Urteil vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 17 Sa 7/17

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 27.09.2016, Az. 3 Ca 2789/16 abgeändert:

a) Die Klage wird abgewiesen.

b) Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über eine Spätehenklausel für Witwenrente in den Regelungen der betrieblichen Altersversorgung der Beklagten.

Der am ...1936 geborene Kläger war bis 31.12.1993 bei der Beklagten zu 1 beschäftigt. Gem. einer Zusage der Beklagten zu 1 vom 17.01.1994 (ABl. 5 f. der arbeitsgerichtlichen Akte Anlage K1) erhielt der Kläger aufgrund seines Ausscheidens im Rahmen des Programms „Gleitender Ruhestand“ vorgezogene Altersrente. Nunmehr erhält der Kläger Altersrente, die zu 40 % von der Beklagten zu 1 und zu 60 % von der Beklagten zu 2 an ihn ausbezahlt wird. Derzeit zahlt die Beklagte zu 1 monatlich 1.048,00 Euro und die Beklagte zu 2 monatlich 1.572,00 Euro an den Kläger. Der Gesamtbetrag der monatlichen Altersrente des Klägers beträgt daher derzeit 2.620,00 Euro.

Der Kläger war bis zum Tod seiner ersten Ehefrau im Jahr 2007 mit dieser verheiratet. Am ....2009 hat der Kläger die am ....1943 geborene X. Y. geheiratet.

Durch Betriebsvereinbarung vom 16.12.1992 wurde die Satzung des Versorgungswerks der Beklagten begründet. Der Kläger ist hiernach unstreitig gem. § 1 Abs. 2 anspruchsberechtigt, da er vor dem 01.01.1992 seine Beschäftigung bei der Beklagten zu 1 aufgenommen hat.

Die Betriebsvereinbarung vom 16.12.1992 enthält u. a. nachfolgende Regelungen, die zugleich die Satzung des Versorgungswerkes darstellen:

„§ 7 Altersrente

Ein Mitarbeiter erhält eine Altersrente, wenn er

1. das 62. Lebensjahr vollendet hat

und

2. aus den Diensten der I. ausscheidet.

§ 8 Vorgezogene Altersrente

(1) Ein Mitarbeiter, der nach mindestens 10 I. Dienstjahren und nach Vollendung des 50. Lebensjahres mit Zustimmung der I. ausscheidet und vorzeitig in den Ruhestand tritt, erhält eine vorgezogene Altersrente. Der Zustimmungsvorbehalt der I. entfällt mit Vollendung des 60. Lebensjahres.

(2) Die vorgezogene Altersrente berechnet sich nach der Maßgabe der §§ 3 - 6 I. V. Für jeden Monat, den der Mitarbeiter vor Vollendung des 62. Lebensjahres ausscheidet, wird der Rentenanspruch für den Zeitraum zwischen vollendetem 50. und vollendetem 55. Lebensjahr um 0,5 % bzw. zwischen vollendetem 55. und vollendetem 62. Lebensjahr um 0,25 % auf Dauer gekürzt.

[…]

§ 10 Witwen/Witwerrente

(1) Die Witwe/der Witwer eines Mitarbeiters oder Rentners erhält eine Witwen-/Witwerrente in Höhe von 60 % der Rente, die der Rentner zuletzt erhielt oder die der Mitarbeiter erhalten hätte, wenn er zum Zeitpunkt des Todes wegen Erwerbsunfähigkeit ausgeschieden wäre.

(2) Ein Anspruch auf Witwen-/Witwerrente besteht nicht, wenn die Ehe nach Vollendung des 62. Lebensjahres geschlossen wird.

(3) Erbringt die I. im Rahmen eines verlängerten schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs Leistungen an einen geschiedenen Ehegatten des verstorbenen Mitarbeiters oder Rentners, so wird die Witwen-Witwerrente auf Dauer entsprechend gekürzt.

(4) Die Witwenrente oder die Witwerrente ist um den Rentenwert der Versorgungssumme zu kürzen. Die Rentenwerte sind:

Alter der Witwe oder des
Witwers zum Zeitpunkt des Todes des
Mitarbeiters:

Rentenwert der Versorgungs-
summe pro Jahr:

20 - 24

3,5 %

25 - 29

3,6 %

30 - 34

3,8 %

35 - 39

3,9 %

40 - 44

4,2 %

45 - 49

4,6 %

50 - 54

5,0 %

55 - 59

5,6 %

über 60

6,8 %

(5) Ist die Versorgungssumme an mehrere Bezugsberechtigte auszuzahlen, die alle oder zum Teil nicht rentenberechtigt sind, so ist der volle Rentenwert der Versorgungssumme an der Witwen-/Witwerrente abzusetzen.“

Wegen des übrigen Inhaltes der Betriebsvereinbarung vom 16.12.1992 wird auf Anlage B 1 ABl. 32 ff. der arbeitsgerichtlichen Akte Bezug genommen.

Der Kläger bat mit Schreiben vom 26.08.2015 (ABl. 7 der arbeitsgerichtlichen Akte) die Beklagte zu 1 um Bestätigung, dass seiner zweiten Ehefrau im Falle seines Vorversterbens ein Anspruch auf Witwenrente zusteht. Die Beklagten lehnte mit Schreiben vom 14.01.2016 (ABl. 8 der arbeitsgerichtlichen Akte) diese Bestätigung ab und bezog sich auf § 10 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung zur Satzung des Versorgungswerkes.

Der Kläger machte mit seiner am 04.05.2016 beim Arbeitsgericht Stuttgart eingereichten Klage geltend, es sei festzustellen, dass seiner derzeitigen Ehefrau im Falle des Vorversterbens seiner Person ein Anspruch auf Witwenrente gegen die Beklagten zustehe. Der Kläger vertrat vor dem Arbeitsgericht die Auffassung, § 10 Abs. 2 der Satzung des Versorgungswerkes sei wegen unmittelbarer Altersdiskriminierung rechtsunwirksam. Unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 4. August 2015, Aktenzeichen 3 AZR 137/13, sei die Differenzierung zwischen Ehen, die vor Vollendung des 62. Lebensjahres und solchen, die danach geschlossen wurden, unangemessen.

Der Kläger beantragte vor dem Arbeitsgericht:

Es wird festgestellt, dass der am ....1943 geborenen Ehefrau X. Y. des Klägers aufgrund der Eheschließung vom ....2009 im Falle des Vorversterbens des Klägers ein Anspruch auf Witwenrente gegen die Beklagten gemäß der Betriebsvereinbarung vom 16.12.1992 und Artikel 1 § 10 der Satzung des Versorgungswerks der I. D. GmbH vom 16.12.1992 zusteht.

Die Beklagten beantragten vor dem Arbeitsgericht,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten hielten die Ausschlussregelung in § 10 Abs. 2 der Satzung des Versorgungswerkes für rechtswirksam. Man habe im Rahmen einer typisierenden Betrachtungsweise das 62. Lebensjahr gewählt, weil auf den spätesten Zeitpunkt abgestellt werden sollte, indem die Arbeitnehmer berechtigt seien, Altersrente zu beziehen. Das 62. Lebensjahr sei auch die Regelaltersgrenze des Versorgungswerks. Die überwiegende Mehrzahl der Betriebsrentner der Beklagten nähmen die Betriebsrente vor oder mit Vollendung des 62. Lebensjahres in Anspruch und beendeten gleichzeitig das Arbeitsverhältnis. Lediglich ca. 3,5 % der noch lebenden Rentner hätten ihre Rente erstmals nach Vollendung des 62. Lebensjahres bezogen, so dass typischerweise davon auszugehen sei, dass die Arbeitsverhältnisse der Versorgungsberechtigten spätestens mit Vollendung des 62. Lebensjahres enden würden. Der Ausschluss von nach dem 62. Lebensjahr geschlossenen Ehen habe den Zweck, die für die Witwenversorgung insgesamt zur Verfügung gestellten Mittel nur einem eingegrenzten Personenkreis zugänglich zu machen. Dies stelle ein legitimes Ziel dar.

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 27.09.2016 der Klage stattgegeben. Der Kläger könne die Feststellung verlangen, dass seine Ehefrau im Falle seines Vorversterbens Witwenrente beanspruchen könne. Aufgrund des Charakters der Versorgungszusage für Hinterbliebene als Vertrag zugunsten Dritter könne der Kläger selbst bereits zu Lebzeiten die hier streitgegenständliche Feststellung verlangen. § 10 Abs. 2 der Satzung des Versorgungswerks sei gem. § 7 Abs. 2 AGG unwirksam, da die Regelung eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters bewirke, die nicht gerechtfertigt sei. Der Kläger erfahre durch den in § 10 Abs. 2 des I. Versorgungswerks enthaltenen Ausschluss von nach Vollendung des 62. Lebensjahres geschlossenen Ehen für den Bezug von Witwenrente eine wegen seines Alters ungünstigere Behandlung. Diese könne weder nach der Sonderregelung des § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG sachlich gerechtfertigt werden. Das Arbeitsgericht nimmt hierbei wörtlich auf die Entscheidungsgründe des Bundesarbeitsgerichts in der Entscheidung vom 4. August 2015 3 AZR 137/13 Bezug. Auch eine Rechtfertigung nach § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG komme nicht in Betracht. Die bundesarbeitsgerichtliche Entscheidung vom 4. August 2015 hinsichtlich der dortigen Altersgrenze von 60 Jahren im Rahmen der Spätehenklausel könnte auf den vorliegenden Fall übertragen werden. Das 62. Lebensjahr sei vorliegend nicht der späteste Zeitpunkt, zu dem die Mitarbeiter Altersrente beziehen, da nach eigenem Vortrag der Beklagten es auch einige Mitarbeiter gebe, die ihre Rente erstmals nach Vollendung des 62. Lebensjahres bezögen. Außerdem könne gem. § 8 der Satzung des Versorgungswerks bereits mit Vollendung des 50. Lebensjahres vorgezogene Altersrente bezogen werden. Die Vollendung des 62. Lebensjahres stelle daher nicht das Alter dar, zu dem typischerweise auch das Arbeitsverhältnis sein Ende findet oder der Versorgungsfall „Alter“ eintrete. Die Altersgrenze stelle vielmehr ein vom Ende des Arbeitsverhältnisses unabhängiges Alter dar, das keinen sachgerechten Anknüpfungspunkt für Regelungen über den Ausschluss von der Hinterbliebenenversorgung bilden könne. Es sei zwar weiterhin zulässig, Ansprüche auf Hinterbliebenenversorgung auszuschließen und dabei an das Ende des Arbeitsverhältnisses und den Eintritt des Versorgungsfalls anzuknüpfen. Dies sei vorliegend durch das Abstellen auf die Vollendung des 62. Lebensjahres nicht geschehen. Das Versorgungswerk sei darauf angelegt, dass das Ende des Arbeitsverhältnisses bzw. der Eintritt des Versorgungsfalls irgendwo zwischen der Vollendung des 50. und des 62. Lebensjahres liegen könne, bei manchen Mitarbeitern auch erst nach Vollendung des 62. Lebensjahres.

Die Beklagten wenden sich mit ihrer am 25.10.2017 eingelegten Berufung gegen das ihnen am 20.10.2016 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 27.09.2016. Mit ihrer am 19.12.2016 eingereichten Berufungsbegründungsschrift vertreten die Beklagten die Rechtsauffassung, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht eine Rechtfertigung der durch die Spätehenklausel verursachten Ungleichbehandlung gem. § 10 Satz 1 AGG verneint. Die im Urteil des BAG vom 4. August 2015 3 AZR 137/13 aufgestellten Grundsätze seien unzutreffend auf den hier vorliegenden Sachverhalt angewendet worden. Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 4. August 2015 sei nicht jedwede Anknüpfung an eine feste Altersgrenze unzulässig und nur willkürliche Altersgrenzen in Spätehenklauseln seien nicht gerechtfertigt. Die Regelaltersgrenze des Versorgungswerkes sei bei typisierender Betrachtungsweise der Zeitpunkt, zu dem üblicherweise das Arbeitsverhältnis sein Ende finde. Dies werde auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Betriebsrente bereits früher in Anspruch genommen werden könne und in äußerst seltenen Fällen eine Weiterarbeit über die Altersgrenze hinaus erfolge. Ziel der Regelungen des AGG sei die Vermeidung willkürlicher Gestaltungen. Willkür liege vorliegend evident nicht vor, da die Spätehenklausel an die Regelaltersgrenze des Versorgungswerks anknüpfe, zu der typischerweise die Betriebsrente bezogen und das Arbeitsverhältnis beendet werde. Die Möglichkeit des vorgezogenen Rentenbezugs stelle die Wirksamkeit der Spätehenklausel auch deshalb nicht in Frage, weil in diesen Fällen erst Recht kein „Kausalzusammenhang“ zum Arbeitsverhältnis mehr bestehen könne. Hilfsweise müsse die Betriebsvereinbarung gesetzeskonform dahingehend ausgelegt werden, dass im Falle des Verstoßes gegen das AGG durch Anknüpfen an die Regelaltersgrenze davon auszugehen sei, dass die Betriebsparteien an den konkreten Eintritt des Versorgungsfalls anknüpfen wollten. Die Spätehenklausel sei dann so zu lesen, dass Anspruch auf Witwenrente nicht bestehe, wenn die Ehe nach Eintritt des Versorgungsfalls geschlossen werde. Schließlich könne die Ehefrau des Klägers selbst bei einer Unwirksamkeit der Spätehenklausel in § 10 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung keine Witwenrente beanspruchen. Die in der Betriebsvereinbarung entstehende nicht gewollte planwidrige Regelungslücke sei im Wege der Vertragsauslegung dahingehend zu schließen, dass Ehen von der Witwenversorgung ausgeschlossen seien, die nach dem Eintritt des Versorgungsfalls geschlossen wurden. Dies würde die AGG-konforme Regelung darstellen, die dem Willen der Betriebsparteien, wie er in der von ihnen vereinbarten Regelung zum Ausdruck gekommen ist, am nächsten käme.

Die Beklagten beantragen:

Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 27.09.2016, 3 Ca 2789/16, wird abgeändert und die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 4. August 2015. Entgegen der Rechtsauffassung der Berufung statuiere die Versorgungsordnung als Bedingung für den Anspruch auf Altersrente nicht nur die Vollendung des 62. Lebensjahres sondern zusätzlich auch das Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis. Daher knüpfe die Spätehenklausel nicht an einen sachgerechten Punkt an sondern lediglich an das Lebensalter. Auch finde das Arbeitsverhältnis nicht typischerweise mit Vollendung des 62. Lebensjahres sein Ende. Mitarbeiter könnten bereits vorgezogene Altersrente in Anspruch nehmen und würden auch in manchen Fällen erst nach Vollendung des 62. Lebensjahres ausscheiden. Die von der Berufung befürworteten Auslegungsergebnisse verstießen gegen den eindeutigen Wortlaut der Spätehenklausel und seien damit unzulässig.

Im Übrigen wird auf den Sachvortrag und die geäußerten Rechtsauffassungen der Parteien in den gewechselten Schriftsätzen nebst Anlagen sowie das Protokoll und der Berufungsverhandlung vom 09.03.2017 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Beklagten war auch in der Sache erfolgreich und führte zur Abänderung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung und zur Klageabweisung.

Die Berufung der Beklagten ist gem. § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft, form- und fristgerecht eingelegt und begründet und damit zulässig.

II.

Auf die Berufung der Beklagten war nach Ansicht des Berufungsgerichts das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen. Zwar hält auch das Berufungsgericht die Klage für zulässig (unten 1.) und die Regelungen des AGG auf das bestehende Versorgungsverhältnis zwischen den Parteien für anwendbar (unten 2.). Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts geht das Berufungsgericht jedoch nicht davon aus, dass durch den Ausschluss „spät geschlossener“ Ehen von der Hinterbliebenenversorgung eine ungünstigere Behandlung des Klägers eintritt (unten 3.). Eine solche dennoch unterstellt, geht das Berufungsgericht ebenfalls anders als das Arbeitsgericht davon aus, dass diese gemäß § 10 S. 1 und 2 AGG gerechtfertigt ist (unten 4.).

Im Einzelnen:

1. Die Klage ist zulässig. Der Kläger kann aus dem als Vertrag zugunsten Dritter bestehenden Rechtsverhältnis mit den Beklagten die zwischen den Parteien streitige Frage der Gewährung einer Witwenrente zugunsten seiner Ehefrau durch eine gerichtliche Feststellung klären lassen. Auf die zutreffende Begründung des Arbeitsgerichts unter I. der Entscheidungsgründe sowie die zutreffend zitierte Entscheidung des BAG vom 15. Oktober 2013, 3 AZR 294/11, juris Rn. 13 - 15, wird Bezug genommen. Die Berufung hat insoweit auch keine Einwände vorgebracht.

2. Auch die Anwendbarkeit der Regelungen des AGG auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien hat das Arbeitsgericht unter II.2.a) der Entscheidungsgründe zutreffend angenommen. Auch die Berufung stellt dies nicht in Abrede. Zwar stand der Kläger, auf den abzustellen ist, zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des AGG am 18.8.2006 nicht mehr im Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1). Es bestand und besteht aber ein Versorgungsverhältnis da der Kläger Betriebsrente bezieht. Dies ist für die Anwendbarkeit der Regelungen des AGG in zeitlicher Hinsicht ausreichend (BAG aaO Rn. 25 m.w.N.)

3. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts ist das Berufungsgericht jedoch der Ansicht, dass der Kläger durch den Ausschluss „spät“ geehelichter Partner nicht im Sinne des § 7 Abs. 1, § 3 Abs. 1 AGG benachteiligt wird.

a) Zunächst ist durch Auslegung des § 10 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung vom 16.12.1992 zu klären, an welchen Merkmalsträger anknüpfend, eine Benachteiligung wegen des Alters stattfinden könnte.

Nach dem Wortlaut der Klausel besteht der Anspruch auf Witwen-/Witwerrente nicht, wenn „die Ehe nach Vollendung des 62. Lebensjahres geschlossen wird“. Da die Eheschließung durch zwei Partner zu erfolgen hat, stellt sich die Frage, auf welchen sich die Altersgrenze bezieht. Vorliegend hatten sowohl der Kläger als auch seine Ehefrau das 62. Lebensjahr vollendet, als sie im Jahr 2009 die Ehe eingingen. Bei Auslegung der Klausel unter Berücksichtigung der ebenfalls auf die Vollendung des 62. Lebensjahres abstellenden Regelaltersgrenze der Versorgungsordnung ergibt sich zudem, dass (lediglich) das Lebensalter des (ehemaligen) Arbeitnehmers gemeint ist. Es fehlen jegliche Anhaltspunkte, dass die Versorgungsordnung (auch) an das Lebensalter des Ehepartners anknüpfen wollte. Unstreitiges Ziel der Regelung ist die Beschränkung des Kreises der Anspruchsberechtigten der Hinterbliebenenversorgung zur Aufrechterhaltung der Leistungsfähigkeit der betrieblichen Altersversorgung. Dieses Ziel würde mit einer Höchstaltersgrenze des angeheirateten Partners nicht sinnvoll korrespondieren. Im Gegenteil belasten lebensältere Hinterbliebene das Altersversorgungssystem erfahrungsgemäß weniger lang als jüngere.

Die - nach Auslegung - auf das Lebensalter des (ehemaligen) Arbeitnehmers abstellende „Spätehenklausel“ ist demnach gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 S. 1, 7 Abs. 1 S. 1 AGG zu prüfen.

b) Gemäß §§ 1, 7 Abs. 1 S. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen ihres Alters benachteiligt werden. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 AGG vor, wenn eine Person wegen ihres Alters eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

c) Ob Beschäftigte durch „Spätehenklauseln“ oder andere Ausschlusstatbestände für Hinterbliebenenversorgung (z.B. bei gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaften) selbst unmittelbar benachteiligt werden oder ob sich die Benachteiligung nicht lediglich beim Hinterbliebenen auswirkt, mithin nicht im persönlichen Anwendungsbereich des § 6 AGG, ist umstritten.

Die Rechtsprechung des BAG legt - soweit ersichtlich - die erste Annahme seinen Entscheidungen zu Grunde. In der Entscheidung vom 4. August 2015 (3 AZR 137/13, juris Rn. 41) führt der 3. Senat aus: „Die Regelung […] führt dazu, dass Mitarbeiter, die die Ehe erst nach Vollendung des 60. Lebensjahres schließen, von der Witwenversorgung vollständig ausgeschlossen sind. Damit erfahren Mitarbeiter […] wegen ihres Alters eine ungünstigere Behandlung.“ In einer Entscheidung zur Hinterbliebenenversorgung eingetragener Lebenspartner führt der 3. Senat aus (Urteil vom 14. Januar 2009, 3 AZR 20/07, juris Rn. 28): „Ihr Ausschluss von der Hinterbliebenenversorgung stellt deshalb im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung eine unmittelbare Benachteiligung des Versorgungsberechtigten wegen der sexuellen Identität (§§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 AGG) dar, wenn - wie hier - dem überlebenden Ehegatten eines Versorgungsberechtigten eine Hinterbliebenenversorgung zugesagt ist.“ In der Entscheidung vom 15. September 2009, 3 AZR 294/09, juris Rn. 47 macht der 3. Senat die ungünstigere Behandlung des Arbeitnehmers daran fest, dass ein „verheirateter Arbeitnehmer in der Position des Klägers […] für seinen Ehegatten einen Anspruch auf Hinterbliebenenversorgung“ hätte, der in einer gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaft lebende Kläger aber nicht.

Der EuGH hat zuletzt in den Entscheidungen ‚Maruko‘ (Urteil vom 1. April 2008, C-267/06, juris Rn. 45) sowie ‚Parris‘ (Urteil vom 24. November 2016, C-443/15, juris Rn. 33) wiederholt anerkannt, dass Hinterbliebenenversorgung in den Anwendungsbereich des Art. 157 AEUV fällt. Dieser Auslegung stehe nicht entgegen, dass die Hinterbliebenenrente ihrem Begriff gemäß nicht dem Arbeitnehmer, sondern seinem Hinterbliebenen gezahlt wird, da eine solche Leistung eine Vergütung sei, die ihren Ursprung in der Zugehörigkeit des Ehegatten des Hinterbliebenen zu dem Rentensystem habe, so dass der Hinterbliebene den Rentenanspruch im Rahmen des Beschäftigungsverhältnisses zwischen seinem Ehegatten und dessen Arbeitgeber erwerbe und ihm die Rente aufgrund des Beschäftigungsverhältnisses seines Ehegatten gezahlt werde.

In der Literatur werden unterschiedliche Ansichten vertreten. So wird die Annahme des BAG einer unmittelbaren Benachteiligung des (bei Bezug der Hinterbliebenenversorgung verstorbenen) Arbeitnehmers geteilt (Schubert, Anmerkung zu BAG AP BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 33) und darauf hingewiesen, dass Adressat der Benachteiligung und Merkmalsträger nach der Rechtsprechung des EuGH auseinander fallen können. Andere bezweifeln dagegen eine unmittelbare Benachteiligung in diesen Fällen, da der Nachteil der Nichtgewährung von Hinterbliebenenversorgung nicht beim verstorbenen Arbeitnehmer eintrete sondern beim Hinterbliebenen (Bauer/Krieger, NZA 2016, 22, 24; Seel, MDR 2016, 305, 306). Der Arbeitnehmer sei allenfalls mittelbar betroffen, da er sich veranlasst sehen könnte, privat zu Gunsten des Ehepartners für den Fall seines Vorversterbens vorzusorgen. Diese nur mittelbare Betroffenheit könne aber nicht ausreichen, um eine unmittelbare Benachteiligung nach § 3 Abs. 1 AGG zu begründen (Bauer/Krieger aaO).

d) Die Berufungskammer folgt der letztgenannten Auffassung in der Literatur.

aa) Es ist zutreffend zu konstatieren, dass der (ehemalige) Arbeitnehmer durch den Ausschluss einer Hinterbliebenenversorgung zu Lebzeiten keinen unmittelbaren Nachteil wirtschaftlicher Natur hat. Mit Blick auf § 3 Abs. 1 S. 1 AGG kann die erforderliche „weniger günstige“ Behandlung alleine darin liegen, bereits zu Lebzeiten zu wissen, dass im eigenen Todesfall Angehörige keine Hinterbliebenenversorgung beanspruchen können, während dies bei anderen Arbeitnehmern der Fall sein wird. Zwar besteht bei der Zusage einer Hinterbliebenenversorgung für den Arbeitnehmer ein Vertrag zugunsten Dritter gemäß § 328 BGB (BAG 15. Oktober 2013, 3 AZR 294/11, juris, Rn. 14 m.w.N.). Der Anspruch wird gemäß § 331 BGB auf den Todesfall des Arbeitnehmers versprochen. Der vom BAG (aaO) vertretenen Auffassung, der Arbeitnehmer als Empfänger des Versorgungsversprechens könne gemäß § 335 BGB selbst das Recht auf die Leistung geltend machen und die Hinterbliebenen seien lediglich Begünstigte, die erst nach seinem Tod ein Forderungsrecht erwerben, folgt die Berufungskammer nicht. § 335 BGB steht unter dem Vorbehalt abweichender Vereinbarungen. Die Parteien können daher vereinbaren, dass nur der Dritte einen Leistungsanspruch haben soll (Münchener Kommentar zum BGB/Gottwald, 7. Auflage 2016, § 335 Rn. 5). Aus Begriff und Wesen der Hinterbliebenenversorgung ergibt sich, dass Leistungsansprüche erst im Anschluss an den Tod des Rentenbeziehers entstehen sollen. Er kann diese daher zu Lebzeiten nicht geltend machen. Nach seinem Tod ist seine Rechtsfähigkeit grundsätzlich (Aspekte des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ausgenommen) erloschen (Münchener Kommentar zum BGB/Schmitt § 1 Rn.49), was an der Geltendmachung der Forderung hindert. Es kommt daher lediglich die Befugnis zur Klage auf Feststellung des Rechtsverhältnisses zu Lebzeiten in Betracht (s.o. 1. sowie Staudinger/Jagmann, 2015, § 335 BGB Rn. 29 m.w.N.).

Nach zutreffender Ansicht entsteht beim Vertrag zugunsten Dritter der Anspruch zudem unmittelbar und originär ohne Durchgangserwerb des Vertragspartners direkt beim Begünstigten (Münchener Kommentar zum BGB/Gottwald, 7. Auflage 2016, § 328 Rn. 3 m.w.N.; Jauernig/Stadler, BGB, 16. Auflage 2015, § 328 Rn. 15). Die fehlende Anspruchsberechtigung kann deshalb keine ungünstigere Behandlung des Arbeitnehmers darstellen sondern nur seiner Hinterbliebenen.

bb) Die Kenntnis fehlender Versorgungsansprüche der Hinterbliebenen stellt aus Sicht der Berufungskammer dagegen keine unmittelbare Benachteiligung i.S.d. § 3 Abs. 1 S. 1 AGG dar. Bauer/Krieger (NZA 2016, 22, 26) ist beizupflichten, dass es sich hierbei nur um eine mittelbare Betroffenheit (nicht aber mittelbare Benachteiligung i.S.d. § 3 Abs. 2 AGG!) handelt. Die „Betroffenheit“ durch die Kenntnis fehlender Versorgungsansprüche der Angehörigen ist letztlich lediglich durch Empathie ermöglichtes Mitfühlen der (möglichen) Situation der Angehörigen nach dem eigenen Tod. Dass diese „Betroffenheit“ manche veranlassen mag, ergänzend vorzusorgen, ändert aus Sicht der Berufungskammer auch nichts. Eine rechtliche Verpflichtung zur Vorsorge für Angehörige nach dem eigenen Tod besteht nicht. Diese aus Mitgefühl resultierenden möglichen Verhaltensweisen und Gedanken vermögen aus Sicht der Berufungskammer nicht die Annahme zu tragen, der (ehemalige) Arbeitnehmer werde durch eine „Spätehenklausel“ selbst weniger günstig behandelt als vergleichbare andere. Andernfalls würde das objektive Erfordernis einer unmittelbaren Benachteiligung durch subjektive, individuell unterschiedlich zu wertende Annahmen ersetzt.

cc) Im Unterschied zum genannten Beispielsfall des Auseinanderfallens von Adressaten der Benachteiligung und Merkmalsträgern ist vorliegend eine Benachteiligung des (ehemaligen) Arbeitnehmers nicht anzunehmen, da hierzu an den Zeitraum im Anschluss an die eigene Lebenszeit angeknüpft werden müsste. Zwar ist zutreffend, dass z.B. das Verbot der unmittelbaren Diskriminierung wegen Behinderung nicht auf Personen beschränkt ist, die selbst behindert sind (EuGH 17. Juli 2008, C-303/06, Coleman‘, NZA 2008, 932). So verstößt die Benachteiligung eines Arbeitnehmers wegen der Behinderung seines Kindes gegen die Diskriminierungsverbote der RL 200/78/EG und der §§ 1, 3, 7 AGG. Im Unterschied hierzu ist jedoch vorliegend keine erlebbare Benachteiligung des Klägers gegeben, da sich die Auswirkungen der streitgegenständlichen Klausel erst nach seinem Versterben zeigen.

dd) Zwar wird die Hinterbliebenenversorgung auch vorliegend aufgrund des früheren Beschäftigungsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Bekl. zu 1) geleistet. Die Hinterbliebenenversorgung fällt daher auch vorliegend in den Anwendungsbereich des Art. 157 AEUV. Berechtigter Leistungsempfänger ist jedoch nicht der Arbeitnehmer sondern der Hinterbliebene als Dritter (Erfurter Kommentar/Schlachter, Art. 157 AEUV Rn. 5). Bei der Prüfung der Frage der unmittelbaren Benachteiligung wegen des Alters durch „Spätehenklauseln“ ist hingegen nach der Rechtsprechung des 3. Senats des BAG auf den Beschäftigten, nicht auf den Hinterbliebenen abzustellen (so ausdrücklich BAG 4. August 2015, 3 AZR 137/13, juris Rn. 41 m.w.N.; ebenso Ahrendt in Schlewing/Henssler/Schnitker, Arbeitsrecht der betrieblichen Altersversorgung Stand 01/2017 Teil 7 D Rn. 21 und Rn. 95). Der Beschäftigte (i.S.d. § 6 Abs. 1 AGG) erfährt nach dem oben Gesagten keine weniger günstige Behandlung i.S.d. § 3 Abs. 1 S. 1 AGG.

4. Selbst im Falle einer unmittelbaren Benachteiligung des Klägers oder seiner Ehefrau wegen des Alters des Klägers bei der Eheschließung ist diese zudem nach Ansicht des Berufungsgerichts jedenfalls gemäß § 10 S. 1 und 2 AGG gerechtfertigt.

a) Das Arbeitsgericht hat unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BAG (4. August 2015, 3 AZR 137/13, juris Rn. 45ff.) ausgeführt, dass die Klausel des § 10 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung nicht gemäß § 10 S. 3 Nr. 4 i.V.m. S. 2 AGG gerechtfertigt ist. Dies stellt auch die Berufung nicht in Abrede. Es kann deshalb auf die arbeitsgerichtliche Begründung sowie die in Bezug genommene Entscheidung des BAG verwiesen werden und bedarf keiner ergänzenden Ausführungen durch das Berufungsgericht.

Ob hieran im Hinblick auf die Entscheidung ‚Parris‘ des EuGH (24. November 2016, C-443/15, juris) festgehalten werden kann, konnte die Berufungskammer offen lassen (zweifelnd Ahrendt in Schlewing/Henssler/Schnitker, Arbeitsrecht der betrieblichen Altersversorgung Stand 01/2017 Teil 7 D Rn.98). Nach Ansicht des EuGH unterfällt eine Hinterbliebenenversorgung als „eine Form der Altersrente“ bzw. dem „Altersversorgungssystem entspringende“ Versorgung (EuGH 24. November 2016, C-443/15, juris Rn. 72 und 74) doch der dem § 10 S. 3 Nr. 4 AGG zugrunde liegenden Ausnahmevorschrift des Art. 6 Abs. 2 der RL 2000/78.

b) Gemäß § 10 S. 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters gestattet, wenn diese objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist; nach § 10 S. 2 AGG müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sein.

aa) Soweit sich Arbeitgeber darauf berufen, mit einer Spätehenklausel werde auch bezweckt, die für die Witwen-/Witwerversorgung insgesamt zur Verfügung gestellten Mittel nur einem eingegrenzten Personenkreis zukommen zu lassen, um diesem bei Eintritt des Versorgungsfalls „Tod“ eine Witwen-/Witwerversorgung in angemessener, weil substantieller Höhe gewähren zu können, spricht nach Ansicht des BAG (4. Mai 2016, 3 AZR 137/13, juris Rn. 64) vor dem Hintergrund des Urteils des EuGH vom 26. September 2013 (- C-476/11 - [HK Danmark]) viel dafür, dass die Spätehenklausel durch ein legitimes Ziel i.S.v. § 10 S. 1 AGG gerechtfertigt ist.

bb) Eine bestimmte Altersgrenze zur Erreichung des mit der Spätehenklausel angestrebten Ziels, die für die Witwen-/Witwerversorgung insgesamt zur Verfügung gestellten Mittel auf einen bestimmten Personenkreis zu verteilen, um diesem bei Eintritt des Versorgungsfalls „Tod“ eine Witwen-/Witwerversorgung in angemessener Höhe gewähren zu können, muss überdies aber angemessen und erforderlich i.S.v. § 10 S. 2 AGG sein. Dies ist nur dann der Fall, wenn sie es erlaubt, das mit der Spätehenklausel verfolgte Ziel zu erreichen, ohne zu einer übermäßigen Beeinträchtigung der legitimen Interessen derjenigen Arbeitnehmer zu führen, denen aufgrund der Klausel die Witwen-/Witwerversorgung vorenthalten wird, weil sie bei Eheschließung bereits das bestimmte Lebensjahr vollendet hatten und sie nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des angestrebten Ziels notwendig ist (BAG aaO, juris Rn. 66).

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass durch die Zusage die Arbeitnehmer in der Sorge um die finanzielle Lage ihrer Hinterbliebenen entlastet werden. Eine Hinterbliebenenversorgung nach dem Betriebsrentengesetz knüpft an das typisierte Versorgungsinteresse des Arbeitnehmers an. Für dieses Versorgungsinteresse ist es unerheblich, zu welchem Zeitpunkt die Ehe geschlossen wurde. Es existiert vor allem kein allgemeiner Erfahrungssatz, dass die Versorgungsberechtigten, die die Ehe erst nach Vollendung eines bestimmten Lebensjahres schließen, ein geringeres Interesse an der Versorgung ihrer Witwen und Witwer haben als Versorgungsberechtigte, die die Ehe in einem jüngeren Lebensalter schließen (BAG aaO, juris Rn. 68).

Zudem ist zu beachten, dass die Hinterbliebenenversorgung ihren Ursprung in der dem Arbeitnehmer erteilten Versorgungszusage hat und dass betriebliche Altersversorgung auch Entgelt der Arbeitnehmer ist, das diese als Gegenleistung für die im Arbeitsverhältnis erbrachte Betriebszugehörigkeit erhalten. Danach ist es regelmäßig nicht angemessen, die unter Geltung einer Versorgungszusage abgeleistete Betriebszugehörigkeit im Hinblick auf die Hinterbliebenenversorgung allein deshalb vollständig unberücksichtigt zu lassen, weil der Versorgungsberechtigte bei Eheschließung ein bestimmtes Lebensjahr bereits vollendet hatte (BAG aaO, juris, Rn. 69).

So stellt die Vollendung des 60. Lebensjahres - anders als das Ende des Arbeitsverhältnisses oder der Eintritt des Versorgungsfalls beim versorgungsberechtigten Arbeitnehmer selbst - keine „Zäsur“ dar, die es ausnahmsweise gestatten könnte, in den Bestimmungen über die Witwen-/Witwerversorgung zur Begrenzung des mit der Versorgungszusage verbundenen Risikos und Aufwands hieran anzuknüpfen und die Lebensgestaltung des Arbeitnehmers ab diesem Zeitpunkt bei der Abgrenzung ihrer Leistungspflichten unberücksichtigt zu lassen (BAG aaO, juris, Rn. 70).

Aus den Wertungen des § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG, wonach betriebliche Altersversorgung i.S.d. Betriebsrentengesetzes nur vorliegt, wenn dem Arbeitnehmer Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung vom Arbeitgeber „aus Anlass seines Arbeitsverhältnisses“ zugesagt werden folgt, dass zwischen dem Arbeitsverhältnis und der Zusage ein Kausalzusammenhang besteht. Im Hinblick darauf übernimmt der Arbeitgeber mit der Zusage von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung bestimmte Risiken, die Altersversorgung deckt einen Teil der „Langlebigkeitsrisiken“, die Invaliditätssicherung einen Teil der Invaliditätsrisiken und die Hinterbliebenenversorgung einen Teil der Todesfallrisiken ab. Vor diesem Hintergrund sind zwar das Ende des Arbeitsverhältnisses und der Eintritt des Versorgungsfalls beim versorgungsberechtigten Arbeitnehmer, zu dem typischerweise auch das Arbeitsverhältnis sein Ende findet, sachgerechte Anknüpfungspunkte für Regelungen über den Ausschluss von der Hinterbliebenenversorgung, nicht aber ein vom Ende des Arbeitsverhältnisses unabhängiges Alter (BAG aaO, juris Rn. 71).

Die Nähe der Vollendung eines bestimmten Lebensjahres zum Versorgungsfall „Alter“ ändert daran nichts, wenn kein hinreichender innerer Zusammenhang zwischen dem Abstand zu diesem Versorgungsfall und der Hinterbliebenenversorgung besteht (BAG aaO, juris, Rn. 72).

c) Nach Maßgabe der oben b) genannten Rechtsgrundsätze ist das Berufungsgericht zur Auffassung gelangt, dass die streitgegenständliche Klausel des § 10 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung eine zulässige Behandlung wegen des Alters darstellt und deshalb gemäß § 10 S. 1 und 2 AGG gerechtfertigt ist.

aa) Wie von der Beklagten vorgetragen und vom Kläger nicht bestritten, ist Ziel der „Spätehenklausel“, die für die Witwen-/Witwerversorgung insgesamt zur Verfügung gestellten Mittel nur einem eingegrenzten Personenkreis zukommen zu lassen, um diesem bei Eintritt des Versorgungsfalles „Tod“ eine Witwen-/Witwerversorgung in angemessener, weil substantieller Höhe zu gewähren. Nach Ansicht des Berufungsgerichts spricht nicht nur viel sondern alles dafür, dass dies ein legitimes Ziel i.S.d. § 10 S. 1 AGG ist. Die von Arbeitgebern im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung freiwillig geleistete, über die Lebenszeit des Arbeitnehmers hinausreichende Anspruchsbegründung würde im Falle uferloser Anspruchsberechtigung praktisch entwertet. Eine Hinterbliebenenversorgung erfüllt ihren wohlmeinenden Zweck nur, wenn den Hinterbliebenen tatsächlich die zur Deckung des Lebensbedarfs erforderlichen Mittel ganz oder teilweise zur Verfügung gestellt werden können. Dies setzt die Leistungsfähigkeit des Versorgungssystems voraus.

bb) Die Berufung der Beklagten hebt zu Recht darauf ab, dass die Altersgrenze der „Spätehenklausel“ vorliegend gleichlautend mit der Regelaltersgrenze des Rentenbezuges nach der Versorgungsordnung der Beklagten ist. Dies führt nach Ansicht der Berufungskammer dazu, dass die Regelung trotz formaler Anknüpfung an das Lebensalter des Beschäftigten zulässig ist.

Das Berufungsgericht folgt den Ausführungen des 3. Senats des BAG, wonach die reine Anknüpfung an ein bestimmtes Lebensalter, auch wenn dieses in der Nähe des Beginns der Altersversorgung nach der Versorgungsordnung liegt, kein angemessenes und erforderliches Mittel zur Verwirklichung des o.g. legitimen Ziels ist. Auch der 3. Senat des BAG hält jedoch weiterhin die Anknüpfung an das Ende des Arbeitsverhältnisses und den Eintritt des Versorgungsfalles beim versorgungsberechtigten Arbeitnehmer für sachgerechte Anknüpfungspunkte für Regelungen über die Einschränkung der Hinterbliebenenversorgung. Durch die Anknüpfung an das 62. Lebensjahr haben die Betriebsparteien der Betriebsvereinbarung vom 16.12.1992 vorliegend in § 10 Abs. 2 ersichtlich an denselben Zeitpunkt angeknüpft, zu welchem gemäß § 7 erstmals Altersrente im Falle des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis bezogen werden kann. Es handelt sich gerade nicht um eine von den Regelungen zum Renteneintritt laut Versorgungsordnung unabhängige, willkürlich an das Lebensalter anknüpfende Regelung. Vielmehr ergibt sich aus den Regelungen der §§ 7, 10 der Betriebsvereinbarung, dass die Vollendung des 62. Lebensjahres als „Zäsur“ gesehen wurde, nach der typischerweise das Arbeitsverhältnis endet und Altersrente nach der Versorgungsordnung bezogen wird. Dass die Regelung zum Ausschluss „spät“ geschlossener Ehen mit dem Ziel, durch Beschränkung des Kreises der Anspruchsberechtigten substantielle und angemessene Hinterbliebenenversorgung ermöglichen zu können, an die Regelaltersgrenze der Versorgungsordnung anknüpft, hält die Berufungskammer für ein angemessenes und erforderliches Mittel. Ehen, die im Anschluss an die bereits bestehende Möglichkeit der Inanspruchnahme der Altersrente nach der Versorgungsordnung geschlossen werden, können berechtigter Weise nicht mehr als durch das Arbeitsverhältnis kausal bedingt versorgungsbedürftig betrachtet werden.

Zwar ist dem Kläger und dem Arbeitsgericht zuzugeben, dass nicht in jedem Fall die Vollendung des 62. Lebensjahres mit dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis und dem Bezug der Altersrente einhergeht. Dies ist jedoch nach Ansicht des Berufungsgerichts unschädlich. Soweit die Möglichkeit der vorgezogenen Inanspruchnahme der Altersrente mit Abschlägen gemäß § 8 der Betriebsvereinbarung besteht, stellt dies gerade nicht den Regelfall dar, den die Betriebsvereinbarung voraussetzt. Die Betriebsparteien durften auch unter dem Maßstab des § 10 S. 2 AGG in vertretbarem Maße typisierende und pauschalierende Schranken für die Hinterbliebenenversorgung setzen, solange keine willkürlichen und unangemessenen Anknüpfungspunkte am Lebensalter gewählt werden. Selbiges gilt für die (unstreitig) ca. 3,5 % der Beschäftigten, die aufgrund fehlender Beendigung des Arbeitsverhältnisses über das 62. Lebensjahr hinaus weiter arbeiten. Vorliegend wurde durch § 10 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung gerade nicht an ein vom Ende des Arbeitsverhältnisses unabhängiges Alter des Beschäftigten angeknüpft, sondern - in gewissem Maße pauschalierend - an die frühestmögliche und deshalb regelmäßig zu erwartende Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Nutzung der Möglichkeit, ungekürzte Altersrente nach der Versorgungsordnung zu beanspruchen. Die Kammer kann nicht dafür halten, diese grundsätzlich und für die große Mehrzahl der Arbeitsverhältnisse sachgerechte Anknüpfung wegen fehlender Passgenauigkeit in einzelnen Fällen für unzulässig altersdiskriminierend zu erklären.

Diese Einschätzung wird auch in der arbeitsrechtlichen Literatur geteilt (Bauer/Krieger, NZA 2016, 22, 25: Auch eine feste Altersgrenze für den Zeitpunkt der Eheschließung kann nach wie vor vereinbart werden. Sie darf aber nicht vor dem regulären Rentenalter für den Bezug einer betrieblichen Altersrente liegen; Seel, MDR 2016, 305, 306: Das Urteil [des BAG vom 4. August 2015, 3 AZR 137/13] bedeutet letztlich das Aus für solche Spätehenklauseln, die an ein Alter unterhalb des regulären Rentenalters in der betrieblichen Altersversorgung anknüpfen; Wortmann, ArbRB 2016, 276, 278: Wenn also eine Altersgrenze lediglich diese „feste Altersgrenze“ [i.S.d. § 2 Abs. 1 BetrAVG] abbildet, handelt es sich um eine zulässige Gestaltung der Spätehenklausel; a. A. wohl Langohr-Plato, juris PR-ArbR1/2016 Anm. 1 unter D.; als „völlig offen“ bezeichnet Reinecke, DB 2016, 651, 655 schließlich diese Frage).

5. Aufgrund des wirksamen Ausschlusses der Versorgungsberechtigung der Ehefrau des Klägers in § 10 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung vom 16.12.1992 war das arbeitsgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

III.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger nach §§ 91 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Wie dargestellt, ist die Frage, ob Spätehenklauseln an das mit der Regelaltersrentengrenze der Versorgungsordnung korrespondierende Lebensalter anknüpfen dürfen bislang höchstrichterlich ungeklärt.

Gründe