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| | Die Berufung der Beklagten ist erfolgreich und führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung. |
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| | Die Berufung der Beklagten ist auch begründet. Die Kündigungserklärung vom 5. Dezember 2016 löst das Arbeitsverhältnis der Parteien auf. Der Kläger hat bereits keine Klage i.S.d. § 4 Satz 1 KSchG erhoben (I.). Darüber hinaus beruft sich der Kläger auch in der Sache ohne Erfolg auf die Unwirksamkeit der Kündigung (II.). |
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| | Die vom Kläger unter dem 23. Dezember 2016 eingereichte Klage entspricht nicht den Anforderungen des § 4 KSchG mit der Folge, dass die Kündigung vom 5. Dezember 2016 als von Anfang an rechtswirksam gilt, § 7 Satz 1 Halbsatz 1 KSchG. |
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| | 1. Nach § 4 Satz 1 KSchG muss der Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, wenn er geltend machen will, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. |
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| | Nach § 4 Satz 2 KSchG ist im Falle des § 2 KSchG die Klage auf Feststellung zu erheben, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. |
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| | Nach § 2 KSchG kann der Arbeitnehmer das Angebot unter dem Vorbehalt annehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt und er dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen anbietet. |
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| | 2. Mit dem Arbeitsgericht und dem Kläger ist davon auszugehen, dass das als „Änderungskündigung“ überschriebene Schreiben vom 5. Dezember 2016 keine Änderungskündigung i.S.d. § 2 Satz 1 KSchG enthält. |
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| | a) § 2 KSchG verlangt, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderter Bedingungen anbietet. Dieser Zusammenhang besteht, wenn sich aus den Gesamtumständen zweifelsfrei ergibt, dass der Arbeitgeber vorrangig die Durchsetzung veränderter Arbeitsbedingungen und nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses anstrebt. Bei der Änderungskündigung geht es um ein zusammengesetztes Rechtsgeschäft. Das unterscheidet die Änderungskündigung von der – unzulässigen – Teilkündigung und von der Beendigungskündigung nach § 1 KSchG. § 2 Satz 1 KSchG räumt dem Arbeitnehmer die Befugnis ein, das Änderungsangebot unter dem besonderen Vorbehalt anzunehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist. Dem gegenüber führt nach den allgemeinen Regelungen der §§ 145ff. BGB die Annahme eines Angebots mit einem entsprechenden Vorbehalt nicht zum Vertragsschluss. Vielmehr gilt eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen als Ablehnung, verbunden mit einem neuen Antrag, § 150 Abs. 2 BGB. |
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| | b) Im vorliegenden Fall hat die Beklagte mit Schreiben vom 5. Dezember 2016 erklärt: |
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| | „... Wir müssen daher Ihr Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2017 beenden und erklären deswegen hiermit auf diesen Termin die ordentlich, betriebsbedingten Kündigung ...“ |
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| | Die Kündigung wurde weiter verbunden mit dem Angebot zur geänderten Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dergestalt, dass das mit der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis zum 1. Juli 2017 auf die E2 übertragen und dort fortgesetzt werden sollte. Weiter wurde der Kläger gebeten, sein Einverständnis zu diesem Vertragsangebot bis spätestens zum 5. Januar 2017 zu erklären und zu diesem Zweck die Mehrfertigung des Schreibens unterzeichnet zurückzusenden. Für den Fall der Annahmeerklärung würde sein Arbeitsverhältnis auf die E2 übertragen und der Arbeitsvertrag entsprechend den Vereinbarungen, die die Beklagte zur Übertragung des Arbeitsverhältnisses auf die E2 berechtigten, um die Ziffern 1 bis 2 ergänzt. Das auf dem Briefbogen der Beklagten erstellte Schreiben ist sodann sowohl für die Beklagte als auch für die E2 unterzeichnet. |
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| | c) Damit liegt keine Änderungskündigung i.S.d. § 2 KSchG vor. Denn nach dem Wortlaut und dem Zweck des Gesetzes ist der kündigende Arbeitgeber personenidentisch mit dem Arbeitgeber, der die geänderte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses anbietet und personenidentisch mit dem Arbeitgeber, bei dem das Arbeitsverhältnis zu geänderten Arbeitsbedingungen fortgesetzt werden soll. |
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| | aa) Das ergibt sich aus der Bezugnahme durch das Wort „er“ auf den Arbeitgeber betreffend das Anbieten. Das ergibt sich weiter aus dem Wort „Arbeitsbedingungen“. Darunter sind die Modalitäten der wechselseitigen Leistungserbringung zu verstehen im Sinne des näheren Inhaltes des Vertragsverhältnisses, welches abgeändert werden soll. Darunter fallen schon nach dem Wortlaut nicht die Vertragsparteien selbst. Sie sind keine „Arbeitsbedingungen“. |
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| | bb) Das widerspräche auch dem Zweck der Vorschrift. Während der Bestand des Arbeitsverhältnisses zwischen zwei Personen als solcher durch die Annahme eines Änderungsangebotes unter Vorbehalt nicht in Frage gestellt wird, stellt sich die Situation bei Hinzutreten einer dritten Person abweichend dar. Zwangsläufig muss das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber beendet und ein neues mit einem anderen Arbeitgeber, wenn auch – wie vorliegend nicht – zu unveränderten Bedingungen und unter Aufrechterhaltung des sozialen Besitzstandes, begründet werden. Bei Annahme eines solchen Angebotes unter Vorbehalt würde das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Kündigungsfrist mit dem neuen Arbeitgeber begründet. Je nach Ausgang des Rechtsstreits über die Rechtswirksamkeit der Änderungskündigung würde das Arbeitsverhältnis wieder auf den alten Arbeitgeber „zurückfallen“. Dabei bliebe unklar, ob die Klage nach § 4 Satz 2 KSchG gegen den alten und/oder den neuen Arbeitgeber zu richten ist. Das zeigt der vorliegende Fall, in dem es nicht nur um einen Austausch des Arbeitgebers geht, sondern darüber hinaus um die Änderung, dass der Kläger künftig als Leiharbeitnehmer beschäftigt werden soll. Auf die bei der E2 geltenden Vertragsmodalitäten hat die Beklagte keinen Einfluss. Die E2 ist im vorliegenden Verfahren nicht beteiligt. Gleichwohl wäre Streitgegenstand der Änderungsschutzklage nach § 2 Satz 2 KSchG nicht die Wirksamkeit der Kündigung, sondern der Inhalt der für das Arbeitsverhältnis geltenden Vertragsbedingungen (BAG, 26. Januar 2012 – 2 AZR 102/11 – NZA 2012, 858). |
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| | Die Anwendung des § 2 KSchG auf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses verbunden mit dem Angebot, das Arbeitsverhältnis auf einen anderen, zur Übernahme bereiten Arbeitgeber zu übertragen und dort fortzusetzen, würde zu kaum lösbaren Problemen führen und entspricht nicht dem Willen des Gesetzes. |
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| | 3. Entgegen der Ansicht des Klägers führt das indessen nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung vom 5. Dezember 2016. Das führt vielmehr dazu, dass dem Kläger das Privileg nicht zustand, das Angebot vom 5. Dezember 2016 unter dem Vorbehalt anzunehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist und dass der Kläger das Angebot vom 5. Dezember 2016 nicht wirksam angenommen hat. |
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| | a) Wie dargelegt scheidet die Anwendung des § 2 Satz 1 KSchG im vorliegenden Fall aus. |
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| | b) Auch im Angebot vom 5. Dezember 2016 wird dem Kläger keine vertragsrechtliche Befugnis eingeräumt, das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt anzunehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist. Vielmehr wird der Kläger einerseits aufgefordert, sein Einverständnis zu diesem Vertragsangebot binnen gesetzter Frist zu erklären. Es wird andererseits mitgeteilt, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten in jedem Fall mit Ablauf des 30. Juni 2017 enden werde, sollte der Kläger das Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei der E2 zu den vorgenannten geänderten Bedingungen nicht annehmen. |
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| | c) Darüber hinaus wird der Kläger für den Fall des Einverständnisses aufgefordert „uns zu diesem Zweck die Mehrfertigung dieses Schreibens unterzeichnet zurückzusenden.“ |
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| | Das Schreiben ist auf dem Briefbogen der Beklagten gefertigt und enthält als Anschrift die Adresse S1, S2. Der Kläger hat gerade nicht die Mehrfertigung des Schreibens vom 5. Dezember 2016 verwendet, sondern ein separates Schreiben. Außerdem hat der Kläger das Angebot – vermeintlich – gegenüber der E2, nicht aber gegenüber der Beklagten angenommen, und das überdies nicht einschränkungslos. Das Angebot auf Übertragung des Arbeitsverhältnisses wurde jedoch zumindest auch von der Beklagten erklärt. |
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| | Damit liegt binnen der zum 5. Januar 2017 gesetzten Frist (§ 148 BGB) keine wirksame Annahmeerklärung vor, die zur Übertragung des Arbeitsverhältnisses auf die E2 geführt hätte. Dass der Kläger zwischenzeitlich tatsächlich seit dem 1. Juli 2017 für die E2 tätig ist, ändert daran nichts. Jedenfalls die Erklärung vom 19. Dezember 2016 ist keine hinreichende Grundlage hierfür. |
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| | 4. Hat ein Arbeitnehmer das mit der Kündigung verbundene Änderungsangebot nicht unter Vorhalt angenommen, ist auf seinen Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist (vgl. BAG 22.September 2016 – 2 AZR 509/15 – Rn.10, juris). |
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| | a) Dasselbe gilt für den vorliegenden Fall, in welchem schon keine Änderungskündigung i.S.v. § 2 KSchG ausgesprochen wurde. Das hat zur Folge, dass sich der Arbeitnehmer nicht gegen die Änderung der Arbeitsbedingungen, sondern gegen die Kündigung mit einem Klagantrag nach § 4 Satz 1 KSchG zur Wehr setzen muss. Er muss mithin innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. |
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| | Das hat der Kläger im vorliegenden Fall nicht getan, sondern die einen anderen Streitgegenstand betreffende Klage nach § 4 Satz 2 KSchG erhoben. |
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| | b) Insofern ist § 6 KSchG analog anzuwenden (BAG 17. Mai 2001 – 2 AZR 460/00 – Rn. 51, juris m.w.N.). Nach § 6 KSchG kann sich der Arbeitnehmer in dem Verfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung auch auf innerhalb der Klagefrist nicht geltend gemachte Gründe berufen, wenn er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung im Klageweg geltend gemacht hat, dass eine rechtsunwirksame Kündigung nicht vorliege. |
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| | Der Kläger hat aber bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz lediglich die Unwirksamkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der nicht statthaften Annahme unter Vorbehalt geltend gemacht, nicht aber die Unwirksamkeit der Kündigung. Der nach § 6 Satz 2 KSchG gebotene Hinweis findet sich in Ziffer 5 der Verfügung vom 28. Dezember 2016 (Ladung zur Güteverhandlung = Bl. 12, I). |
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| | Damit gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam, § 7 Halbsatz 1 KSchG. Schon aus diesem Grunde war die Klage abzuweisen. |
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| | Die Kündigungsschutzklage ist aber auch unbegründet, wenn zugunsten des Klägers angenommen wird, dass die Klage vom 23. Dezember 2016 den Erfordernissen des § 4 Satz 1 KSchG entspricht. |
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| | 1. Dass die Kündigung vom 5. Dezember 2016 nicht dem gesetzlichen Leitbild des § 2 KSchG entspricht, führt nicht zu deren Unwirksamkeit. |
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| | a) Im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit stand es der Beklagten frei, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu kündigen und dem Kläger im Zusammenwirken mit der E2 die Fortsetzung des bzw. Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses zu geänderter Konditionen bei einem anderen Arbeitgeber anzubieten. Dies gilt umso mehr, als sich die Beklagte und die E2 auf Seite 5 des Interessenausgleichs und Sozialplans vom 6. Oktober 2016 unter Ziffer 1.2.1.b) zu einem entsprechenden Vorgehen verpflichtet haben. Dort heißt es auszugsweise: |
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| | Im Dezember 2016 wird den AN aus dieser Gruppe, ..., die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der E2 mit der Verpflichtung zur Arbeit in Arbeitnehmerüberlassung im Wege der fristgerechten Arbeitgeberkündigung angeboten. Die Ablehnung dieses Angebots führt zur Beendigungskündigung, es sei denn, der Betriebsrat erhebt im Einzelfall begründeten Widerspruch. |
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| | b) Unschädlich ist, dass sowohl im Kündigungsschreiben als auch im Interessenausgleich und Sozialplan von einer Änderungskündigung die Rede ist. Das mag auf den ersten Blick irreführend sein, führt aber nicht zur Unwirksamkeit des Instruments. Denn § 2 Satz 1 KSchG definiert nur inhaltlich, was unter einer Änderungskündigung i.S.d. Gesetzes zu verstehen ist. Wie dargelegt fällt eine „Änderungskündigung“, die zu einem Arbeitgeberwechsel führt, nicht darunter. |
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| | Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit der Änderungen ordnet das Gesetz indessen nur für den Fall an, dass die Änderung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. „Andere Gründe“ liegen außerhalb der §§ 2, 1 KSchG. |
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| | 2. Der Arbeitsplatz des Klägers ist aufgrund der Entscheidung des Vorstandes der Muttergesellschaft der Beklagten vom 24. Mai 2016 in Wegfall geraten. |
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| | a) Eine Kündigung ist aus innerbetrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entfällt. Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen, die nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG einen Grund zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung abgeben können, gehört die Stilllegung des gesamten Betriebs (stRspr. des BAG, z.B. 4. Mai 2006 – 8 AZR 299/05 – Rn. 18, juris). |
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| | b) Der Vorstand hatte beschlossen, das B2 der hier interessierenden Marken mit sofortiger Wirkung stillzulegen und in Folge abzuwickeln. Hintergrund war, dass dieser Teilbereich trotz mehrerer Effizienzprojekte tiefrote Zahlen schrieb und die Kosten um ein Vielfaches höher waren als die der Wettbewerber. Das wird dokumentiert durch die Pressemitteilungen vom 14. Juni 2016 (Bl. 23ff., I). |
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| | c) Von der Stilllegungsentscheidung war der Arbeitsplatz des Klägers betroffen. Der Kläger war als Key-Account-Manager dem Bereich Vertrieb regional der Beklagten zugeordnet (SSG BGR bzw. BGRB für Vertrieb regional B1). Diese Einheit findet sich in der Anlage 3a des Interessenausgleichs und Sozialplans wieder (Bl. 52, I), die die Einheiten beschreibt, die mit allen darin zugeordneten Arbeitnehmern von der Einstellung des B3 so betroffen sind, dass der Beschäftigungsbedarf unmittelbar und sofort entfällt (S. 8 des Interessenausgleichs und Sozialplans, dort unter 1.3 = Bl. 37, 38, I). |
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| | d) Die Unternehmerentscheidung wurde auch konsequent umgesetzt. Der Kläger wurde von der Arbeitspflicht mit Wirkung zum 20. Juni 2016 freigestellt. Die Beklagte vereinbarte unter dem 6. Oktober 2016 einen Interessenausgleich und Sozialplan und kündigte schließlich das Arbeitsverhältnis der Parteien. Damit war spätestens zum Ablauf der Kündigungsfrist – tatsächlich jedoch bereits ca. ein Jahr früher – ein Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger entfallen und ein Kündigungsgrund i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz1 Alt. 3 KSchG gegeben. |
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| | 3. Die Kündigung verstößt nicht gegen § 7.4 des Manteltarifvertrages vom 30. Januar 2004. Der Manteltarifvertrag ist gekündigt zum 30. November 2008 und wirkt seitdem nach, § 4 Abs. 5 TVG. Der in § 7.4 des Manteltarifvertrages geregelte Ausschluss der ordentlichen Kündigung nach Vollendung des 45. Lebensjahres und einer ununterbrochenen Betriebszugehörigkeit von mindestens 20 Jahren steht deshalb unter dem Vorbehalt der Ersetzung durch eine andere Abmachung, § 4 Abs. 5 Halbsatz 2 TVG. Der Fokus-Tarifvertrag vom 21. Dezember 2011 ist eine abweichende Abweichung und regelt den Ausschluss betriebsbedingter Beendigungskündigungen unter Ziff. 5 mit verdrängender Wirkung. Bei dessen Inkrafttreten hatte der Kläger die Grenzwerte des § 7.4 MTV nicht erreicht. |
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| | 4. Die Bestimmungen des Fokus-Tarifvertrages stehen der Kündigung nicht entgegen. |
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| | a) Nach Ziff. 5 Abs. 1 Fokus-TV sind betriebsbedingte Kündigung zwar ausgeschlossen. Nach Abs. 3 der Regelung gilt der Kündigungsausschluss nach Abs. 1 indessen nicht, wenn ein Arbeitnehmer es ablehnt, in ein Unternehmen überzuwechseln, an dem die E E1 B. AG oder eine ihrer vom Geltungsbereich dieses Tarifvertrages erfassten Konzerngesellschaften unmittelbar oder mittelbar beteiligt sind, ohne Rücksicht auf die Zugehörigkeit dieses Unternehmens zum AGV-E. |
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| | b) Die E B AG ist an der E2 beteiligt. Das ergibt sich aus dem Handelsregisterauszug vom 9. März 2016 (Bl. 89 bis 91 der LAG-Akte). Daraus ist ein Gewinnabführungsvertrag ersichtlich. Die E2 ist auch in der Anlage zum Fokus-Tarifvertrag als Konzerngesellschaft im Geltungsbereich nach Ziff. 1 des Tarifvertrages geführt (Bl. 118, 1, damals noch firmierend als E4 GmbH, vgl. Eintrag im Handelsregister vom 22. Juli 2008, a.a.O.). |
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| | c) Entgegen der Ansicht des Klägers enthält Ziff. 5 Abs. 3 Fokus-TV keine zeitliche Vorgabe dahingehend, dass eine betriebsbedingte Beendigungskündigung erst dann nicht mehr ausgeschlossen wäre, wenn es der Arbeitnehmer vor deren Ausspruch abgelehnt hätte, in ein Unternehmen überzuwechseln. Ein solches Verständnis müsste bereits im Wortlaut klargestellt sein. Darüber hinaus ist kein Bedürfnis für eine dahingehende Auslegung erkennbar. Lehnt ein Arbeitnehmer das Angebot ab, in ein Unternehmen überzuwechseln, wird eine zeitgleich ausgesprochene Kündigung vorbehaltlich des sonstigen Wirksamkeitsvoraussetzungen wirksam. Nimmt er ein solches Angebot an, wird eine zeitgleich ausgesprochene Kündigung gegenstandslos. |
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| | Der Kläger hat es – wie dargelegt - abgelehnt, zur E2 überzuwechseln. Denn er hat das Angebot vom 5. Dezember 2016 nicht vorbehaltlos gegenüber der Beklagten angenommen. |
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| | 5. Die Kündigung verstößt nicht gegen den Interessenausgleich und Sozialplan vom 6. Oktober 2016. |
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| | Der Kläger hat das nach Ziff. 1.2.1.b) vorher unterbreitete Angebot zum Ausscheiden gegen Abfindungszahlung abgelehnt. Der Interessenausgleich und Sozialplan sieht im Übrigen keine vorrangigen Maßnahmen gegenüber der Kündigung verbunden mit dem Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei der E2 vor, auf die sich der Kläger berufen hat oder mit Erfolg berufen könnte. Insbesondere kann sich der Kläger nicht darauf berufen, ihm hätten vorrangig freie Stellen bei der Muttergesellschaft der Beklagten angeboten werden müssen. § 1.2.1.b) Abs. 4 des Interessenausgleichs und Sozialplans bietet dafür keine hinreichende Grundlage. |
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| | a) Das Kündigungsschutzgesetz ist nicht konzernbezogen. Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in den Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen. Das ergibt sich schon daraus, dass Vertragspartner des Arbeitnehmers das vertragschließende Unternehmen, der Arbeitgeber, ist. Die Weiterbeschäftigung durch ein anderes Unternehmen führt zwangsläufig zu einem Vertragspartnerwechsel. Eine konzernbezogene Weiterbeschäftigungspflicht kann ausnahmsweise bestehen, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereiterklärt hat. Entsprechendes gilt, wenn sich eine Unterbringungsverpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag, einer sonstigen vertraglichen Absprache oder der in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt. In solchen Fallgestaltungen kann der Arbeitnehmer einen vertraglichen Anspruch gegen seinen Arbeitgeber auf Verschaffung eines Arbeitsplatzes haben. Weitere Voraussetzung ist, dass der Vertragsarbeitgeber auf die Versetzung einen bestimmenden Einfluss hat. Die Entscheidung über sie darf grundsätzlich nicht dem zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten bleiben. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Möglichkeit der Einflussnahme aufgrund eindeutiger rechtlicher Regelungen oder nur faktisch besteht (BAG 18. Oktober 2012 – 6 AZR 41/11 – Rn. 56, 57, juris; 22. November 2012 – 2 AZR 673/11 – Rn. 39, juris; 24. Mai 2012 – 2 AZR 62/11 – Rn. 27, juris; 23. April 2008 – 2 AZR 1110/06 – juris; 23 März 2006 – 2 AZR 162/05 – Rn. 20ff., juris; jeweils m.w.N.). |
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| | Unter Umständen kann sich die Pflicht des Arbeitgebers, Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auch außerhalb des Unternehmens zu suchen, auf Konzernunternehmen erstrecken, die Parteien eines Interessenausgleichs sind und sich dort verpflichtet haben, in jedem Einzelfall vor Ausspruch einer Beendigungskündigung zu überprüfen, ob unter Berücksichtigung der Anforderungsprofile vorhandener, freier Arbeitsplätze sowie zumutbarer Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Unternehmen bestehen (BAG 22. November 2012 – 2 AZR 673/11 – Rn. 40, juris). |
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| | b) Der Interessenausgleich und Sozialplan vom 6. Oktober 2016 ist insofern unergiebig. Dort heißt es lediglich, dass den Arbeitnehmern, die keines der vorstehenden Instrumente vereinbart haben (wie beispielsweise das Ausscheiden gegen Abfindungszahlung) und nicht auf freie Stellen im Konzern gewechselt sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der E2 angeboten wird. Der angesprochene Wechsel auf freie Stellen im Konzern begründet keine Verpflichtung i.S.d. Rechtsprechung des BAG, in jedem Einzelfall vor Ausspruch einer Beendigungskündigung zu überprüfen, ob unter Berücksichtigung der Anforderungsprofile vorhandener, freier Arbeitsplätze Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestehen. Ohne Gewährung einer eigenständigen Anspruchsgrundlage wird lediglich der Wechsel auf freie Stellen im Konzern thematisiert. Offen bleibt, ob dies auf eine Initiativbewerbung des Arbeitsnehmers, ein Angebot einer Konzerngesellschaft oder auf Vermittlung des bisherigen Arbeitgebers geschieht. Darüber hinaus wurden in dem Fall, der der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22. November 2012 zugrunde liegt, die Parteien im Interessenausgleich als „das Unternehmen“ bezeichnet, bei welchem die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten zu prüfen waren. Vorliegend sind die Beklagte, die E2 sowie deren Muttergesellschaft am Interessenausgleich und Sozialplan beteiligt. Sie werden einleitend als „Gesellschaft“ bezeichnet. Ziff. 1.2.1.b) Abs. 4 des Interessenausgleichs und Sozialplans bezieht sich aber nicht auf freie Stellen in der „Gesellschaft“, sondern im Konzern. Der Konzern ist indessen nicht in seiner Gesamtheit am Interessenausgleich und Sozialplan vom 6. Oktober 2016 beteiligt. Auch das spricht gegen eine konzernweite Beschäftigungspflicht auf der Grundlage des Interessenausgleichs. |
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| | 6. Entsprechendes gilt für Ziff. 5.3 der Rahmenbetriebsvereinbarung zum Personalumbau und -abbau im Rahmen der Transformation E 2020 vom 22. September 2015. |
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| | a) Die Erweiterung des gesetzlichen Kündigungsschutzes durch eine Betriebsvereinbarung setzt aus Gründen der Rechtssicherheit voraus, dass sich aus der Regelung als solcher die Drittwirkung zugunsten der betroffenen Arbeitnehmer und deren Voraussetzungen klar ablesen lassen. Gesetzliche Normen etwa, aus denen sich die Unwirksamkeit von Kündigungen ergeben soll, erfüllen diese Voraussetzungen. So bestimmen § 1 Abs. 1 KSchG und § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG, dass eine Kündigung unter bestimmten Voraussetzungen „unwirksam“ ist. Diese und ähnliche Formulierungen lassen über die Folgen eines Verstoßes gegen die Norm für die Wirksamkeit der Kündigung keinen Zweifel. Legen die Betriebsparteien stattdessen etwa lediglich „Rahmenregelungen“ für die „Zulässigkeit“ von Kündigungen fest, wird nicht hinreichend deutlich, dass ein Verstoß gegen sie zur Unwirksamkeit der Kündigungen führen solle (BAG 8. Mai 2014 – 2 AZR 1001/12 – Rn. 26, juris; 17. März 2005 – 2 AZR 4/04 – zu B I. 1. der Gründe). |
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| | b) Mit der Rahmenbetriebsvereinbarung wird – wie sich aus deren Präambel ergibt – der Rahmen zur Umsetzung der in den jeweiligen Interessenausgleichen vereinbarten personalrelevanten Maßnahmen gesetzt. Die zur Umsetzung eines notwendig werdenden Personalumbaus und -abbaus zur Verfügung stehenden Instrumente sowie Leistungen werden definiert. Damit ist bereits fraglich, ob sich der Kläger unmittelbar auf die Rahmenbetriebsvereinbarung berufen kann. Im Übrigen wird die Rechtsfolge der Unwirksamkeit einzelner Maßnahmen nicht explizit angesprochen. Soweit in Ziff. 3 der Rahmenbetriebsvereinbarung als milderes Mittel der Wechsel auf freie Stellen angesprochen ist, kann dem nicht entnommen werden, dass freie Stellen außerhalb des jeweiligen Unternehmens gemeint sind. Darüber hinaus ist der grundsätzlichen Regelung keine Pflicht des jeweiligen Arbeitgebers zu entnehmen, die Beschäftigungsmöglichkeiten bei den anderen Gesellschaften zu prüfen. |
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| | Nach Ziff. 5.3. der Rahmenbetriebsvereinbarung i.V.m. deren Ziff. 3 kommen Versetzungen im Rahmen des Direktionsrechts zur Anwendung bzw. eine Änderungskündigung, wenn das Direktionsrecht des Arbeitgebers im Hinblick auf Ort und Inhalt der Arbeitsleistung über das Maß der aktuellen Standardarbeitsverträge eingeschränkt ist. Kann durch Versetzungen im Rahmen des Direktionsrechtes oder im Falle dessen Einschränkung durch Änderungskündigung kein neuer Arbeitsplatz zugewiesen werden, kann eine Änderungskündigung mit der Folge einer Übertragung des Arbeitsverhältnisses auf die E2 erfolgen. |
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| | Auch daraus kann keine Pflicht der Beklagten abgeleitet werden, Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bei anderen Gesellschaften zu prüfen. Vielmehr sollen durch die Regelung erkennbar dem Arbeitgeber spezifisch eingeschränkte Befugnisse vermittelt werden. |
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| | 7. Ohne Erfolg beruft sich der Kläger auf die sogenannte Mobilitätsklausel gem. Versetzungsschreiben vom 17. Februar 2006 (Bl. 92, 93, I). |
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| | a) Nach der st. Rspr. des Bundesarbeitsgerichts ist eine entsprechende Vertragsgestaltung keine hinreichende Voraussetzung für eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht. Hinzutreten muss ein bestimmender Einfluss des vertragsschließenden Unternehmens auf die Versetzung (BAG 18. Oktober 2012 – 6 AZR 41/11 – Rn. 57, juris; 24. Mai 2012 – 2 AZR 62/11 – Rn. 27, juris; 23. März 2006 – 2 AZR 162/05 – Rn. 22, juris, jeweils m.w.N.). |
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| | b) Daran fehlt es gerade vorliegend, weil die Beklagte als Tochterunternehmen auf die sonstigen Konzerngesellschaften und insbesondere auf ihre Muttergesellschaft keinerlei bestimmenden Einfluss hat; die Verhältnisse liegen in Bezug auf die Muttergesellschaft genau umgekehrt. |
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| | Deshalb ist es auch nicht ausreichend, dass sich der Kläger auf ein Vertrauen auf die Übernahme des Arbeitsverhältnisses beruft. |
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| | Hinzu tritt, dass zwar eine wiederholte Beschäftigung des Arbeitnehmers in der Vergangenheit oder sogar zum Zeitpunkt des Wegfalls des Arbeitsplatzes beim vertragschließenden und kündigenden Arbeitgebers ein Vertrauen auf Übernahme des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann (BAG 23. November 2004 – 2 AZR 24/04 – 2. Orientierungssatz, juris). |
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| | Der Kläger wurde aber nicht wiederholt bei der Muttergesellschaft der Beklagten beschäftigt. Vielmehr ist sein Arbeitsverhältnis zum 1. Juli 1999 auf die E E3-mbH übertragen worden. Zum 1. November 1999 wurde er innerhalb des Unternehmens versetzt. Eine weitere unternehmensinterne Versetzung erfolgte zum 1. Februar 2006. Zum 1. Juli 2013 erfolgte ein Betriebsübergang nach § 613a Abs. 1 BGB auf die Beklagte. Innerhalb des Unternehmens wurde der Kläger zum 1. September 2015 dem Bereich SSG BGR zugeordnet. Ein konzerninterner Wechsel hat mithin nicht aufgrund der Mobilitätsklausel, sondern als gesetzliche Rechtsfolge eines Betriebsübergangs stattgefunden. |
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| | a) Der Kläger hat die Rüge der Sozialauswahl zwar im Hinblick auf die Arbeitskräfte S und H1 angesprochen, aber nicht weiter ausgeführt. Unbestritten hat die Beklagte eingewandt, der Arbeitnehmer S sei Mitglied des Betriebsrats und auch aus diesem Rechtsgrunde mit dem Kläger nicht vergleichbar. Im Übrigen verfüge der Mitarbeiter S wegen seiner Unterhaltsverpflichtungen über mehr Sozialpunkte als der Kläger i.S.d. Rahmenvertriebsvereinbarung (dort Ziff. 5.3.2). Dem ist der Kläger nicht entgegengetreten. Die Arbeitnehmerin H1 hat das Unternehmen der Beklagten bereits vor Ausspruch der Kündigung des Klägers verlassen. |
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| | b) Ohne Erfolg beruft sich der Kläger darauf, zwischen der Beklagen und der Muttergesellschaft bestehe ein gemeinsamer Betrieb. |
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| | aa) Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, sodass der Kern der Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird. Konzernrechtliche Weisungsmacht erzeugt, selbst wenn sie bis zur Betriebsebene durchschlägt, für sich genommen keinen betriebsbezogenen gemeinsamen Leitungsapparat (BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 62/11 – Rn. 20, juris m.w.N.). |
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| | bb) Der Kläger hat seiner Darlegungs- und Beweislast dafür, dass im Kündigungszeitpunkt ein gemeinsamer Betrieb bestanden hat, nicht entsprochen. Sein Vortrag erschöpft sich darin, dass die Muttergesellschaft bestimmenden Einfluss habe und ein an dem Interessenausgleich und Sozialplan vom 6. Oktober 2016 beteiligtes Unternehmen sei. Zur gemeinsamen Nutzung vorhandener Betriebsmittel oder betrieblicher Einrichtungen fehlt jeder Vortrag. Im Übrigen setzte eine gemeinsame Betriebsführung regelmäßig voraus, dass die wesentlichen Entscheidungen gerade im personellen und sozialen Angelegenheiten gemeinsam betroffen werden (BAG a.a.O. Rn. 22), wofür kein Vortrag gehalten ist. Schließlich kommt eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht im Gemeinschaftsbetrieb dann nicht in Betracht, wenn dieser im Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr besteht. Gleiches gilt, wenn im Zeitpunkt der Kündigung der eine der Betriebe, die zusammen einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet habe, zwar noch nicht stillgelegt ist, aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung, die bereits greifbare Formen angenommen hat, aber feststeht, dass er bei Ablauf der Kündigungsfrist des Arbeitnehmers stillgelegt sein wird. Wird mit der Stilllegung des einen Betriebs auch die gemeinsame Leitungsstruktur beseitigt, so besteht ab dem Stilllegungszeitpunkt nur noch ein Betrieb fort, in dessen Führung durch den Unternehmer, dessen Betrieb stillgelegt worden ist, nicht mehr eingegriffen werden kann. Der Unternehmer des stillzulegenden Betriebs ist damit nicht mehr in der Lage, eine Weiterbeschäftigung seiner Arbeitnehmer in dem fortgeführten Betrieb des anderen Unternehmers rechtlich durchzusetzen. Auch eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl in einem gemeinschaftlichen Betrieb mehrerer Unternehmen ist dann nicht mehr vorzunehmen. Denn für eine Sozialauswahl zwischen den Arbeitnehmern des Gemeinschaftsbetriebs fehlt es nunmehr an der Vergleichbarkeit (BAG 23. März 2006 – 2 AZR 162/05 – Rn. 35ff., juris m.w.N.). |
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| | Auch wegen der Stilllegung des Geschäftsbereichs der Beklagten war eine Sozialauswahl im Verhältnis zu anderen Gesellschaften mithin entbehrlich. |
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| | a) Im Rahmen von § 102 Abs. 1 BetrVG gilt eine abgestufte Darlegungslast. Zunächst hat der Arbeitgeber auf einen entsprechenden Einwand des Arbeitnehmers hin im Einzelnen und nachvollziehbar darzulegen, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden ist. Dann obliegt es dem Arbeitnehmer vorzutragen, in welchen Punkten er die Betriebsratsanhörung für fehlerhaft hält (BAG 22. November 2012 – 2 AZR 673/11 – Rn. 31, juris m.w.N.). |
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| | b) Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 4. Januar 2017 die Anhörung des Betriebsrats vom 9. November 2016 dargelegt (Bl. 62, 63, I). Sie hat auf entsprechende Rüge des Klägers die Liste der vergleichbaren Arbeitnehmer und das daraus abgeleiteten Ergebnis der Sozialauswahl mit Schriftsatz vom 15. Mai 2017 nachgereicht (Bl. 124ff., I). Sie hat auf die Rüge des Klägers zur Zuständigkeit des Betriebsrats den Tarifvertrag zu den Arbeitnehmervertretungsstrukturen „eine E“ vom 25. Juni 2013 vorgelegt, wonach unternehmensübergreifend örtliche Betriebsräte spartenbezogen und Spartengesamtbetriebsräte gebildet werden (Bl. 116ff. der LAG-Akte). Darüber hinaus hat sich die Beklagte auf die Vorkenntnis des Betriebsrates der Sparte Markt/SSG STU/Fläche im Zuge der Verhandlungen über den Interessenausgleich und Sozialplan bezogen. |
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| | Auf diesem Hintergrund wäre es Sache des Klägers gewesen, etwaige Fehler der Beteiligung des Betriebsrats konkret zu rügen. Ungenügend ist der Einwand unter V. der Berufungserwiderung, es bestünden zumindest immer noch erhebliche Bedenken im Hinblick auf die Beteiligung des Betriebsrats. |
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| | 10. Entsprechendes gilt in Bezug auf die Rüge der fehlerhaften Massenentlassungsanzeige bei der Bundesagentur für Arbeit. Die Beklagte hat die Entlassungsanzeige vom 27. Oktober 2016 und die Eingangsbestätigung vom 28. Oktober 2016 vorgelegt (Bl. 147ff., 150ff., I) sowie die anonymisierte Mitarbeiterübersicht zu Nr. 31 der Massenentlassungsanzeige sowie eine Übersicht der Arbeitnehmer zu Nr. 34 der Massenentlassungsanzeige (Bl. 124ff. der LAG-Akte). Darauf ist der Kläger nicht weiter eingegangen. |
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| | Auf die Berufung der Beklagten war deshalb das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Kündigung der Beklagten vom 5. Dezember 2016 löst das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Wirkung zum 1. Juli 2017 auf. |
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| | Als unterlegene Partei hat der Kläger die Kosten des Rechtsstreits beider Rechtszüge zu tragen, § 91 Abs. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 ArbGG, weil die Frage, inwiefern eine Kündigung, die zu einem Arbeitgeberwechsel im Konzern führt, dem Anwendungsbereich von § 2 KSchG unterfällt, nicht abschließend geklärt ist. |
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