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| | Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG statthaft und ist gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form sowie gemäß § 66 ArbGG in der gesetzlichen Frist eingelegt und begründet worden. |
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| | Die Berufung der Beklagten ist aber nur teilweise begründet. |
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| | Sie ist als unbegründet zurückzuweisen, soweit das Arbeitsgericht der Klage hinsichtlich der außerordentlichen fristlosen Kündigung vom 12.10.2010 stattgegeben hat. Diese Kündigung hat das Arbeitsverhältnis auch nach der Auffassung der Berufungskammer nicht aufgelöst, weil sie unwirksam ist (nachfolgend I.). |
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| | Die Berufung der Beklagten ist demgegenüber begründet, soweit das Arbeitsgericht der Klage auch hinsichtlich der ordentlichen Kündigung vom 15.10.2010 stattgegeben hat. Die gegen die ordentliche Kündigung gerichtete Klage hält die Berufungskammer für unbegründet, weil diese Kündigung wirksam ist (nachfolgend II.). |
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| | Zu Recht hat das Arbeitsgericht angenommen, dass die außerordentliche fristlose Kündigung vom 12.10.2010 weder in ihrer Ausprägung als verhaltensbedingte Tatkündigung noch in ihrer Ausprägung als verhaltensbedingte Verdachtskündigung noch in ihrer Ausprägung als personenbedingte Kündigung wirksam ist. |
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| | 1. Erst- und Zweitgenanntes hat das Arbeitsgericht überzeugend begründet, so dass die Berufungskammer auf die entsprechenden Ausführungen in Abschnitt I. 1. und II. der arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe verweist und sich diese zu Eigen macht. Das Vorbringen der Parteien in der Berufungsinstanz rechtfertigt keine andere Beurteilung, gibt jedoch Anlass zu den nachstehenden ergänzenden Erwägungen der Berufungskammer. |
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| | a) Die von der Beklagten in der Berufungsinstanz nochmals hervorgehobenen Details der Vorgeschichte, insbesondere die Schreiben an und Gespräche mit dem Kläger anlässlich dessen Inhaftierung/Verurteilung im Jahr 2008, führen nicht dazu, dass die ab dem 17.09.2010 begonnene neue Inhaftierung dem verhaltensbedingten Bereich zuzurechnen wäre und deshalb eine Rechtfertigung der Kündigung als verhaltensbedingte Tatkündigung in Betracht käme. Diejenigen Erwägungen, mit denen das Bundesarbeitsgericht eine Arbeitsverhinderung, die auf einer Straf- oder Untersuchungshaft beruht, nicht als verhaltensbedingten, sondern als personenbedingten Kündigungsgrund einordnet (vgl. zuletzt BAG 25.11.2010 - 2 AZR 984/08 - NJW 2011, 1896 Rn. 12 und 13) treffen auf den vorliegenden Sachverhalt vollumfänglich zu. |
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| | b) Auch auf der Grundlage des ergänzenden Parteivorbringens in der Berufungsinstanz kann nicht davon ausgegangen werden, dass die tatsächlichen Voraussetzungen einer außerordentlichen verhaltensbedingten Verdachtskündigung vorliegen. |
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| | aa) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete Tatsachen gestützt sein. Er muss sich aus Umständen ergeben, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Der Verdacht muss dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft (vgl. BAG 25.11.2010 - 2 AZR 801/09 - Juris oder DB 2011, 880 mwN.). |
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| | Die Darlegungs- und Beweislast für alle Umstände des wichtigen Grundes einer außerordentlichen Kündigung trägt der Kündigende, im Falle der arbeitgeberseitigen Kündigung also der Arbeitgeber (vgl. BAG 17.06.2003 - 2 AZR 123/02 - AP ZPO 1977 § 543 Nr. 3; 06.09.2007 - 2 AZR 264/06 - NJW 2008, 636; 12.03.2009 - 2 AZR 251/07 - NZA 2009, 779; Gieseler, in: Fiebig/Gallner/Nägele HaKo KSchR 3. Aufl. 2007 § 626 BGB Rn. 141). |
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| | bb) Hier hat die darlegungsbelastete Beklagte auch unter Einbeziehung ihres in der Berufungsinstanz erbrachten Vorbringens diese Voraussetzungen nicht schlüssig dargelegt. Die opportunistischen Einlassungen des Klägers im Jahr 2008 zu seiner Abhängigkeit oder Nichtabhängigkeit von Drogen bilden ebenso wie die bereits vom Arbeitsgericht verarbeiteten anderen Gesichtspunkte keine starken Verdachtsmomente dafür, dass sich der Kläger in einem zeitlich und inhaltlich anderen Zusammenhang (Angaben gegenüber seinen Ärzten im Jahr 2009 mit dem Ziel, Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zu erhalten) erneut und noch dazu in weitaus gravierenderer Weise, nämlich sogar betrügerisch fehlverhalten hätte. |
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| | 2. Gleichfalls nicht erfüllt sind die Voraussetzungen einer außerordentlichen personenbedingten Kündigung. |
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| | Der Beklagten war ungeachtet des an sich zur Kündigung geeigneten Sachverhalts (vgl. dazu unten Abschnitt B. II. der vorliegenden Entscheidungsgründe) unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar. Zwar ist bei einer Inhaftierung zu Lasten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, dass dieser die Ursache der Arbeitsverhinderung in der Regel - so auch hier - selbst zu vertreten hat. Auf der anderen Seite ist der Arbeitgeber von seiner Pflicht zur Vergütung des Arbeitnehmers befreit, da die Voraussetzungen des § 616 Satz 1 BGB gerade nicht vorliegen. Dieser Umstand führt regelmäßig - so auch hier - dazu, dass eine außerordentliche Kündigung ausscheidet (vgl. Mitterer, NZA-RR 2011, 449 <452 f.> mwN.). |
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| | Der von der Beklagten angeführte Gesichtspunkt, dass während der Kündigungsfrist weitere Urlaubsansprüche entstünden, rechtfertigt keine andere Betrachtung. In denjenigen Fällen, in denen ein für einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB an sich geeigneter Sachverhalt, mithin eine längerdauernde Inhaftierung, prognostiziert werden kann, ist nicht damit zu rechnen, dass der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist entstandene weitere Urlaubsansprüche vor Ablauf des Übertragungszeitraums wird realisieren können. Deshalb ist es äußerst unwahrscheinlich, dass durch während der Kündigungsfrist entstehende Urlaubsabgeltungsansprüche tatsächlich finanzielle Mehrbelastungen des Arbeitgebers entstehen werden. Eine dahingehende Gefahr entspricht im vorliegenden Fall, in dem die Beklagte selbst die Prognose einer mehrjährigen Inhaftierung für angezeigt hält, noch nicht einmal den eigenen Darlegungen der Arbeitgeberin. Ebenso wenig sind etwaige andere nur wegen der Einhaltung der Kündigungsfrist entstehende finanzielle Mehrbelastungen der Beklagten oder allein deshalb entstehende nichtfinanzielle Belastungen der Beklagten dem Grunde und der Höhe nach dargetan oder sonst ersichtlich. |
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| | Die von der Beklagten hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 15.10.2010 ist allein auf ihre soziale Rechtfertigung im Sinne des § 1 KSchG zu überprüfen. Andere Unwirksamkeitsgründe sind nicht vorgebracht oder ersichtlich. |
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| | Zwar ist diese Kündigung weder unter dem Gesichtspunkt einer verhaltensbedingten Tatkündigung noch unter dem Gesichtspunkt einer verhaltensbedingten Verdachtskündigung wirksam. Wie bereits im Zusammenhang mit der außerordentlichen Kündigung ausgeführt wurde, liegt die entsprechende Tatsachengrundlage nicht vor. Insoweit stimmt die Berufungskammer der Wertung des Arbeitsgerichts auch im Rahmen der Prüfung der ordentlichen Kündigung zu. |
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| | Jedoch ist diese Kündigung als personenbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 KSchG. |
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| | 1. Voraussetzung einer - ordentlichen wie außerordentlichen - Kündigung wegen haftbedingter Arbeitsverhinderung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass der Arbeitnehmer für eine verhältnismäßig erhebliche Zeit nicht in der Lage sein wird, seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen. Die Nichterfüllung der Arbeitspflicht muss sich außerdem nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken. Da der Arbeitgeber im Fall der haftbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers typischerweise von der Lohnzahlungspflicht befreit ist, hängt es von der Dauer sowie von Art und Ausmaß der betrieblichen Auswirkungen ab, ob die Inhaftierung geeignet ist, einen Grund zur Kündigung abzugeben. Liegt eine beachtliche Störung vor, bedarf es der abschließenden, alle Umstände des Einzelfalls einbeziehenden Abwägung, ob es dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar war, das Arbeitsverhältnis bis zum Wegfall des Hinderungsgrunds fortzusetzen. Sowohl bei der Frage, ob von einer erheblichen Störung des Austauschverhältnisses auszugehen ist, als auch bei der Interessenabwägung ist im Fall einer Kündigung wegen Verbüßung einer Freiheitsstrafe zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsverhinderung in aller Regel zu vertreten hat. Deshalb sind dem Arbeitgeber zur Überbrückung des Arbeitsausfalls regelmäßig nicht die gleichen Anstrengungen und Belastungen zuzumuten wie etwa bei einer Krankheit (vgl. BAG 25.11.2010 - 2 AZR 984/08 - NJW 2011, 1896 Rn. 14; 24.03.2011 – 2 AZR 790/09 – NJW 2011, 2825 Rn. 15 mwN.). |
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| | 2. Ausgehend von diesen Grundsätzen liegt nach Ansicht der Berufungskammer hier ein ordentlicher personenbedingter Kündigungsgrund vor. Das Arbeitsverhältnis war durch die haftbedingt zu erwartende Arbeitsverhinderung des Klägers erheblich belastet. Das Freihalten des Arbeitsplatzes war der Beklagten nach den Umständen des Falls nicht zumutbar. |
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| | a) Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Rechtmäßigkeit einer Kündigung sind auch bei dieser Art von Kündigungsgrund die objektiven Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung. Die tatsächliche Entwicklung nach Kündigungsausspruch kann nur in eng begrenzten Ausnahmefällen Berücksichtigung finden (vgl. BAG 25.11.2010 - 2 AZR 984/08 - NJW 2011, 1896 Rn. 16; 24.03.2011 - 2 AZR 790/09 - NJW 2011, 2825 Rn. 17 mwN.). |
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| | b) Vorliegend musste die Beklagte bei Zugang der ordentlichen Kündigungserklärung, am 22.10.2010, damit rechnen, dass der Kläger für die Dauer von mehr als zwei Jahren an seiner Arbeitsleistung verhindert sein werde. |
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| | aa) Allerdings weist der vorliegende Sachverhalt im Hinblick auf die Tatsachengrundlage, aus der sich diese Prognose ableitet, deutliche Unterscheide zu den bisher vom Bundesarbeitsgericht zu beurteilenden Sachverhalten auf. So lag in den beiden vom Bundesarbeitsgericht jüngst entschiedenen Fällen jeweils bereits eine strafgerichtliche Verurteilung des Arbeitnehmers vor, auf die die Prognose der inhaftierungsbedingten weiteren Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers gestützt werden konnte. Bei dem im Urteil vom 25.11.2010 (2 AZR 984/08 - NJW 2011, 1896) betroffenen Arbeitnehmer lag im Kündigungszeitpunkt eine gegen ihn rechtskräftig verhängte Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren vor. Der im Urteil vom 24.03.2011 (2 AZR 790/09 - NJW 2011, 2825) betroffene Arbeitnehmer war - unter Einbeziehung der Strafe aus einer vorhergehenden Verurteilung - zu einer Freiheitsstrafe von über sechs Jahren verurteilt worden, von der im Kündigungszeitpunkt noch knapp fünf Jahre zu verbüßen waren. |
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| | Davon unterscheidet sich der vorliegende Fall dadurch, dass hier der Kläger bei Zugang der Kündigung wegen der aktuellen Tat strafgerichtlich noch nicht, erst recht nicht rechtskräftig, verurteilt worden war. Nach Auffassung der Berufungskammer lagen dennoch bereits am 22.10.2010 ausreichende Tatsachen für die erforderliche Prognose vor. |
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| | Zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger die Straftat (des gemeinschaftlichen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge) bereits begangen, und sie war von den Strafverfolgungsbehörden entdeckt worden. Er hatte, zusammen mit dem später mitangeklagten Herrn S., in größerem Stil (vgl. zu der in seinem Besitz aufgefundenen Menge auch Seiten 4 bis 5 des Urteils des Amtsgerichts Tübingen vom 17.02.2011, Bl. 83 f. LAG-Akte) Cannabis angebaut. Diese Umstände bestreitet der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit jedenfalls zuletzt nicht. Ebenso existierte am 22.10.2010 unstreitig bereits eine - erst zwei Jahre zuvor ausgesprochene - Vorverurteilung des Klägers zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren wegen eines entsprechenden Delikts, die zur Bewährung ausgesetzt worden war. |
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| | Bei dieser objektiven Sachlage war mit hinreichender Sicherheit zu erwarten, dass der Kläger ab dem Kündigungszeitpunkt insgesamt mindestens zwei Jahre ununterbrochen an der Erbringung seiner Arbeitsleistung gehindert sein werde. Denn aufgrund der Menge der in seinem Besitz gefundenen unerlaubten Substanzen war erstens damit zu rechnen, dass erneut eine Haftstrafe von (mindestens) zwei Jahren ausgesprochen werden würde und zweitens, dass der Kläger die Bewährungsstrafe aus der Vorverurteilung ebenfalls werde verbüßen müssen. Des weiteren saß der Kläger zu diesem Zeitpunkt bereits einen Monat lang in Untersuchungshaft, und es gibt keine objektiven oder vom Kläger im vorliegenden Rechtsstreit konkret vorgebrachten Anhaltspunkte dafür, dass am 22.10.2010 die Prognose gerechtfertigt gewesen wäre, dass der von den Strafverfolgungsbehörden zunächst bejahte Haftgrund in der Zeit bis zur rechtskräftigen Beendigung des Strafverfahrens entfallen werde. |
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| | Dem kann der Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass am 22.10.2010 niemand, insbesondere kein Strafverteidiger, den weiteren Verlauf des Strafverfahrens und die Dauer der Inhaftierung hätte voraussagen können. Im Hinblick auf die Prognosemöglichkeiten des Strafverteidigers mag der Kläger zwar recht haben. Doch ist dies nicht der hier anzulegende Maßstab. Zum einen kommt es nicht darauf an, welche Erkenntnisse über die Tatsachenlage sein Strafverteidiger zu diesem Zeitpunkt hatte, sondern darauf, welche Tatsachen objektiv gegeben waren. Letztere waren die eben zusammengefassten. Im Übrigen mag zwar nicht der Strafverteidiger Bescheid über das Ausmaß der Tat gewusst haben, Bescheid hierüber wusste aber vollumfänglich der Kläger persönlich. Zum anderen kommt es nicht darauf an, dass am 22.10.2010 nicht zu 100 % auszuschließen war, dass trotz des gravierenden Verstoßes des Klägers gegen das BtMG nur ein sehr mildes Urteil ergehen würde. Derartiges ist nie völlig auszuschließen. Doch darauf, dass der Kläger in strafrechtlicher Hinsicht auch hätte „Glück“ haben können, kann er sich ebensowenig berufen wie auf eine These, wonach man im Strafverfahren gewissermaßen mit allem rechnen müsse. Die Möglichkeit einer entsprechend milderen Verurteilung und einer entsprechend milderen Handhabung der Bewährung hätten nicht bloß im Falle einer strafgerichtlichen Fehlbeurteilung des Sachverhalts denkbar sein dürfen, sondern sie hätten innerhalb der Bandbreite der bei strafrechtlich richtiger Beurteilung angezeigten Sanktionen liegen müssen. Eine andere arbeitsgerichtliche Betrachtung wäre nicht mit der Einheit der Rechtsordnung vereinbar. Sie würde letztendlich suggerieren, es sei im strafgerichtlichen Bereich nicht mit einem dem Rechtsstaatsprinzip entsprechenden Verfahren zu rechnen. Für letztere Annahme gibt es aber nicht den geringsten Grund. |
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| | Dafür, dass hier eine mildere Verurteilung und eine mildere Handhabung der Bewährung, die in der Summe zu einer höchstens zwei Jahre dauernden Verhinderung des Klägers geführt hätten, innerhalb der Bandbreite der bei strafrechtlich richtiger Beurteilung angezeigten Sanktionen gelegen hätte, ist nichts ersichtlich. Selbst der Kläger macht nicht geltend, dass seine Verurteilung zu drei Jahren Freiheitsstrafe, deren Rechtskraft er in ihrer konkreten Form durch die Rücknahme seiner Berufung ausgelöst hat, nicht im Rahmen des Tat- und Schuldangemessenen, mithin nicht im Rahmen des Erwartbaren gelegen habe. Entsprechendes gilt für seine ununterbrochene Untersuchungshaft. |
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| | Schließlich gibt es auch keinen Grund, bei entsprechend negativer Prognose zusätzlich zu verlangen, dass die im Kündigungszeitpunkt bereits zurückgelegte Dauer der Inhaftierung weit länger als die hier zu verzeichnende (circa ein Monat) sein müsste. Das Bundesarbeitsgericht hat bei der Beurteilung desjenigen Sachverhalts, der dem Urteil vom 24.03.2011 (2 AZR 790/09 - NJW 2011, 2825) zugrundelag, in der Interessenabwägung zugunsten der dortigen Arbeitgeberin berücksichtigt, dass diese nach der Inhaftierung des Klägers mit dessen Kündigung über ein Jahr zugewartet hatte und - so das Bundesarbeitsgericht - bereits dadurch in erheblichem Umfang auf dessen Interessen Rücksicht genommen hatte. Wenn ein solches Arbeitgeberverhalten im Rahmen der Interessenabwägung für den Arbeitgeber positiv ins Gewicht fällt, kann es sich nicht gleichzeitig um eine notwendige Voraussetzung schon für die Bejahung der negativen Prognose (erste Prüfungsstufe der personenbedingten Kündigung) handeln. Möglicherweise in Abweichung von der Linie des Bundesarbeitsgerichts in dessen Urteilen vom 22.09.1994 (2 AZR 719/93 - NJW 1995, 1172) und vom 20.11.1997 (2 AZR 805/96 - Juris), die jeweils Kündigungen in der Phase der Untersuchungshaft betrafen, geht die erkennende Berufungskammer deshalb davon aus, dass der Arbeitgeber nicht notwendig eine längere Dauer der Untersuchungshaft abwarten muss, bevor er kündigt. |
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| | bb) Die Annahme, die erforderliche negative Prognose sei hier gegeben, wird im Streitfall nicht etwa dadurch in Frage gestellt, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung konkrete Anhaltspunkte dafür vorgelegen hätten, dass die Arbeitsverhinderung trotz der zu erwartenden mehr als zwei Jahre betragenden Freiheitsstrafe vor Ablauf von zwei Jahren enden werde. |
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| | (1) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die erkennende Berufungskammer folgt, ist die nach § 57 Abs. 1 StGB grundsätzlich bestehende Möglichkeit, eine mehr als zweijährige Freiheitsstrafe zur Bewährung auszusetzen, wenn der Arbeitnehmer zwei Drittel der verhängten Strafe verbüßt hat, bei der anzustellenden Prognose nicht zu berücksichtigen, insbesondere weil für diese Entscheidung das Verhalten der verurteilten Person im Vollzug von Bedeutung ist, das nicht langfristig vorhergesagt werden kann (vgl. im Einzelnen BAG 25.11.2010 - 2 AZR 984/08 - NJW 2011, 1896 Rn. 17; 24.03.2011 - 2 AZR 790/09 - NJW 2011, 2825 Rn. 18). |
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| | (2) Dafür, dass der Kläger aufgrund des Modells „Therapie statt Strafe“ spätestens mit Ablauf von zwei Jahren nicht mehr an der Erbringung seiner Arbeitsleistung bei der Beklagten gehindert sein werde, lagen bei Zugang der Kündigung ebenfalls keine konkreten Anhaltspunkte vor. |
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| | Gemäß § 35 BtMG kann die Strafvollstreckung nach den dort im Einzelnen geregelten Maßgaben zurückgestellt werden, wenn der Verurteilte sich wegen seiner Betäubungsmittelabhängigkeit in einer seiner Rehabilitation dienenden Behandlung befindet oder zusagt, sich einer solchen zu unterziehen, und deren Beginn gewährleistet ist. Ist auf eine Freiheitsstrafe oder Gesamtfreiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren erkannt worden, darf der zu vollstreckende Rest der Freiheitsstrafe oder der Gesamtfreiheitsstrafe zwei Jahre nicht übersteigen (§ 35 Abs. 3 Nr. 2 BtMG). |
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| | Hier lagen zum Kündigungszeitpunkt diese Voraussetzungen längst noch nicht vor. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Kläger selbst zu diesem Zeitpunkt schon bereit gewesen wäre, seine Betäubungsmittelabhängigkeit einzusehen und nach außen zuzugeben. Das aber wäre eine wesentliche Voraussetzung dafür gewesen, schon damals davon auszugehen, dass eine Behandlung überhaupt stattfinden werde. Im Übrigen war damals nicht erwartbar, dass angesichts des Zeitpunkts des Beginns einer solchen Behandlung, angesichts der zusätzlich einzukalkulierenden Periode der Behandlung, in der nicht schon mit einer Beschäftigung des Klägers wieder hätte begonnen werden können, und angesichts der offenen Frage des - dem Kläger zwar sehr zu wünschenden, jedoch bis zum erfolgreichen Abschluss der Therapie noch unsicheren - Therapieerfolgs der Kläger spätestens nach Ablauf von zwei Jahren Haft (hier: ab Ende September 2012) wieder am Arbeitsplatz einsetzbar sein würde. Für Derartiges gab es noch nicht einmal zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung vom 18.10.2011 hinreichend sichere Anhaltspunkte. |
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| | (3) Sonstige konkrete Anhaltspunkte für eine spätere Gewährung einer solchen Vollzugslockerung, die zu einem Ende der Arbeitsverhinderung spätestens mit Ablauf von zwei Jahren führen würde, waren im Kündigungszeitpunkt ebenfalls nicht ersichtlich. |
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| | c) Unter diesen Umständen war der Beklagten hier ein Festhalten am Arbeitsverhältnis über die ordentliche Kündigungsfrist hinaus nicht zumutbar. Der Darlegung konkreter Betriebsablaufstörungen bedurfte es angesichts der erwartbaren Haftdauer des Klägers von über zwei Jahren nicht. Auch insoweit schließt sich die erkennende Berufungskammer der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts an und überträgt sie auf die vorliegende Sachverhaltskonstellation (vgl. zur Begründung im Einzelnen BAG 25.11.2010 - 2 AZR 984/08 - NJW 2011, 1896 Rn. 21 ff.; 24.03.2011 - 2 AZR 790/09 - NJW 2011, 2825 Rn. 19 ff. mwN.). |
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| | aa) Das Bundesarbeitsgericht hat in den beiden schon mehrfach zitierten Entscheidungen, in denen die betroffenen Arbeitnehmer bei Zugang der Kündigung bereits zu Haftstrafen verurteilt waren (vgl. BAG 25.11.2010 - 2 AZR 984/08 - NJW 2011, 1896; 24.03.2011 - 2 AZR 790/09 - NJW 2011, 2825) ausgeführt, zumindest dann, wenn im Kündigungszeitpunkt noch eine Haftstrafe von mehr als zwei Jahren zu verbüßen sei und eine Entlassung vor Ablauf von zwei Jahren nicht sicher zu erwarten stehe, könne dem Arbeitgeber regelmäßig nicht zugemutet werden, lediglich Überbrückungsmaßnahmen zu ergreifen und auf eine dauerhafte Neubesetzung des Arbeitsplatzes zu verzichten. Auch bei befristeter Einstellung eines anderen Arbeitnehmers zur Überbrückung laufe er immerhin Gefahr, auf den unbefristeten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses in Anspruch genommen zu werden. Halte er eine Personalreserve vor, diene diese üblicherweise nicht dem Zweck, haftbedingte Ausfälle zu überbrücken. Neben diesen Unwägbarkeiten sei zu berücksichtigen, dass dem Arbeitgeber die Möglichkeit zur Beschäftigung einer Aushilfskraft im sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnis nur für einen Zeitraum von 24 Monaten eröffnet sei. Er könne deshalb bei längerer Haftzeit nicht damit rechnen, die Abwesenheit des Arbeitnehmers einigermaßen problemlos überbrücken zu können. Hinzu komme, dass mit zunehmender Haftdauer die Verwirklichung des Vertragszwecks in Frage gestellt werde. Eine mehrjährige Abwesenheit des Arbeitnehmers gehe typischerweise mit einer Lockerung seiner Bindungen an den Betrieb und die Belegschaft sowie dem Verlust von Erfahrungswissen einher, das aus der täglichen Routine resultiere. Dementsprechend müsse der Arbeitgeber bei der Rückkehr eines langjährig inhaftierten Arbeitnehmers mit Einarbeitungsaufwand rechnen (vgl. BAG 24.03.2011 - 2 AZR 790/09 - NJW 2011, 2825 Rn. 22 f. mwN.). |
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| | Eine Verpflichtung, selbst bei mehrjähriger Haftstrafe bloße Überbrückungsmaßnahmen zu ergreifen, besteht nach der von der Berufungskammer geteilten Auffassung des Bundesarbeitsgerichts auch nicht aus Gründen der Resozialisierung. Zwar sei bei kurzzeitigen Inhaftierungen oder in Fällen, in denen nach Ablauf der Kündigungsfrist zeitnah eine Weiterbeschäftigung im offenen Vollzug möglich sei, auf die entsprechenden Belange des Arbeitnehmers angemessen Rücksicht zu nehmen. Dies rechtfertige es aber nicht, vom Arbeitgeber zu verlangen, den Arbeitsplatz für den inhaftierten Arbeitnehmer mehr als zwei Jahre frei zu halten und dem Arbeitgeber die damit verbundenen Lasten aufzuerlegen. Dies gelte insbesondere angesichts des Umstands, dass der Gesetzgeber für Fälle, in denen er es für erforderlich erachte, dem Arbeitnehmer den Arbeitsplatz bei persönlicher Leistungsverhinderung mit Rücksicht auf übergeordnete Interessen (Schutz von Ehe und Familie; Erfüllung staatsbürgerlicher Pflichten) zu sichern, ausdrückliche eigenständige Regelungen getroffen habe. Die durchaus strengeren Anforderungen an eine Kündigung wegen lang anhaltender Erkrankung rechtfertigten sich daraus, dass eine schwere Krankheit - anders als eine Freiheitsstrafe - für den Betroffenen in der Regel unvermeidbar gewesen sei (vgl. BAG 24.03.2011 - 2 AZR 790/09 - NJW 2011, 2825 Rn. 24 mwN.). |
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| | bb) Diese Erwägungen sind übertragbar auf die hier zu beurteilende Konstellation, in der noch keine entsprechend hohe Haftstrafe ausgeurteilt war, aber nach den objektiven Umständen des Falles zu erwarten war. Keiner der vorstehend aufgeführten Gesichtspunkte greift in dieser Konstellation nicht ein. |
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| | cc) Der vorliegende Fall weist keine Besonderheiten auf, die eine andere Beurteilung verlangen würden. |
|
| | Zwar kann sich aus § 241 Abs. 2 BGB eine Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben, bei der Erlangung des Freigängerstatus des Arbeitnehmers mitzuwirken, wenn dies für den Arbeitgeber nicht risikobehaftet ist (vgl. BAG 24.03.2011 - 2 AZR 790/09 - NJW 2011, 2825 Rn. 26). Hier aber war aus den oben bereits erläuterten Gründen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch nicht im Geringsten abzusehen, dass der Kläger die Voraussetzungen für „Therapie statt Strafe“ erfüllen werde. Eine vage Aussicht genügt nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht. Entsprechendes gilt für die Frage, ob hier aus § 241 Abs. 2 BGB zumindest eine Verpflichtung des Arbeitgebers zu längerem Zuwarten mit der Kündigung erwuchs. Auch dafür hätte mehr als nur die vage Möglichkeit einer therapiebedingten vorzeitigen Rückkehr an den Arbeitsplatz vorliegen müssen. Hier hätten vom Kläger, der von der Beklagten vor der Kündigung mehrfach kontaktiert worden war, zumindest erste ernsthafte Signale kommen müssen, dass er abhängig sei und den Weg der Therapie gehen wolle. Da er noch nicht einmal Derartiges mitgeteilt hat, kann offenbleiben, welche sonstigen Voraussetzungen noch hätten erfüllt sein müssen, um eine aus § 241 Abs. 2 BGB abgeleitete Verpflichtung zum weiteren Zuwarten mit der Kündigung bejahen zu können. |
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| | d) Schließlich führt auch die Interessenabwägung hier nicht zu einem Überwiegen der Interessen des Klägers. Zwar ist zu seinen Gunsten die mehr als zwölfjährige Dauer des Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen. Gleichwohl geht das Beendigungsinteresse der Beklagten vor. Wie der Arbeitnehmer in dem vom Bundesarbeitsgericht in dessen Urteil vom 24.03.2011 (2 AZR 790/09 - NJW 2011, 2825) beurteilten Sachverhalt hatte auch der Kläger seinen bei Zugang der Kündigung zu erwartenden langen Ausfall selbst verschuldet. Dabei wiegt wie dort auch hier besonders schwer, dass er während einer laufenden Bewährungsphase erneut straffällig geworden ist. Weder sein Lebensalter noch seine Unterhaltspflichten vermögen bei dieser Sachlage ein Überwiegen seiner Belange herbeizuführen. Dies gilt umso mehr, als er aus den Reaktionen der Beklagten auf seine erste Verurteilung bereits hatte erkennen können, wie sehr sein Arbeitsverhältnis im Falle einer Haft gefährdet sein werde. |
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| | Die Kosten des Rechtsstreits haben beide Parteien gemäß §§ 92, 97 ZPO je zur Hälfte zu tragen da sie beide gleichermaßen obsiegt und verloren haben. |
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