Urteil vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 3 Sa 13/03

Tenor

1. Die Berufung des beklagten Landkreises gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ulm vom 21. Februar 2003 - 3 Ca 447/02 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass im Hinblick auf die Änderung des Klageantrags durch den Kläger festgestellt wird, dass der beklagte Landkreis verpflichtet ist, dem Kläger bei Eintritt des Versorgungsfalles die Versorgungsleistungen zu verschaffen, die ihm zustünden, wenn er für die Zeit vom 10. Juni 1996 bis zum 31. Juli 2001 bei der Zusatzversorgungskasse des Kommunalen Versorgungsverbandes versichert gewesen wäre.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem beklagten Landkreis auferlegt.

3. Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wird für den beklagten Landkreis zugelassen.

Gegenstandswert im zweiten Rechtszug: 6.838,00 EUR

Tatbestand

 
1 
Die Parteien streiten über die Frage, ob der Kläger einen Anspruch auf eine Zusatzversorgung hat.
2 
Der Kläger steht seit 10. Juni 1996 beim Beklagten als Fleischkontrolleur im durchschnittlichen Umfang von weniger als der tariflichen wöchentlichen Arbeitszeit nach § 15 BAT auf Stundenlohnbasis im Schlachthof M. in einem Arbeitsverhältnis. Er war nach Art. 6 § 3 des "Sonderbehörden-Eingliederungsgesetzes" vom 12.12.1994 (BW GBl. 1994, S. 653 - 663) in ein Arbeitsverhältnis übernommen worden. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
§ 3
3 
Sonderregelungen für die Übernahme der Angestellten und Arbeiter im Bereich Fleischhygiene
4 
(1) Das Land ist verpflichtet, die bis zum Tag des Aufgabenübergangs bei den kreisangehörigen Gemeinden im Angestelltenverhältnis beschäftigten Tierärzte zu übernehmen. Hiervon ausgenommen sind die Beschäftigten nach § 3 Buchst. r BAT und vergleichbare Beschäftigte sowie sonstige nicht vollbeschäftigte Tierärzte.
5 
(2) Die Landkreise sind verpflichtet, die bis zum Tag des Aufgabenübergangs bei den kreisangehörigen Gemeinden beschäftigten Fleischkontrolleure, Trichinenuntersucher und die sonstigen zur Durchführung der Schlachttier- und Fleischuntersuchung beschäftigten Hilfskräfte sowie die beim Land beschäftigten Geflügelfleischkontrolleure zu übernehmen. Diese Verpflichtung erstreckt sich auch auf die zum Zeitpunkt des Aufgabenübergangs bei den Gemeinden beschäftigten Tierärzte, die nach Absatz 1 Satz 2 nicht vom Land zu übernehmen sind.
6 
(3) Für die Übernahme gemäß Absatz 1 und 2 gilt § 2 entsprechend, soweit nicht Tarifverträge nach § 3 Buchst. r BAT anzuwenden sind.
7 
(4) § 5 Abs. 1 Sätze 4 und 5 und § 21 Nr. 3 LVG finden auf nicht vollbeschäftigte Tierärzte im Angestelltenverhältnis keine Anwendung. Abweichend von § 52 Abs. 1 Satz 1 LKr0 werden vom Landkreis auch die nicht vollbeschäftigten Tierärzte im Angestelltenverhältnis nach Absatz 1 Satz 2 gestellt.
8 
Nach § 2 des zwischen den Parteien am 24. September 1997 geschlossenen Anstellungsvertrages (BI. 6 und 7 der Akte des Arbeitsgerichts) "bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag über die Regelung der Rechtsverhältnisse der amtlichen Tierärzte und Fleischkontrolleure außerhalb öffentlicher Schlachthöfe vom 01. April 1969 in der jeweils geltenden Fassung" (TV Ang aöS). Der Vertrag enthält, soweit dies hier von Interesse ist, noch folgende Regelungen:
§ 5
9 
Die Vergütung wird nur für die Stunden gezahlt, die auf Veranlassung des Veterinäramts geleistet wurden.
§ 6
10 
Änderungen und Ergänzungen dieses Arbeitsvertrags einschließlich von Nebenabreden sowie Vereinbarungen weiterer Nebenabreden sind nur wirksam, wenn sie schriftlich vereinbart werden.
11 
Am 31. Juli 2001 schlossen die Parteien einen weiteren Arbeitsvertrag mit Wirkung vom 1. August 2001, der in § 4 die Bestimmung enthält, dass der Kläger beim Kommunalen Versorgungsverband Baden-Württemberg zur Zusatzversorgung angemeldet wird.
12 
Der Kläger verlangt unter Berufung auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass der Beklagte ihm auch für die Zeit vor dem 01. August 2001 eine Zusatzversorgung verschafft, wie sie nach § 20 des Tarifvertrages über die Regelung der Rechtsverhältnisse der nicht vollbeschäftigten amtlichen Tierärzte und Fleischkontrolleure in öffentlichen Schlachthöfen und in Einfuhruntersuchungsstellen (TV Ang iöS) besteht.
13 
Der Kläger hat folgenden Antrag gestellt:
14 
Es wird festgestellt, dass der beklagte Landkreis verpflichtet ist, dem Kläger ab 10.06.1996 - 31.07.2001 die Versorgungsleistungen zu verschaffen, die ihm zustünden, wenn er seit dem 10.06.1996 bei der Zusatzversorgungskasse des Kommunalen Versorgungsverbandes Baden-Württemberg versichert gewesen wäre. Rückständige Rentenbeiträge sind ab dem 10.06.1996 vom ersten des jeweiligen Monats an mit 4 % zu verzinsen.
15 
Der beklagte Landkreis hat beantragt,
16 
die Klage abzuweisen.
17 
Er ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen für die Verschaffung einer Zusatzversorgung nicht vorlägen. Eine Nachversicherung sei nach der Satzung der ZVK nicht möglich. Der Kläger habe im Nebenerwerb eine Gaststätte geführt. Er habe seine Arbeitszeit verdichten und sich hierdurch Freiräume für seine Gaststätte schaffen können.
18 
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, weil im Hinblick darauf, dass der Kläger ausschließlich im Stundenlohn vergütet worden sei, die Voraussetzungen, unter denen das Bundesarbeitsgericht eine Verletzung des Gleichheitssatzes angenommen habe und die trotz der anderweitigen tariflichen und vertraglichen Regelung zu einem Versorgungsanspruch führen, auch beim Kläger im streitigen Zeitraum erfüllt seien.
19 
Mit der Berufung verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Er rügt, dass der Klageantrag, den das Arbeitsgericht unbesehen übernommen habe, das Rechtsschutzziel nicht erkennen lasse, namentlich einen Anspruch auf Zinsen auf Rentenbeiträge, was immer der Kläger damit meine, bestünde nicht. Soweit es dem Kläger darum gehen sollte, dass ihm der Landkreis für die Zeit des Eintritts in den Ruhestand eine Versorgung in dem Umfang verschaffe, wie sie ihm zustünde, wenn er auch im streitigen Zeitraum zur Zusatzversorgung angemeldet worden wäre, lägen die Voraussetzungen, unter denen das Bundesarbeitsgericht eine Verletzung des Gleichheitssatzes angenommen habe, nicht vor. Der Kläger habe nämlich nach den einschlägigen tariflichen Regelungen nahezu ausschließlich Tätigkeiten verrichtet, für die diese Stückvergütung vorsähen. Bezüglich solcher Arbeitnehmer habe das Bundesarbeitsgericht keine gleichheitswidrige Behandlung gesehen, wenn sie nicht zur Zusatzversorgung angemeldet würden. Zur Vergütung nach Arbeitszeit sei es gekommen, als im Zuge der Verlagerung der Zuständigkeit der Aufgaben für die Fleischbeschau auf den Landkreis im Rahmen des "Sonderbehörden-Eingliederungsgesetzes" die Arbeitsverträge, die mit den zuvor zuständigen Gemeinden geschlossen worden waren, unverändert übernommen worden seien. Da diese Verfahrensweise von der Gemeindeprüfungsanstalt niemals beanstandet worden sei, habe der beklagte Landkreis auch keinen Anlass zur Veränderung gesehen. Wegen des Rückgangs der Schlachtzahlen in den letzten Jahren, insbesondere während der "BSE"-Krise, wäre die an sich zu zahlende Stückvergütung niedriger gewesen als die die tatsächlich geleistete Zeitvergütung.
20 
Der beklagte Landkreis stellt folgenden Antrag:
21 
Das Urteil des Arbeitsgerichts Ulm vom 21. Februar 2003 - 3 Ca 447/02 - wird abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
22 
Der Kläger stellt unter Klagerücknahme im Übrigen den Antrag,
23 
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen, wobei er den Klageantrag nur noch in folgender Fassung aufrechterhält: Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger mit Eintritt des Versorgungsfalles die Rente zu verschaffen, die er erhielte, wenn er auch im Zeitraum vom 10.06.1996 bis 31.07.2001 bei der Zusatzversorgungskasse des Kommunalen Versorgungsverbandes Baden-Württemberg versichert gewesen wäre.
24 
Der Kläger stellt in Abrede, mit solchen Tätigkeiten überwiegend beschäftigt gewesen zu sein, für die der einschlägige Tarifvertrag Stückvergütung vorsehe. Hierauf käme es aber auch nicht an, weil die Vertragsparteien ausdrücklich Zeitvergütung vereinbart hätten und dementsprechend auch verfahren seien.
25 
Wegen des Vortrags der Parteien im Einzelnen wird auf ihre im zweiten Rechtszug gewechselten Schriftsätze sowie das Urteil des Arbeitsgerichts Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

 
26 
Die an sich statthafte und auch sonst zulässige Berufung des beklagten Landkreises ist in der Sache nicht gerechtfertigt. Der Kläger hat den von ihm mit der Klage bei sachgerechter Auslegung auch schon im ersten Rechtszug verfolgten Verschaffungsanspruch.
27 
1. Der hier zu bescheidende Klageantrag ist zulässig. Der Kläger hat hierfür das nach §?256 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse. Angesichts der erheblichen Schwierigkeiten, die mit einer Berechnung von Versorgungsansprüchen nach der Satzung der Kommunalen Versorgungsverband Baden-Württemberg verbunden sind, ist es angemessen und sinnvoll, durch eine Feststellungsklage den Grund des Anspruchs vorab klären zu lassen (BAG, Urteil vom 7. März 1995 - 3 AZR 282/94 - AP § 1 BetrAVG Gleichbehandlung Nr. 26, zu A III 2 b der Gründe zu einem Versicherungsanspruch bei der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder).
28 
2. Die Klage ist aber auch, soweit der Kläger sein Rechtsschutzziel klargestellt hat, begründet. Der Ausschluss des Klägers aus der Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst ist gleichheitswidrig. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Ausschluss von Angestellten im Geltungsbereich des Tarifvertrages über die Regelung der Rechtsverhältnisse der amtlichen Tierärzte und Fleischkontrolleure außerhalb öffentlicher Schlachthöfe (TV Ang aöS) aus der Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst grundsätzlich nicht gleichheitswidrig. Etwas anderes gilt allerdings (nur) dann, wenn Angestellte im Geltungsbereich dieses Tarifvertrages auf Dauer ausschließlich oder im Wesentlichen Tätigkeiten gegen Stundenvergütung verrichten (BAG, Urteil vom 4. April 2000 - 3 AZR 729/98 - AP § 1 TVG Gleichbehandlung Nr. 2). Diese Voraussetzung hat das Arbeitsgericht zu Recht als erfüllt erachtet. Hieran vermögen auch die Angriffe der Berufung nichts zu ändern.
29 
Es kann insoweit von der Richtigkeit des Vortrags des beklagten Landkreises ausgegangen werden, dass der Kläger überwiegend solche Tätigkeiten verrichtet hat, für die nach Anlagen 1 und 2 zum Tarifvertrag über die Regelung der Rechtsverhältnisse der amtlichen Tierärzte und Fleischkontrolleure außerhalb öffentlicher Schlachthöfe (TV Ang aöS) vom 1. April 1969, neugefasst durch den 31. Änderungs-TV vom 14. September 2000, Stückvergütung vorgesehen ist im Sinne des § 12 Abs. 1 TV Ang aöS. Dies genügte, um einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG auszuschließen. Unstreitig ist aber auch, dass der Kläger im fraglichen Zeitraum nur Stundenvergütung erhielt. Nach dem Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 22. Februar 2001 (9 Sa 706/98 - EzBAT TV Fleischbeschaupersonal außerhalb öffentlicher Schlachthöfe Zusatzversorgung Nr. 8) soll allerdings die Tatsache, dass einem Fleischkontrolleur längere Zeit irrtümlich statt Stückvergütung Stundenvergütung gezahlt worden ist, keinen Anspruch auf Verschaffung einer Zusatzversorgung begründen. Dem Vorliegen des sachlichen Grundes für die Ungleichbehandlung der Tarifunterworfenen, je nach dem, ob der TV Ang aöS oder der TV Ang iöS bzw. BAT anzuwenden ist, stehe nicht entgegen, dass der (dortige) Kläger in der Vergangenheit Stundenvergütung für Arbeitsleistungen erhalten hat, die nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (Urteil vom 12. März 1992 - 6 AZR 392/91 - AP § 611 BGB Fleischbeschauer-Dienstverhältnis Nr. 17) mit Stückvergütung zu bezahlen waren. Danach könne es nur darauf ankommen, welche Rechtsansprüche sich aus dem Tarifvertrag objektiv ergeben. Ob und inwieweit diese Ansprüche tatsächlich realisiert worden seien, sei hingegen für die Beurteilung des Tarifvertrages unerheblich. Die tatsächliche Handhabung eines Tarifvertrages könne nämlich nichts an dessen objektivem Gehalt ändern. Ein von den Tarifparteien zugrunde gelegter Vergütungszweck entfalle nicht etwa dadurch, dass die Vergütung rechtsfehlerhaft tatsächlich nicht gezahlt worden sei.
30 
Nach diesseitiger Auffassung kann es aber für die Frage, ob ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz vorliegt, nicht entscheidend auf die objektive tarifliche Lage ankommen, wenn die Parteien sich bewusst für eine Stundenvergütung entschieden haben. Mangels Tarifbindung auf Seiten des Klägers im Sinne des § 3 Abs. 1 TVG konnten die Parteien des Arbeitsvertrags ohnehin ohne Verstoß gegen § 4 Abs. 1 und 3 TVG die von ihnen favorisierte Vergütungsform vereinbaren. Die vertragliche Schriftformabrede konnte ohne weiteres konkludent abbedungen werden. Die Art des Entgelts betrifft auch keine Nebenabrede im Sinne des § 2 Abs. 2 TV Ang aöS. Aber auch wenn beiderseitige Tarifbindung bestünde, mag eine entsprechende Abrede wegen des Günstigkeitsprinzips in § 4 Abs. 3 TVG unanwendbar sein, dennoch ist aufgrund der tatsächlichen Vertragspraxis eine Stücklohnvergütung nicht zugrunde zu legen. Ist Zeitvergütung bezahlt worden, entfällt das vom Bundesarbeitsgericht angenommene sachliche Differenzierungskriterium der höheren Verdienstchancen bei der Stückvergütung. Denn die vertragliche Vereinbarung hat es dann verhindert, dass überhaupt Stückvergütungsansprüche realisiert werden. Die günstigere, nach dem fraglichen Tarifvertrag eröffnete Vergütungschance liegt dann gerade nicht vor. Dann tritt aber gerade die Ungleichbehandlung auf, die das Bundesarbeitsgericht mit der auch von den Parteien zitierten Rechtsprechung verhindern wollte. Der Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG liegt dann darin, dass eine tarifliche Regelung angewendet wird, die im Unterschied zu den Angestellten in öffentlichen Schlachthöfen keine zusätzliche Versorgung vorsieht, wobei aber die tarifliche Kompensierung durch eine höhere Vergütungschance jetzt nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass der Arbeitnehmer nur solche Tätigkeiten verrichtet, für die der Tarifvertrag nach § 12 Abs. 5 nur Zeitlohn vorsieht, sondern dadurch, dass diese höhere Vergütungschance durch ihre vertragliche Abbedingung, wirksam oder nicht, jedenfalls aber in der praktischen Handhabung beseitigt wird. Dies kann aber im Ergebnis keinen Unterschied rechtfertigen, wenn das sachliche Differenzierungskriterium gerade darin gesehen wird, dass den Angestellten außerhalb öffentlicher Schlachthöfe, sofern sie Stückvergütung erhalten, ein höheres Entgelt zufließt als den Angestellten innerhalb öffentlicher Schlachthöfe, die dafür aber Anspruch auf eine Versorgung haben. Denn diese Verdienstchancen waren vorliegend dem Kläger nicht eröffnet, nachdem sich die Vertragsparteien auf die Zahlung von Zeitlohn geeinigt haben und so auch in der Praxis verfahren sind.
31 
Jedenfalls stellt das Bundesarbeitsgericht, soweit ersichtlich, nicht auf die Tariflage, sondern auf die tatsächlichen Verhältnisse ab, wenn es ausführt: Es ist, welchen Tarifvertrag der Beklagte auch immer zugrunde gelegt hat, in jedem Falle gleichheitswidrig, nebenamtliche Trichinenschauer von der Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst auszunehmen, wenn und soweit sie Stundenvergütung erhalten (BAG, Urteil vom 24. Juni 1998 - 3 AZR 4/97 - ZTR 1999, 83-85). Es darf dabei nicht übersehen werden, dass Gegenstand der tariflichen Vereinbarung die generelle Herausnahme der außerhalb öffentlicher Schlachthöfe beschäftigten fraglichen Arbeitnehmergruppe aus dem System der Zusatzversorgung ist und dass das Bundesarbeitsgericht in den zitierten Urteilen nicht auf eine unter diesem Gesichtspunkt von den Tarifvertragsparteien getroffene Entscheidung abgestellt hat, sondern darauf, ob die Herausnahme dieser Arbeitnehmergruppe durch die Möglichkeit einer höheren Vergütung kompensiert wird oder nicht. Materiell und in den Auswirkungen, insbesondere hinsichtlich der Verdienstchancen, stehen aber diejenigen Arbeitnehmer, die nach den Tarifbestimmungen Stücklohn zu beanspruchen gehabt haben, wegen der langfristigen andersartigen Vertragspraxis aber Stundenvergütung erhalten haben, den Arbeitnehmern gleich, die von vornherein nach § 12 Abs. 5  TV Ang aöS tarifgemäß Stundenvergütung erhalten. Sie hatten keine Möglichkeit, die nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts in der Stückvergütung innewohnenden höheren Verdienstchancen wahrzunehmen. Das Arbeitsverhältnis war der Vertragspraxis nach ebenfalls von der Arbeit gegen Stundenvergütung geprägt, auch wenn die Tätigkeit des Klägers nach § 12 TV Ang aöS im rechtserheblichen Umfang unter die Anlage 1 und 2 fiel und deshalb eine Stückvergütung hätte beansprucht werden können. Deshalb können solche Arbeitnehmer nicht anderes behandelt werden als diejenigen, die im ausschließlich oder überwiegend Tätigkeiten verrichtet haben, für die tariflich Stundenvergütung vorgesehen ist.
32 
Der demnach gegebene Verschaffungsanspruch des Klägers ist weder verfallen noch verjährt. Der Kläger hat die Ausschlussfrist des § 23 TV Ang aöS nicht versäumt. Sie gilt nicht für Ansprüche der Arbeitnehmer auf Verschaffung einer Zusatzversorgung (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts - vgl. etwa schon Urteil vom 7. März 1995 - 3 AZR 282/94 - AP § 1 BetrAVG Gleichbehandlung Nr. 26, zu B V 1 b der Gründe, m. w. N.).
33 
Nach allem ist die Berufung, soweit der Klageantrag im zweiten Rechtszug nach § 264 Nr. 2 ZPO eingeschränkt wurde, zurückzuweisen. Die Kostenfolge ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
34 
Der nach § 25 Abs. 2 GKG bei Beendigung des Verfahrens festzusetzende Gebührenwert berechnet sich nach § 3 ZPO in Verbindung mit § 14 Abs. 1 GKG in Höhe des Aufwands, den der Rechtsmittelkläger für die Gewährleistung des streitigen Versorgungsanspruchs aufwenden muss entsprechend den Feststellungen des Arbeitsgerichts bei der Bemessung des Rechtsmittelstreitwerts nach § 61 Abs. 1 ArbGG.
35 
Pfitzer,..... Rendlen,..... Schaller,.....

Gründe

 
26 
Die an sich statthafte und auch sonst zulässige Berufung des beklagten Landkreises ist in der Sache nicht gerechtfertigt. Der Kläger hat den von ihm mit der Klage bei sachgerechter Auslegung auch schon im ersten Rechtszug verfolgten Verschaffungsanspruch.
27 
1. Der hier zu bescheidende Klageantrag ist zulässig. Der Kläger hat hierfür das nach §?256 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse. Angesichts der erheblichen Schwierigkeiten, die mit einer Berechnung von Versorgungsansprüchen nach der Satzung der Kommunalen Versorgungsverband Baden-Württemberg verbunden sind, ist es angemessen und sinnvoll, durch eine Feststellungsklage den Grund des Anspruchs vorab klären zu lassen (BAG, Urteil vom 7. März 1995 - 3 AZR 282/94 - AP § 1 BetrAVG Gleichbehandlung Nr. 26, zu A III 2 b der Gründe zu einem Versicherungsanspruch bei der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder).
28 
2. Die Klage ist aber auch, soweit der Kläger sein Rechtsschutzziel klargestellt hat, begründet. Der Ausschluss des Klägers aus der Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst ist gleichheitswidrig. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Ausschluss von Angestellten im Geltungsbereich des Tarifvertrages über die Regelung der Rechtsverhältnisse der amtlichen Tierärzte und Fleischkontrolleure außerhalb öffentlicher Schlachthöfe (TV Ang aöS) aus der Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst grundsätzlich nicht gleichheitswidrig. Etwas anderes gilt allerdings (nur) dann, wenn Angestellte im Geltungsbereich dieses Tarifvertrages auf Dauer ausschließlich oder im Wesentlichen Tätigkeiten gegen Stundenvergütung verrichten (BAG, Urteil vom 4. April 2000 - 3 AZR 729/98 - AP § 1 TVG Gleichbehandlung Nr. 2). Diese Voraussetzung hat das Arbeitsgericht zu Recht als erfüllt erachtet. Hieran vermögen auch die Angriffe der Berufung nichts zu ändern.
29 
Es kann insoweit von der Richtigkeit des Vortrags des beklagten Landkreises ausgegangen werden, dass der Kläger überwiegend solche Tätigkeiten verrichtet hat, für die nach Anlagen 1 und 2 zum Tarifvertrag über die Regelung der Rechtsverhältnisse der amtlichen Tierärzte und Fleischkontrolleure außerhalb öffentlicher Schlachthöfe (TV Ang aöS) vom 1. April 1969, neugefasst durch den 31. Änderungs-TV vom 14. September 2000, Stückvergütung vorgesehen ist im Sinne des § 12 Abs. 1 TV Ang aöS. Dies genügte, um einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG auszuschließen. Unstreitig ist aber auch, dass der Kläger im fraglichen Zeitraum nur Stundenvergütung erhielt. Nach dem Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 22. Februar 2001 (9 Sa 706/98 - EzBAT TV Fleischbeschaupersonal außerhalb öffentlicher Schlachthöfe Zusatzversorgung Nr. 8) soll allerdings die Tatsache, dass einem Fleischkontrolleur längere Zeit irrtümlich statt Stückvergütung Stundenvergütung gezahlt worden ist, keinen Anspruch auf Verschaffung einer Zusatzversorgung begründen. Dem Vorliegen des sachlichen Grundes für die Ungleichbehandlung der Tarifunterworfenen, je nach dem, ob der TV Ang aöS oder der TV Ang iöS bzw. BAT anzuwenden ist, stehe nicht entgegen, dass der (dortige) Kläger in der Vergangenheit Stundenvergütung für Arbeitsleistungen erhalten hat, die nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (Urteil vom 12. März 1992 - 6 AZR 392/91 - AP § 611 BGB Fleischbeschauer-Dienstverhältnis Nr. 17) mit Stückvergütung zu bezahlen waren. Danach könne es nur darauf ankommen, welche Rechtsansprüche sich aus dem Tarifvertrag objektiv ergeben. Ob und inwieweit diese Ansprüche tatsächlich realisiert worden seien, sei hingegen für die Beurteilung des Tarifvertrages unerheblich. Die tatsächliche Handhabung eines Tarifvertrages könne nämlich nichts an dessen objektivem Gehalt ändern. Ein von den Tarifparteien zugrunde gelegter Vergütungszweck entfalle nicht etwa dadurch, dass die Vergütung rechtsfehlerhaft tatsächlich nicht gezahlt worden sei.
30 
Nach diesseitiger Auffassung kann es aber für die Frage, ob ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz vorliegt, nicht entscheidend auf die objektive tarifliche Lage ankommen, wenn die Parteien sich bewusst für eine Stundenvergütung entschieden haben. Mangels Tarifbindung auf Seiten des Klägers im Sinne des § 3 Abs. 1 TVG konnten die Parteien des Arbeitsvertrags ohnehin ohne Verstoß gegen § 4 Abs. 1 und 3 TVG die von ihnen favorisierte Vergütungsform vereinbaren. Die vertragliche Schriftformabrede konnte ohne weiteres konkludent abbedungen werden. Die Art des Entgelts betrifft auch keine Nebenabrede im Sinne des § 2 Abs. 2 TV Ang aöS. Aber auch wenn beiderseitige Tarifbindung bestünde, mag eine entsprechende Abrede wegen des Günstigkeitsprinzips in § 4 Abs. 3 TVG unanwendbar sein, dennoch ist aufgrund der tatsächlichen Vertragspraxis eine Stücklohnvergütung nicht zugrunde zu legen. Ist Zeitvergütung bezahlt worden, entfällt das vom Bundesarbeitsgericht angenommene sachliche Differenzierungskriterium der höheren Verdienstchancen bei der Stückvergütung. Denn die vertragliche Vereinbarung hat es dann verhindert, dass überhaupt Stückvergütungsansprüche realisiert werden. Die günstigere, nach dem fraglichen Tarifvertrag eröffnete Vergütungschance liegt dann gerade nicht vor. Dann tritt aber gerade die Ungleichbehandlung auf, die das Bundesarbeitsgericht mit der auch von den Parteien zitierten Rechtsprechung verhindern wollte. Der Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG liegt dann darin, dass eine tarifliche Regelung angewendet wird, die im Unterschied zu den Angestellten in öffentlichen Schlachthöfen keine zusätzliche Versorgung vorsieht, wobei aber die tarifliche Kompensierung durch eine höhere Vergütungschance jetzt nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass der Arbeitnehmer nur solche Tätigkeiten verrichtet, für die der Tarifvertrag nach § 12 Abs. 5 nur Zeitlohn vorsieht, sondern dadurch, dass diese höhere Vergütungschance durch ihre vertragliche Abbedingung, wirksam oder nicht, jedenfalls aber in der praktischen Handhabung beseitigt wird. Dies kann aber im Ergebnis keinen Unterschied rechtfertigen, wenn das sachliche Differenzierungskriterium gerade darin gesehen wird, dass den Angestellten außerhalb öffentlicher Schlachthöfe, sofern sie Stückvergütung erhalten, ein höheres Entgelt zufließt als den Angestellten innerhalb öffentlicher Schlachthöfe, die dafür aber Anspruch auf eine Versorgung haben. Denn diese Verdienstchancen waren vorliegend dem Kläger nicht eröffnet, nachdem sich die Vertragsparteien auf die Zahlung von Zeitlohn geeinigt haben und so auch in der Praxis verfahren sind.
31 
Jedenfalls stellt das Bundesarbeitsgericht, soweit ersichtlich, nicht auf die Tariflage, sondern auf die tatsächlichen Verhältnisse ab, wenn es ausführt: Es ist, welchen Tarifvertrag der Beklagte auch immer zugrunde gelegt hat, in jedem Falle gleichheitswidrig, nebenamtliche Trichinenschauer von der Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst auszunehmen, wenn und soweit sie Stundenvergütung erhalten (BAG, Urteil vom 24. Juni 1998 - 3 AZR 4/97 - ZTR 1999, 83-85). Es darf dabei nicht übersehen werden, dass Gegenstand der tariflichen Vereinbarung die generelle Herausnahme der außerhalb öffentlicher Schlachthöfe beschäftigten fraglichen Arbeitnehmergruppe aus dem System der Zusatzversorgung ist und dass das Bundesarbeitsgericht in den zitierten Urteilen nicht auf eine unter diesem Gesichtspunkt von den Tarifvertragsparteien getroffene Entscheidung abgestellt hat, sondern darauf, ob die Herausnahme dieser Arbeitnehmergruppe durch die Möglichkeit einer höheren Vergütung kompensiert wird oder nicht. Materiell und in den Auswirkungen, insbesondere hinsichtlich der Verdienstchancen, stehen aber diejenigen Arbeitnehmer, die nach den Tarifbestimmungen Stücklohn zu beanspruchen gehabt haben, wegen der langfristigen andersartigen Vertragspraxis aber Stundenvergütung erhalten haben, den Arbeitnehmern gleich, die von vornherein nach § 12 Abs. 5  TV Ang aöS tarifgemäß Stundenvergütung erhalten. Sie hatten keine Möglichkeit, die nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts in der Stückvergütung innewohnenden höheren Verdienstchancen wahrzunehmen. Das Arbeitsverhältnis war der Vertragspraxis nach ebenfalls von der Arbeit gegen Stundenvergütung geprägt, auch wenn die Tätigkeit des Klägers nach § 12 TV Ang aöS im rechtserheblichen Umfang unter die Anlage 1 und 2 fiel und deshalb eine Stückvergütung hätte beansprucht werden können. Deshalb können solche Arbeitnehmer nicht anderes behandelt werden als diejenigen, die im ausschließlich oder überwiegend Tätigkeiten verrichtet haben, für die tariflich Stundenvergütung vorgesehen ist.
32 
Der demnach gegebene Verschaffungsanspruch des Klägers ist weder verfallen noch verjährt. Der Kläger hat die Ausschlussfrist des § 23 TV Ang aöS nicht versäumt. Sie gilt nicht für Ansprüche der Arbeitnehmer auf Verschaffung einer Zusatzversorgung (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts - vgl. etwa schon Urteil vom 7. März 1995 - 3 AZR 282/94 - AP § 1 BetrAVG Gleichbehandlung Nr. 26, zu B V 1 b der Gründe, m. w. N.).
33 
Nach allem ist die Berufung, soweit der Klageantrag im zweiten Rechtszug nach § 264 Nr. 2 ZPO eingeschränkt wurde, zurückzuweisen. Die Kostenfolge ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
34 
Der nach § 25 Abs. 2 GKG bei Beendigung des Verfahrens festzusetzende Gebührenwert berechnet sich nach § 3 ZPO in Verbindung mit § 14 Abs. 1 GKG in Höhe des Aufwands, den der Rechtsmittelkläger für die Gewährleistung des streitigen Versorgungsanspruchs aufwenden muss entsprechend den Feststellungen des Arbeitsgerichts bei der Bemessung des Rechtsmittelstreitwerts nach § 61 Abs. 1 ArbGG.
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Pfitzer,..... Rendlen,..... Schaller,.....

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