller Regel der Ablauf einer Produktion in einem Textbuch festgeschrieben sei, in dem Lichtwechsel, Toneinspielungen und Videoeinblendungen zeitkritisch festgehalten seien. Für den Bühnentechniker gebe es keinerlei Reaktion auf das Bühnengeschehen im künstlerischen Sinne, sondern die Produktion werde schlicht „nach Fahrplan gefahren“. Soweit die Beklagte behaupte, er habe bei mehreren Produktionen unmittelbar mit dem jeweiligen Regisseur und/oder Ausstatter zusammengearbeitet und dabei die Ton-/Lichtstimmung des jeweiligen Stücks entwickelt, treffe dies nicht zu. Bei den Produktionen habe es für ihn seitens der Regie klare Vorstellungen gegeben, die er lediglich umzusetzen gehabt hätte.

Hinsichtlich der Produktion „POUR ETHAN“ habe der technischen Ausstattung ein Tour Rider zugrunde gelegen, in dem unter anderem die technischen und räumlichen Voraussetzungen zur Durchführung der Veranstaltung am jeweiligen Spielort festgeschrieben gewesen sei und in dem ziemlich genau die gewünschten Positionen und Farbfilter der jeweiligen Scheinwerfer vorgegeben gewesen seien. Sein technisches Know-how habe es ihm erlaubt abzuschätzen, wie solche Vorgaben auf abweichende Räumlichkeiten umgesetzt werden könnten. Zudem habe es einen begrenzten Stromanschluss gegeben, weshalb nur eine technische Minimallösung eingerichtet habe werden können. Das Einrichten der Tonlage selbst sei ebenfalls aus dem Tour Rider ersichtlich und mit der vorhandenen Anlage zu gewährleisten gewesen. Das große Fenster des Tanzstudios als Aufführungsort sei mit einem Vorhang verhängt worden, so dass sich ein schwarzer Bühnenhintergrund ergeben habe, wie er für normale Bühnen üblich sei, weshalb keine Besonderheiten in der Lichtregelung verlangt worden seien. Bei den Produktionen „LA MULA“ und „Tuning“ habe die Verantwortung für Sound- und Lichtdesign nicht bei ihm, sondern bei Herrn H. gelegen, einem Kollegen in der Abteilung Veranstaltungstechnik. Dieser habe in der Tat autonom arbeiten können und habe alle produktionsrelevanten Absprachen mit dem Abteilungsleiter getroffen. Seine Zuarbeit habe sich auf schlichtes Lampenverhängen und Verkabelung beschränkt. Das gesamte Programmieren und Einstellen des Sounds sei von Herrn H. vorgenommen worden.

Auch bei der Produktion „Die perfekte Frau“ sei es nicht seine Aufgabe gewesen, selbstständig Ton und Licht zu gestalten. Vielmehr sei bei dieser Produktion in Voraus durch die Beklagte bestimmt worden, welche Lichtpositionen vorhanden sein müssten. Auch die Lichtübergänge zwischen Songs und Moderationen seien klar vorgegeben worden. Die Vorgaben seien bis zur Farbgebung gegangen. Die Umsetzung der Vorgaben des Regisseurs sei mit den fest verhangenen Scheinwerfern realisiert worden. Zusätzlich seien noch vier Bodenscheinwerfer zum Einsatz gekommen. Beim Sound habe der Künstler in der Produktion mit einer Loopmaschine gearbeitet, die es ihm erlaubt habe, Livesignale aufzuzeichnen und wiederzugeben. Daneben seien alle relevanten Einstellungen am Mischpult unter dessen Anleitung vorgenommen worden. Nennenswerte selbstständige Entscheidungen habe er lediglich bei einigen Vorstellungen zu treffen, bei denen die Sängerin trotz starker Erkältung eingesetzt gewesen sei, was kurzfristige Reaktionen seinerseits verlangt habe. Auch hier gingen die Beschreibungen der Beklagten über die angeblich künstlerisch geprägte Tätigkeit nicht über das hinaus, was von einem ausgebildeten Veranstaltungstechniker typischerweise verlangt werde.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet und war daher zurückzuweisen.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG an sich statthafte Berufung ist innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG fristgerecht eingelegt worden. Die Form der Berufung und Berufungsbegründung genügt den Anforderungen der §§ 519, 520 ZPO.

Das gilt auch, soweit sich die Berufung gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts hinsichtlich der Unwirksamkeit der Befristung des Arbeitsverhältnisses richtet. Es genügt der kurze Hinweis auf § 103 LPersVG BW.

Die Berufung ist daher zulässig.

Die Berufung ist jedoch unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat mit zutreffenden Erwägungen entschieden, dass auf das Arbeitsverhältnis der TVöD-VKA anzuwenden ist, nicht aber der NV Bühne. Daher besteht nicht die prozesshindernde Einrede einer Schiedsklausel (I.). Die Befristung ist mangels der Geltung des NV Bühne nicht nach diesem Tarifvertrag zulässig (II.). Der Kläger ist nicht künstlerisch tätig, so dass die Befristung bereits deshalb unwirksam ist, weil die notwendige Beteiligung des Personalrates unterblieben ist (III.).

Zutreffend hat das Arbeitsgericht entschieden, dass der Antrag, mit dem der Kläger festgestellt wissen will, dass auf das Arbeitsverhältnis der TVöD-VKA Anwendung findet, zulässig ist.

Insbesondere steht der Zulässigkeit des Antrags nicht die prozesshindernde Einrede des Schiedsvertrages gemäß § 102 Abs. 1 ArbGG entgegen.

Das Arbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass der Zulässigkeit des Antrags nicht die von der Beklagten ausdrücklich erhobene prozesshindernde Einrede des Schiedsvertrages gemäß § 102 Abs. 1 ArbGG entgegen steht. Zwar enthält der von den Parteien ausschließlich arbeitsvertraglich in Bezug genommene NV Bühne eine Schiedsvereinbarung iSd. § 101 Abs. 2 Satz 3 iVm. Satz 1 ArbGG und es liegt eine ausdrückliche und schriftliche Vereinbarung derselben im Arbeitsvertrag der Parteien iSd. § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG vor. Indes findet nach der zutreffenden Entscheidung des Arbeitsgerichts - auch wenn man die Wirksamkeit dieser arbeitsvertraglichen Vereinbarungen zu Gunsten der Beklagten unterstellt, so dass es auf die diesbezügliche AGB-rechtliche Argumentation der klagenden Partei nicht ankommt - der keine Schiedsvereinbarung enthaltende TVöD-VKA kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Insbesondere ist bezüglich des streitgegenständlichen Arbeitsverhältnisses dessen persönlicher Geltungsbereich gemäß § 1 Abs. 2 Buchst. n iVm. mit der Protokollerklärung Nr. 3 TVöD-VKA eröffnet. Diese nach dem Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG zu Gunsten des TVöD-VKA zu lösende Kollision von NV-Bühne iVm. dem Arbeitsvertrag und TVöD-VKA führt zur Nichtanwendbarkeit der Schiedsvereinbarung, weil sich deshalb iSd. § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG die Verhältnisse der Parteien nicht „aus anderen Gründen“ nach dem NV Bühne regeln, und zu dem Ergebnis, dass die prozesshindernde Einrede des Schiedsvertrages gemäß § 102 Abs. 1 ArbGG nicht besteht. Im Einzelnen:

1. Da der Kläger nicht Mitglied der tarifschließenden Genossenschaft Deutscher Bühnen-Angehöriger ist, scheidet eine Anwendbarkeit der Schiedsvereinbarung des NV Bühne auf das Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß § 101 Abs. 2 Satz 2 iVm. Satz 1 ArbGG aus. Ob die Schiedsvereinbarung des NV Bühne gemäß § 101 Abs. 2 Satz 3 iVm. Satz 1 ArbGG kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf diesen Tarifvertrag (vgl. § 6 des Arbeitsvertrages) und ausdrücklicher und schriftlicher Vereinbarung derselben im Arbeitsvertrag (vgl. § 8 des Arbeitsvertrages) wirksam Teil der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien geworden ist, kann dahinstehen. Dies folgt daraus, dass - anders als in den bislang vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen, bereits zitierten Fällen - auf das Arbeitsverhältnis der keine Schiedsvereinbarung enthaltende TVöD-VKA kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit Anwendung findet.

a) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist für das vorliegende Arbeitsverhältnis der persönliche Geltungsbereich des TVöD-VKA gemäß § 1 Abs. 2 Buchst. n iVm. der Protokollerklärung Nr. 3 TVöD-VKA eröffnet. Die Auslegung dieser tariflichen Regelung ergibt, dass es, anders als das Bundesarbeitsgericht dies für die Vorgängerregelungen entschieden hat, nicht maßgeblich ist, dass arbeitsvertraglich vereinbart ist, dass der Arbeitnehmer überwiegend künstlerisch tätig ist, sondern es allein darauf ankommt, ob die Tätigkeit tatsächlich überwiegend künstlerisch ist. Das ergibt sich aus dem Vortrag der dafür darlegungsbelasteten Beklagten jedoch nicht.

aa) Zu § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA aF. hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, es komme auch bei der Bestimmung des Geltungsbereichs des TVöD-VKA auf den Inhalt der arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeit an. Bei § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA aF. handle es sich um eine Regelung, die an die Vorgängerbestimmung in § 3 Buchst. c BAT anknüpfe. Mit dieser Ausnahmeregelung hätten die Tarifvertragsparteien des TVöD-VKA unter Anerkennung des Geltungsbereichs des NV Bühne und unter Verzicht auf die Geltendmachung der eigenen Tarifzuständigkeit das (überwiegend) künstlerisch tätige Theaterpersonal aus dem Geltungsbereich des TVöD-VKA herausnehmen wollen. Die entsprechende Abgrenzung sei in Abstimmung mit beiden Tarifvertragspartnern des NV Bühne erfolgt (vgl. BAG 28. Januar 2009 - 4 AZR 987/07 - Rn. 46 ff.; 25. Februar 2009 - 7 AZR 942/07 - Rn. 34). Dies bedeutet, dass das Bundesarbeitsgericht hinsichtlich der Vorgängerfassung davon ausging, dass der persönliche Geltungsbereich des TVöD-VKA nicht eröffnet ist, wenn arbeitsvertraglich eine überwiegende künstlerische Tätigkeit vereinbart war, unabhängig davon, ob der Angestellte tatsächlich überwiegend künstlerisch tätig war oder nicht. Ein möglicher Widerspruch zwischen der von einem Bühnentechniker tatsächlich ausgeübten Tätigkeit und der Charakterisierung dieser Tätigkeit als überwiegend künstlerisch sei für die Frage, ob der persönliche Geltungsbereich des Tarifvertrages eröffnet sei, nicht von Bedeutung, sondern nur für die Frage, ob dieser vertragsgemäß beschäftigt werde oder nicht (vgl. BAG 28. Januar 2009 - 4 AZR 987/07 - Rn. 28; 25. Februar 2009 - 7 AZR 942/07 - Rn. 23; 27. Oktober 2010 - 7 ABR 96/09 - Rn. 22).

bb) Zu Recht geht das Arbeitsgereicht davon aus, dass an dieser Auffassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung nach der Neuregelung des § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA, dh. ab dem 1. Juni 2013, nicht mehr festgehalten werden kann. Die Auslegung der neuen Fassung der Tarifbestimmung ergibt, dass es nun nicht mehr ausreicht, dass arbeitsvertraglich eine überwiegende künstlerische Tätigkeit vereinbart ist, sondern diese muss auch tatsächlich ausgeübt werden.

(1) Bezüglich der Auslegungsregeln für tarifliche Regelungen wird auf I. 1. a) bb) ccc) (2) (a) (aa) (Seite 20) des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

(2) Die Regelung des § 1 Abs. 2 Buchst. n iVm. der Protokollerklärung Nr. 3 TVöD-VKA verzichtet auf das Merkmal „mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit“ und differenziert in der Protokollerklärung nach einzelnen Berufsgruppen. Während sich die Protokollerklärung Nr. 1 auf technisches Leitungspersonal bezieht, benennt die Protollerklärung Nr. 2 Berufsgruppen, bei denen die Tarifvertragsparteien unterstellen, dass diese nicht überwiegend künstlerisch tätig sind. Sie unterfallen daher ausnahmslos dem TVöD-VKA. Die Protokollerklärung Nr. 3 benennt Berufsgruppen - ua. den Beruf des Klägers als Veranstaltungstechniker, genauso wie denjenigen des Beleuchters, bei denen die Tarifvertragsparteien annehmen, dass diese „in der Regel“ nicht überwiegend künstlerisch tätig sind. Sie unterfallen daher - von Ausnahmefällen abgesehen - dem TVöD-VKA. Die Protokollerklärung Nr. 4 benennt schließlich Berufsgruppen, bei denen die Tarifvertragsparteien annehmen, dass diese „in der Regel“ überwiegend künstlerisch tätig sind. Sie unterfallen daher - von Ausnahmefällen abgesehen - nicht dem TVöD-VKA.

(2.1.) Diese neugefasste Regelung des § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA - hier iVm. der Protokollerklärung Nr. 3 - knüpft an die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit an und nicht daran, was - ggfs. im Widerspruch dazu - arbeitsvertraglich vereinbart ist. Hierauf deutet bereits der Wortlaut hin. Der Wortlaut der gesamten Regelung des § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA einschließlich der Protokollerklärungen lässt - anders als noch die Protokollerklärung zu § 3 Buchst. c BAT - keinen Anhaltspunkt dafür erkennen, dass die Tarifvertragsparteien im Rahmen dieser Bestimmung ungeachtet der tatsächlichen Tätigkeit des Angestellten an eine arbeitsvertragliche Künstlerklausel anknüpfen wollten. Dass den Tarifvertragsparteien die Bedeutung der Unterscheidung zwischen tatsächlicher und vereinbarter Tätigkeit bewusst war, zeigt bereits die Übergangsvorschrift des § 38 a Abs. 2 Satz 1 TVöD, bei der ausdrücklich von technischem Theaterpersonal „mit überwiegender künstlerischer Tätigkeit“ und technischem Theaterpersonal, mit dem eine „überwiegend künstlerische Tätigkeit vereinbart“ ist, die Rede ist. Anders als diese Regelung und auch die Regelung des § 1 Abs. 3 NV Bühne („Veranstaltungstechniker ... sind Bühnentechniker im Sinne dieses Tarifvertrages, wenn mit ihnen im Arbeitsvertrag vereinbart wird, dass sie überwiegend künstlerisch tätig sind.“) stellt § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA an keiner Stelle auf die „vereinbarte Tätigkeit“ ab, was bereits auf die Maßgeblichkeit der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit hindeutet. Dies wird durch den von den Tarifvertragsparteien beabsichtigten Zweck der tariflichen Regelung bestätigt. Wäre im Rahmen des § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA nicht auf die tatsächliche Tätigkeit des Angestellten, sondern auf die Künstlerklausel im Arbeitsvertrag abzustellen, hätten es die Arbeitsvertragsparteien und va. die Arbeitgeber, die eine solche Klausel formularmäßig stellen können, in der Hand, das von den Tarifvertragsparteien gemäß der Protokollerklärung Nr. 3 unzweifelhaft gewollte Regel-Ausnahme-Verhältnis ins Gegenteil zu verkehren. Würden etwa allen Veranstaltungstechnikern eines Theaters Arbeitsverträge mit Künstlerklausel vorgelegt und von diesen unterzeichnet, bliebe von der Protokollerklärung Nr. 3 zu § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA nichts mehr übrig, stellte man nicht auf deren tatsächliche Tätigkeit ab. Die Annahme eines derartigen Willens der Tarifvertragsparteien liegt fern. Diese wollten gerade, dass die in der Protokollerklärung Nr. 3 genannten Berufsgruppen bei einem Theater in der Regel unter den TVöD-VKA fallen, was aber nicht gewährleistet ist, wenn formularmäßig, unabhängig von der tatsächlichen Tätigkeit, davon abgewichen werden könnte.

(2.2.) Auch der Gesamtzusammenhang der tariflichen Regelungen legt dieses Auslegungsergebnis nahe. Darauf stellt das Arbeitsgericht zu Recht entscheidungserheblich ab. § 38 a Abs. 2 Satz 1 TVöD-VKA enthält eine Übergangsvorschrift, nach der auf technisches Theaterpersonal mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit, mit dem am 31. Mai 2013 arbeitsvertraglich eine überwiegend künstlerische Tätigkeit vereinbart ist, § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA in der bis zum 31. Mai 2013 geltenden Fassung für die Dauer des ununterbrochen fortbestehenden Arbeitsverhältnisses weiter Anwendung findet. Für die Fortgeltung der Altfassung ist demgemäß - kumulativ - die (tatsächlich) überwiegend künstlerische Tätigkeit und die arbeitsvertraglich vereinbarte überwiegend künstlerische Tätigkeit Voraussetzung. Liegt allein eine arbeitsvertraglich vereinbarte überwiegend künstlerische Tätigkeit - ohne tatsächlich überwiegend künstlerische Tätigkeit - vor, soll bereits für die dort geregelten Altfälle - und erst recht freilich für die Neufälle - die Neufassung gelten. Dies macht keinen Sinn, wenn man im Rahmen der Neufassung wieder darauf abstellen will, die Künstlerklausel sei, unabhängig von der tatsächlichen Tätigkeit, maßgeblich.

Diesen überzeugenden Ausführungen des Arbeitsgerichts schließt sich das Berufungsgericht an.

Die Übergangsregelung macht deutlich, dass die Tarifvertragsparteien des TVöD bereits für die Altfälle davon ausgegangen sind, dass eine bloße „Künstlerklausel“ ohne tatsächliche künstlerische Tätigkeit nicht für ein Herausfallen aus dem Geltungsbereich des TVöD ausreicht. Sie macht auch deutlich, dass es bei Neufällen für die Geltung des TVöD nicht darauf ankommt, ob eine Künstlerklausel vereinbart wurde (anders aber § 1 Abs. 3 NV Bühne), sondern allein auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit. Das entspricht im Übrigen auch einem allgemeinen arbeitsrechtlichen Prinzip, dass es auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit ankommt, wenn dieses im Gegensatz zur vertraglichen Vereinbarung steht (siehe § 611a Satz 6 BGB; § 5 Abs. 3 S. 2 BetrVG; Eingruppierungsgrundsätze des § 12 TVöD VKA).

(2.3.) Zutreffend geht das Arbeitsgericht auch davon aus, dass die Auffassung des Bundesarbeitsgerichts zu den Vorgängerregelungen, durch die Regelung der Tarifvertragsparteien überholt ist. Diese Rechtsprechung fußt auf der Argumentation, die Tarifvertragsparteien des TVöD-VKA hätten unter Anerkennung des Geltungsbereichs des NV Bühne und unter Verzicht auf die Geltendmachung der eigenen Tarifzuständigkeit eine Abgrenzung vorgenommen, die in Abstimmung mit den Tarifvertragspartnern des NV Bühne erfolgt sei und die Geltungsbereiche exakt abgegrenzt habe. Dies mag bei der Altfassung so gewesen sein, jedoch bei der Neufassung des § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA kann davon nicht mehr ausgegangen werden. Betrachtet man die Neuregelung, haben die Tarifvertragsparteien Überschneidungen der Geltungsbereiche beider Tarifverträge gerade in Kauf genommen, in dem sie in Kenntnis dieser Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts genau das Kriterium der Künstlerklausel nicht als Abgrenzungskriterium für die Geltung des TVöD für die Berufsgruppen der Nr. 3 und 4 der Protokollnotiz herangezogen, sondern ein berufsgruppenbezogenes Regel-Ausnahme-Verhältnis aufgestellt haben. Einer tariflichen Neuregelung hätte es nicht bedurft, wenn auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hätte „alles beim Alten bleiben sollen“.

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(2.4.) Soweit die Beklagte vorträgt, § 38 a TVöD diene erkennbar dazu, ausschließlich die in der Protokollerklärung Nr. 2 genannten Berufsgruppen, die nach der Neufassung des TVöD stets unter den Geltungsbereich des TVöD fielen, weiterhin dem Tarifvertrag NV Bühne zuzuordnen, wenn mit ihnen nach altem Recht eine überwiegend künstlerische Tätigkeit vereinbart worden sei, findet das in der Übergangsregelung keine Stütze. Im Gegenteil: gerade auch für die hier im Streit stehende Berufsgruppen der Nr. 3 der Protokollerklärung ist die Übergangsregelung von Bedeutung. Fällt der Veranstaltungstechniker doch nach Nr. 3 nun „regelmäßig“ in den Geltungsbereich des TVöD, hat eine Übergangsregelung im Sinne des § 38a TVöD gerade auch für diese Gruppe Bedeutung. Wenn sie bisher nach Vereinbarung und Tätigkeit in den NV Bühne fiel, soll es dabei auch bleiben und nicht die Regel der Nr. 3 zu einer Änderung führen. Die Übergangsregelung greift daher gerade auch für die Berufsgruppen der Nr. 3 und hat damit einen für die Auslegung des Geltungsbereiches für diese Gruppe zu berücksichtigenden Inhalt.

101

(2.5.) Soweit die Beklagte vorträgt, die Beibehaltung des bisherigen Abgrenzungskriteriums nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes, nämlich die Vereinbarung der „Künstlerklausel“, verhindere praktische Widersprüche zwischen den arbeitsvertraglichen Regelungen und der Zuordnung zum Geltungsbereich eines Tarifvertrages, führt auch dieses Argument zu keinem anderen Ergebnis. Zwar ist richtig, dass dieses Kriterium in der Tat Rechtsklarheit schafft. Andererseits perpetuiert es aber auch einen Widerspruch zwischen der arbeitsvertraglichen Regelung und der tatsächlichen Beschäftigung. Zudem lässt sich nach der Entstehungsgeschichte des Tarifvertrages, wie sie oben dargelegt worden ist und nach seinem systematischen Zusammenhang, insbesondere bei der Einbeziehung der Übergangsregelung des § 38 Buchst. a TVöD, an diesem Kriterium nicht mehr festhalten.

102

(2.6.) Auch das Argument der Beklagten, die bisherige Abgrenzungsregelung nach der „Künstlerklausel“ schütze den Bühnentechniker im besonderen Maße, denn dieser habe so einen einklagbaren Anspruch auf Beschäftigung mit künstlerischen Tätigkeiten, greift nicht durch. Abgesehen davon, dass die Tarifvertragsparteien dieses Kriterium wie oben dargelegt gerade nicht mehr als maßgeblich ansehen wollten, ist, wie vom Kläger an anderer Stelle zutreffend dargelegt, angesichts der Unschärfe des Kunstbegriffes eine Klage auf eine Beschäftigung mit „künstlerischer Tätigkeit“ schon bei der Zulässigkeitsprüfung hinsichtlich der hinreichenden Bestimmtheit des Klageantrags zum Scheitern verurteilt.

103

Auch ist der Hinweis der Beklagten nicht zutreffend, dass bei einer Heranziehung der tatsächlichen Beschäftigung des Bühnentechnikers mit oder ohne künstlerische Tätigkeit als Abgrenzungskriterium es für die Geltung des einen oder anderen Tarifvertrags darauf ankomme, ob die Bühne ihm im Rahmen ihres Direktionsrechtes überwiegend künstlerische oder überwiegend technische Aufgaben überträgt.

104

Hier ist darauf hinzuweisen, dass für die Geltung des NV Bühne zusätzlich die vertragliche Vereinbarung der künstlerischen Tätigkeit erforderlich ist, die dann aber auch das Weisungsrecht des Arbeitgebers entsprechend einschränkt. Zudem ist die Zuweisung von künstlerischen Tätigkeiten ohne arbeitsvertragliche Vereinbarung auch nicht zulässig, weil sie den Rahmen des § 106 GewO überschreitet. Jedenfalls dann, wenn die Zuweisung einer bestimmten Tätigkeit zum Herausfallen aus dem persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags führen würde, wird eine solche Zuweisung nicht mehr durch das arbeitsvertragliche Weisungsrecht gedeckt, wenn diese Tätigkeit nicht auch vertraglich vereinbart ist.

105

(2.7.) Soweit die Beklagte auf die Entscheidung des Arbeitsgerichts Hannover vom 13. März 2014 Bezug nimmt, ist auszuführen, dass sich das Gericht gerade nicht mit der Frage befasst, welche Abgrenzungskriterien heranzuziehen sind, nach denen zu beurteilen ist, ob ein Arbeitnehmer nach der Protokollerklärung Nr. 3 in den persönlichen Geltungsbereich des TVöD fällt oder nicht.

106

Auch die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Bremen (30. Juni 2016 - 1 TaBV 11/14 -) führt zu keinem anderen Ergebnis. Das Landesarbeitsgericht beschäftigt sich hier nur am Rande mit der Neuregelung des persönlichen Geltungsbereiches nach § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD und den dazu vereinbarten Protokollerklärungen. Im Übrigen würde die dort streitgegenständliche Tätigkeit als Leiterin der Requisiten bereits nach der Protokollerklärung Nr. 1 als technisches Leitung nicht in den Geltungsbereich des TVöD fallen. Insbesondere wird auf die Problematik, inwieweit auf das Merkmal der „Künstlerklausel“ nach der Änderung des § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA weiter abgestellt werden kann, in dieser Entscheidung nicht näher behandelt.

107

Zutreffend ist das Arbeitsgericht daher zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger nur dann nicht dem Geltungsbereich des TVöD unterliegt, wenn er eine künstlerische Tätigkeit im Rahmen ihrer Beschäftigung als Veranstaltungstechnikerin tatsächlich ausübt.

108

2. Das Arbeitsgericht ist auch zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger eine solche künstlerische Tätigkeit tatsächlich nicht ausübt. Damit eine Ausnahme begründet ist, muss der künstlerische Anteil innerhalb der auszuübenden Tätigkeit deutlich über das hinausgehen, was üblicherweise Inhalt der Tätigkeit bei einem vergleichbaren Beschäftigten ist (vgl. Wollensak/Steinherr in: Sponer/Steinherr, TVöD Gesamtausgabe, 167. AL 1/2017, 14.3 Technisches Personal).

109

Aus dem Vortrag der für die Ausnahmeregelung im Sinne des § 1 Abs. 2 Buchst. n iVm. der Protokollerklärung Nr. 3 TVöD-VKA darlegungs- und beweisbelastete Beklagten ergibt sich nicht, dass die Voraussetzungen für eine künstlerische Tätigkeit des Klägers vorliegen. Auch das weitere Vorbringen der Beklagten in der Berufung lässt eine künstlerische Tätigkeit des Klägers nicht erkennen.

110

a) Zutreffend hat das Arbeitsgericht darauf abgestellt, dass der Kläger dann künstlerisch tätig ist, wenn der künstlerische Anteil seiner Tätigkeit als Veranstaltungstechniker deutlich über das hinausgeht, was üblicherweise Inhalt der Tätigkeit eines Veranstaltungstechnikers an einem Theater ist. Von einer künstlerischen Tätigkeit ist dann auszugehen, wenn der Kläger bei der Erarbeitung und Ausgestaltung einer Produktion im Rahmen seines Tätigkeitsbereiches einen bestimmenden Einfluss nehmen kann. In der Produktion, wie sie hinterher tatsächlich dem Publikum vorgeführt wird, müssen sich Elemente wiederfinden, die auf die Initiative oder die Anregung oder die tatsächliche eigengestaltende Ausführung des Klägers zurückgehen. Demgegenüber liegt eine künstlerische Tätigkeit jedenfalls dann nicht vor, wenn die künstlerischen Elemente durch den Kläger nach nicht nennenswert beeinflussbaren Vorgaben durch andere ausgeführt werden müssen.

111

Auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 14 Abs. 1 Nr. 4 TzBfG beurteilt die Frage, ob ein Arbeitnehmer künstlerisch tätig ist, danach, ob und in welchem Umfang er (hier aber nach der vertraglich geschuldeten Tätigkeit) an der Umsetzung des künstlerischen Konzepts mitwirkt und damit auch die Umsetzung des Konzepts beeinflussen kann. Das Interesse der Bühne an der Befristung des Arbeitsvertrags überwiegt in der Regel das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitnehmer in verantwortlicher Weise bei der Umsetzung der künstlerischen Konzeption eines Werkes unmittelbar mitzuwirken hat. Dagegen kann die Befristung eines Arbeitsvertrags mit einem Arbeitnehmer, der nach dem Inhalt der geschuldeten Tätigkeit keinen oder nur einen unmaßgeblichen Einfluss auf die Umsetzung der künstlerischen Konzeption hat, nicht auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG gestützt werden (BAG 2. August 2017 – 7 AZR 602/15 – Rn. 48).

112

b) Aus dem Vortrag der Beklagten in der Berufung wird nicht hinreichend deutlich, was gerade die Tätigkeit der klagenden Partei von der Tätigkeit vergleichbarer Kollegen an einem Theater in einem Maß unterscheidet, als dass darin ein Ausnahmefall iSd. § 1 Abs. 2 Buchst. n iVm. der Protokollerklärung Nr. 3 TVöD-VKA erblickt werden könnte.

113

Allein der Umstand, dass dieser in der Abteilung „Veranstaltungstechnik Kammerbühne und Werkraum“ in einer flachen Hierarchie arbeitet, bedeutet nicht, dass er auf die jeweiligen Produktionen, bei denen er eingesetzt ist, in dem oben beschriebenen Sinne künstlerisch Einfluss nehmen kann. Mehr als die Beschreibung der flachen Hierarchien und der – vom Kläger selbst massiv bestrittenen – frühen Einbeziehung des Klägers in die Produktionen hat die Beklagte nicht vorgetragen. Das ist kein Vortrag, aus dem konkret abgeleitet werden könnte, dass der Kläger aufgrund eigener Entscheidungen eigene künstlerische, insbesondere ästhetischer Vorstellungen und Elemente einbringen konnte.

114

aa) Die Behauptung der Beklagten, die überwiegend künstlerische Tätigkeit des Klägers sei grundlegend in der Organisationsstruktur der technischen Abteilungen des Theaters F. angelegt, reicht nicht aus. Allein der Umstand, dass in den meisten Abteilungen der Beklagten Bühnentechniker mit vornehmlich technischen Aufgaben beschäftigt würden und keinerlei künstlerischen Einfluss auf die Produktion hätten, bedeutet nicht, dass der Kläger, weil er nicht in solch einer Abteilung beschäftigt wird, damit automatisch künstlerischen Einfluss auf die Produktion hätte. Die Beklagte muss darlegen, dass der Kläger künstlerischen Einfluss hat, nicht, dass andere Arbeitnehmer keinen künstlerischen Einfluss haben.

115

Die Struktur der Beklagten mag den Rahmen dafür schaffen, dass eine künstlerische Tätigkeit des Klägers überhaupt möglich ist. Dass sie tatsächlich konkret stattfindet unter den Bedingungen des Arbeitsverhältnisses, ist aber das entscheidende Merkmal nach § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD.

116

Die Behauptung der Beklagten, der Kläger sei in einer Abteilung tätig, in der ein künstlerisches Mitwirken der Mitarbeiter im Entstehungsprozess der Produktion wie auch bei der Betreuung der Vorstellungen nach der Premiere gewollt sei und auch gelebt worden sei, ist eine abstrakte Aussage, die durch eine Beweisaufnahme nicht verifizierbar ist.

117

bb) Auch die Behauptung der Beklagten, die Kommunikation verlaufe im Arbeitsbereich des Klägers direkt von dem künstlerischen Leading-Team einer Produktion – in der Regel sei dies der Regisseur und die Ausstattung sowie die Assistenten und Dramaturgen – zu dem betreuenden Mitarbeiter, ist kein Beleg für eine künstlerische Tätigkeit. Dazu wäre die Darlegung notwendig, dass die Kommunikation auch in die andere Richtung läuft, nämlich vom Kläger direkt zum künstlerischen Leading-Team der Produktion und dort dessen Vorstellungen erwünscht sind und zumindest auch hinsichtlich ihrer Umsetzung ernsthaft erwogen werden.

118

Dass die Zusammensetzung der Abteilung unter bewusster Berücksichtigung von künstlerischen Aspekten erfolge, um weitestgehend autark von externen Leistungen zu sein und jederzeit eine hohe Klang- oder Lichtqualität zu gewährleisten, bedeutet nicht, dass die Klang- und Lichtqualität den Vorstellungen des Klägers oder seiner Gestaltung unterliegt, ohne dass er sich hierzu an mehr oder weniger detaillierte Vorgaben zu halten hat. Genau das trägt die Beklagte aber auch nicht vor.

119

cc) Soweit die Beklagte vorträgt, dass selbstverständlich der künstlerische Entscheidungsspielraum und der Schwerpunkt der Tätigkeiten aus den jeweiligen Aufgaben der Mitarbeiter der Abteilung je nach Produktion variiere und jeder Regisseur und jeder Ausstatter unterschiedlich arbeite, zeigt das gerade, dass es keine „Garantie“ dafür gibt, dass der Kläger - selbst wenn er wollte – künstlerischen Einfluss auf die Produktion nehmen kann. So führt die Beklagte selbst aus, es gebe Regisseure, die jeden Schritt der Darstellung und jede Beleuchtung oder jeden Klangsinn vorgeben und ein vorproduziertes Video mitbrächten. Es gebe aber auch Regisseure, die gemeinsam mit den Künstlern auf der Bühne und den künstlerischen Mitarbeitern der Bühnengewerke ihre Produktion im Probenprozess erarbeiteten oder weiterentwickelten. Ideen und Angebote der Darsteller und technischen Gewerke würden aufgenommen oder verworfen. Auch wenn die Letztentscheidung beim Regie-Team liege, sei der Produktionsprozess gerade arbeitsteilig angelegt und ohne künstlerisches Mitwirken nicht denkbar. Wenn das in einem relevanten Anteil von der Beklagten in Bezug auf den Kläger und dessen Tätigkeiten konkret dargestellt worden wäre, hätte gegebenenfalls – nach Durchführung einer Beweisaufnahme – von einer künstlerischen Tätigkeit des Klägers ausgegangen werden können. Gerade daran fehlt es jedoch.

120

dd) Für den Vortrag der Beklagten, auch in der Betreuung der Vorstellungen durch die Mitarbeiter der Abteilung „Veranstaltungstechnik Kammerbühne und Werkraum“ variierten der Aufgabenbereich je nach Produktion und Konzept, gilt das oben Gesagte. Es bleibt unklar, ob und in welchem Umfang neben dem reinen technischen Einrichten und Bedienen der Pulte es Bestandteil der Arbeit ist, in der Live-Situation des Abends auf jede konkrete Situation zu reagieren. Ebenso bleibt der Vortrag unklar, die Entscheidung liege bei dem betreuenden Mitarbeiter, der sowohl klanglich die Produktion aussteuere und dabei ein tiefes Verständnis der Musik oder Klangeffekte haben müsse, als auch beispielsweise bei dem Einsatz einer Live-Kamera durch die Reaktion des Spiels der Darsteller den künstlerischen Ausdruck des Abends beeinflusse. Auch bleibt unklar, wie weit der Spielraum des Klägers ist.

121

ee) Soweit die Beklagte bestimmte Produktionen benennt, erschöpft sich ihr Vortrag einerseits in abstrakten Ausführungen über künstlerische Einflussnahmemöglichkeiten, ohne diese festzumachen bzw. belässt sie es bei der Benennung der Produktionen „POUR ETHAN“, „LA MULA“, „TUNING“ und „Die perfekte Frau“, bei denen die Gestaltungsmöglichkeiten durch den Kläger streitig sind. Es wird nicht deutlich, worin der eigene künstlerische Anteil des Klägers besteht. Schließlich musste dieser die ästhetischen und inhaltlichen Vorstellungen des Regisseurs umsetzen. Wie weit diese gegangen sind und wie weit sie dem Kläger noch einen künstlerischen Spielraum bei der Umsetzung gelassen haben, bleibt offen.

122

3. Das Arbeitsgericht ist daher zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass damit der kraft beiderseitiger Tarifbindung geltende TVöD-VKA, der keine Schiedsvereinbarung enthält und der NV Bühne iVm. dem Arbeitsvertrag, der eine solche enthält miteinander kollidieren. Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass diese Kollision nach dem Günstigkeitsprinzip zu lösen ist und im Hinblick darauf, dass die Günstigkeit der Regelungen des NV Bühne in ihrer Gesamtheit sich nicht feststellen lässt dazu führt, dass sich das Arbeitsverhältnis nach dem TVöD-VKA richtet. Das führt zur Nichtanwendbarkeit der Schiedsvereinbarung, weil sich deshalb iSd. § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG die Verhältnisse der Parteien nicht aus anderen Gründen nach dem NV Bühne regeln, und zu dem Ergebnis, dass die prozesshindernde Einrede des Schiedsvertrages gemäß § 102 Abs. 1 ArbGG nicht greift. Das Arbeitsgericht führt zu Recht aus, dass es nicht ersichtlich ist, dass es sich bei Zuständigkeit der Bühnenschiedsbarkeit unter Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit kraft Schiedsvereinbarung um eine günstigere Regelung für den Kläger handelte als diejenige, die eine unmittelbare Anrufung der Gerichte für Arbeitssachen erlaubt. Selbst wenn man die einzelvertragliche Regelung bei objektiver Betrachtung als gleich oder gleichwertig einstufte (sog. neutrale Regelung), ist sie nicht günstiger i.S.v. § 4 Abs. 3 TVG und es verbleibt bei der Anwendbarkeit des normativ geltenden Tarifvertrags, hier insoweit also des TVöD-VKA (vgl. BAG 15. April 2015 - 4 AZR 587/13 - Rn. 30, 32).

123

Auch die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen hat das Arbeitsgericht zu Recht angenommen, insbesondere das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche und vorliegende Feststellungsinteresse sowie die hinreichende Bestimmtheit des Klagantrags. Auf die entsprechenden Ausführungen im arbeitsgerichtlichen Urteil wird Bezug genommen.

II.

124

Der Antrag auf Feststellung, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der TVöD und die diesen ergänzenden Tarifverträge in der für die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeber geltenden Fassung anzuwenden sind, ist auch in der Sache begründet. Diese tariflichen Regelungen finden kraft beiderseitiger Tarifbindung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung, insbesondere ist - wie dargelegt wurde - der persönliche Geltungsbereich des TVöD-VKA eröffnet, da der Kläger aufgrund seiner Tätigkeit bei der Beklagten nicht nach § 1 Abs. 2 Buchst. n iVm. der Protokollerklärung Nr. 3 TVöD-VKA von diesem ausgenommen ist. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.

125

Bezüglich des Klageantrags Ziffer 1 ist die Berufung daher unbegründet und zurückzuweisen.

III.

126

Der punktuelle Befristungskontrollantrag, mit dem der Kläger die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung für die Spielzeit 2017/2018 gemäß § 2 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 24. Oktober 2013 mit Ablauf des 31. August 2018 nicht beendet werden wird, ist ebenfalls zulässig und begründet.

127

1. Der punktuelle Befristungskontrollantrag iSd. § 17 Satz 1 TzBfG ist zulässig. Die prozesshindernde Einrede des Schiedsvertrages gemäß § 102 Abs. 1 ArbGG steht der Zulässigkeit des Antrags nicht entgegen. Auch die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen vor. Auf die Ausführungen des Arbeitsgerichtes auf Seite 28 des Urteils wird Bezug genommen. Da der Kläger nicht die Unwirksamkeit einer Nichtverlängerungsmitteilung - eine solche sprach die Beklagte bislang nie aus - geltend macht, sondern sich auf die Unwirksamkeit der arbeitsvertraglich vereinbarten Befristung - derzeit laufend bis zum Ablauf der Spielzeit 2017/2018 am 31. August 2018 - beruft, ist eine punktuelle Befristungskontrollklage gemäß § 17 Satz 1 TzBfG die statthafte Rechtsschutzform (vgl. BAG 28. September 2016 - 7 AZR 128/14 - Rn. 25 ff.; 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 29; LAG Baden-Württemberg 8. Oktober 2012 - 1 Sa 11/12 - Rn. 33 ff.). Das erforderliche Feststellungsinteresse besteht fraglos, da sich die Beklagte - auch wenn bislang keine Nichtverlängerungsmitteilung erteilt wurde - der Anwendbarkeit des NV Bühne und damit auch der Möglichkeit berühmt, das Arbeitsverhältnis durch Nichtverlängerungsmitteilung zum 31. August 2018 und zum 31. August der Folgejahre beenden zu können.

128

2. Zutreffend hat das Arbeitsgericht auch entschieden, dass der punktuelle Befristungskontrollantrag begründet ist. Denn der Personalrat wurde nicht gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 2 LPersVG BW beteiligt.

129

a) Das LPersVG BW unterwirft die Befristung von Arbeitsverhältnissen der Mitbestimmung des Personalrats. Zur Durchführung der Mitbestimmung bestimmt § 73 Abs. 1 Satz 1 LPersVG BW, dass, soweit eine Maßnahme der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, sie nur mit seiner Zustimmung getroffen werden kann. Nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 LPersVG BW hat der Personalrat mitzubestimmen in Personalangelegenheiten der Beschäftigten, die voraussichtlich länger als zwei Monate Beschäftigte sein werden, bei Zeit- oder Zweckbefristung des Arbeitsverhältnisses. Bei Beschäftigten mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit bestimmt § 76 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c LPersVG BW, dass der Personalrat nur mitbestimmt, wenn die betroffenen Beschäftigten dies beantragen, wobei diese gemäß § 76 Abs. 3 LPersVG BW auf ihr Antragsrecht hinzuweisen sind. Für künstlerische Mitglieder von Theatern gilt § 75 Abs. 1 Nr. 2 LPersVG BW gemäß der Sonderregelung des § 103 LPersVG BW nicht.

130

b) Ist nach diesen Bestimmungen eine Zustimmung des Personalrats erforderlich, erweist sich eine ohne Zustimmung des Personalrats vereinbarte Befristung als unwirksam. Die Zustimmung des Personalrats zu der Befristung muss im Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Arbeitsvertrags vorliegen. Eine nachträgliche Zustimmung genügt nicht. Die Unwirksamkeitsfolge ergibt sich aus dem Zweck des Mitbestimmungsrechts: Es soll dem Schutz des Arbeitnehmers und seinem Interesse an einem unbefristeten Arbeitsverhältnis Rechnung tragen. Der Personalrat soll prüfen, ob die beabsichtigte Befristung nach den Grundsätzen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle wirksam ist. Außerdem soll er auch bei Vorliegen eines Sachgrunds darauf Einfluss nehmen können, ob im Interesse des Arbeitnehmers von einer Befristung insgesamt abgesehen oder zumindest eine längere Laufzeit vereinbart werden kann. Diesem Schutzzweck entspricht es, dass eine ohne vorherige Zustimmung des Personalrats vereinbarte Befristung unwirksam ist (vgl. etwa LAG Baden-Württemberg 8. Oktober 2012 - 1 Sa 11/12 - Rn. 41 f. mwN.).

131

c) Das Mitbestimmungsrecht des Personalrats ist nicht nur beim erstmaligen Abschluss eines befristeten Vertrags zu beachten, sondern auch bei der befristeten Verlängerung. Aus dem Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts folgt, dass es nicht darauf ankommen kann, ob es sich um eine befristete Ersteinstellung oder um eine befristete Weiterbeschäftigung handelt. In beiden Fällen bzw. im Falle der befristeten Weiterbeschäftigung erst recht soll der Personalrat prüfen, ob die beabsichtigte Befristung rechtswirksam ist oder, selbst wenn ein Sachgrund vorliegt, von einer Befristung abgesehen werden kann (vgl. etwa LAG Baden-Württemberg 8. Oktober 2012 - 1 Sa 11/12 - Rn. 44 mwN.).

132

d) Dass das Mitbestimmungsrecht des Personalrats auch bei der befristeten Verlängerung eines Vertrages zu beachten ist, gilt auch wenn diese - der Praxis des Bühnenarbeitsrechts entsprechend - stillschweigend dadurch zu Stande kommt, dass keine Nichtverlängerungsmitteilung ausgesprochen wird. Auch in diesem Falle handelt es sich rechtlich betrachtet um den erneuten Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages. Macht der Arbeitgeber von der Nichtverlängerungsmitteilung keinen Gebrauch, so löst dies die Mitbestimmungsrechte des Personalrats im Zusammenhang mit Befristungen aus. Aus dem Umstand, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses kraft Abgabe einer Nichtverlängerungsmitteilung nicht der Beteiligung des Personalrats unterfällt, kann nicht geschlossen werden, dass die (wiederholte) befristete Begründung des Arbeitsverhältnisses mitbestimmungsfrei ist. Denn die einschlägigen Beteiligungsrechte des Personalrats haben unterschiedliche Schutzzwecke (vgl. etwa LAG Baden-Württemberg 8. Oktober 2012 - 1 Sa 11/12 - Rn. 45 ff. mwN.).

133

e) Gemessen daran wäre die Beklagte gehalten gewesen, ihren Personalrat vor der stillschweigenden Verlängerung des Arbeitsverhältnisses mit der klagenden Partei bis zum Ende der Spielzeit 2017/2018 durch Unterlassen einer Nichtverlängerungsmitteilung, um Zustimmung hierzu zu ersuchen. Dem stehen weder § 76 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c LPersVG BW noch § 103 LPersVG BW entgegen.

134

aa) Die Beklagte konnte nicht aufgrund der Regelung des § 76 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c LPersVG BW davon absehen, die Zustimmung des Personalrats einzuholen. Dabei kann dahinstehen, ob diese Regelung für Theaterbeschäftigte mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit überhaupt gilt oder ob sie durch die Regelung des § 103 LPersVG BW - als für Theaterbeschäftigte speziellere Regelung - verdrängt wird. Zum einen kann nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei der klagenden Partei um einen Beschäftigten „mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit“ iSd. Bestimmung handelt. Der Zweck des Mitbestimmungsrechts gebietet es, auch im Rahmen dieser Vorschrift auf die tatsächliche Tätigkeit abzustellen (vgl. zu § 95 LPersVG BW VGH Baden-Württemberg 22. November 2011 - PL 15 S 1971/10). Wollte man dies anders sehen, hätten es die Arbeitsvertragsparteien und va. die Arbeitgeber, die formularmäßig eine Künstlerklausel stellen können, in der Hand, über gesetzliche Mitbestimmungsrechte zu disponieren. Dies entspricht ersichtlich nicht der Systematik der gesetzlichen Mitbestimmung und der gesetzgeberischen Intention. Weshalb nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Kläger tatsächlich überwiegend künstlerisch tätig ist, wurde bereits an anderer Stelle dargetan (vgl. Ziff. I. 1. a) aa) ccc) (2) (c) der Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils). Die dortigen Ausführungen gelten im Rahmen der Prüfung des § 76 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c LPersVG BW entsprechend, auch hier fehlt es an hinreichend substantiiertem Vortrag der Beklagten, der den Schluss auf eine überwiegend künstlerische Tätigkeit der klagenden Partei erlaubte. Zum anderen - unabhängig davon, selbst wenn also eine überwiegend künstlerische Tätigkeit vorläge - gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte dem Kläger gemäß § 76 Abs. 3 LPersVG BW auf ihr Antragsrecht hingewiesen hat. Fehlt es aber daran, ist nicht auszuschließen, dass der Kläger, wäre er darauf hingewiesen worden, davon Gebrauch gemacht hätte mit der Folge, dass die Zustimmung des Personalrats einzuholen gewesen wäre. Die Regelung des § 76 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c LPersVG BW kann die weitere Befristung des Arbeitsverhältnisses ohne Zustimmung des Personalrats daher keinesfalls rechtfertigen.

135

bb) Die Beklagte konnte auch nicht aufgrund der Regelung des § 103 LPersVG BW davon absehen, die Zustimmung des Personalrats einzuholen, nach der für künstlerische Mitglieder von Theatern das Mitbestimmungsrecht des § 75 Abs. 1 Nr. 2 LPersVG BW nicht gilt. Der Ausschluss des Mitbestimmungsrechts nach § 103 LPersVG BW ist personenbezogen an die künstlerische Tätigkeit des jeweiligen Beschäftigten geknüpft. Zu den künstlerischen Mitgliedern von Theatern zählen nur solche Beschäftigte, die im Rahmen ihrer Tätigkeit eigene schöpferische künstlerische Leistungen in die Gestaltung eines Kunstwerks einbringen (vgl. LAG Baden-Württemberg 8. Oktober 2012 - 1 Sa 11/12 - Rn. 53 f.). Dabei ist - aus den in der vorangegangenen Ziffer genannten Gründen - wiederum auf die tatsächliche Tätigkeit abzustellen (vgl. VGH Baden-Württemberg 22. November 2011 - PL 15 S 1971/10). Dahinstehen kann, ob unter den Begriff „künstlerische Mitglieder von Theatern“ iSd. § 103 LPersVG BW möglicherweise nur „künstlerisches Theaterpersonal“ iSd. § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA fallen kann oder auch „technisches Leitungspersonal und technisches Theaterpersonal“ iSd. § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA, welches gemäß der Protokollerklärungen zu dieser Bestimmung nicht dem TVöD-VKA unterfällt. Jedenfalls gibt es keine Anhaltspunkte und tragfähigen Argumente dafür, dass § 103 LPersVG BW für dessen Anwendbarkeit geringere Anforderungen an die künstlerische Tätigkeit stellt als es § 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD-VKA für die Nichteröffnung des persönlichen Geltungsbereichs des Tarifvertrages fordert. Daraus folgt zwangläufig, dass - nachdem die Beklagte nicht hinreichend substantiiert darzutun vermochte, dass ein Ausnahmefall iSd. § 1 Abs. 2 Buchst. n iVm. der Protokollerklärung Nr. 3 TVöD-VKA vorliegt (vgl. Ziff. I. 1. a) aa) ccc) (2) (c) der Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils) - davon ausgegangen werden muss, dass auch die Ausnahmeregelung des § 103 LPersVG BW nicht eingreift. Es kann nicht angenommen werden, dass der Kläger im Rahmen ihrer Tätigkeit eigene schöpferische künstlerische Leistungen in die Gestaltung eines Kunstwerks - hier in Gestalt der Theateraufführungen - einbringt.

136

f) Mangels der - danach nicht entbehrlichen - Beteiligung des Personalrats zu der streitgegenständlichen Befristung für die Spielzeit 2017/2018 erweist sich diese im Ergebnis als nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 LPersVG BW unwirksam. Der Kläger befindet sich in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis.

137

Aus diesem Grund ist die Berufung, auch soweit sie sich gegen Ziffer 3 des Urteilstenors richtet, unbegründet und war daher zurückzuweisen.

IV.

138

Nach § 97 Abs. 1 ZPO hat die Beklagte die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

139

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zuzulassen.

Gründe