Urteil vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 6 Sa 48/12

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten Ziffer 1 wird das Urteil des Arbeitsgerichts Reutlingen vom 20.03.2012 - Az. 4 Ca 111/11 - abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

2. Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.

3. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten in der Berufung noch über die Wirksamkeit der von der Beklagten Ziff. 1 mit Schreiben vom 23.12.2010 und vom 28.07.2011 ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigungen.

Der am 00.00.1971 geborene, verheiratete und einem Kind unterhaltsverpflichtete Kläger ist bei der Beklagten Ziff. 1 seit 00.00.2000 als Berufskraftfahrer zu einer Bruttomonatsvergütung von 3.169,13 EUR beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis liegt ein schriftlicher Arbeitsvertrag vom 23.04.2009 (Bl. 5 - 9 der erstinstanzlichen Akte) zu Grunde.

Die Beklagte Ziff. 1 betrieb ein Unternehmen des Speditions- und Transportgewerbes. Die Gesellschafterin der Beklagten ist die B. H. GmbH & Co. KG. Die Beklagte ist eine 100 %ige Tochter der B.-Gruppe. Der Hauptsitz der Beklagten Ziff. 1 ist in R.. Daneben unterhielt sie Standorte in M., P. und W.. Die Beklagte beschäftigte zuletzt regelmäßig 280 Mitarbeiter. Ein Betriebsrat war nicht gebildet.

Die Beklagte Ziff. 1 kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom 23.12.2010, dem Kläger zugegangen am 27.12.2010, ordentlich zum 30.04.2011. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage ging am 17.01.2011 beim Arbeitsgericht ein. Die Beklagte erhielt sie am 20.01.2011 zugestellt.

Die Beklagte Ziff. 1 kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger erneut mit Schreiben vom 28.07.2011, dem Kläger zugegangen am 29.07.2011, ordentlich zum 30.11.2011. Hiergegen erhob der Kläger klageerweiternd eine Kündigungsschutzklage, die am 15.08.2011 beim Arbeitsgericht eingegangen ist und die die Beklagte am 08.08.2011 zugestellt erhielt.

Die Beklagte stützt die Kündigungen auf betriebsbedingte Gründe. Bis zum 30.09.2010 unterhielt die Beklagte Ziff. 1 fünf von ihr sogenannte „Geschäftsbereiche“, nämlich

- Ladungsverkehre

- Gebietsspedition/Nahversorgung und Werksversorgung

- Spezialverkehre

- Nationale Stückgutverkehre/Systemverkehre

- Hafenverkehre.

Unter „Ladungsverkehre“ verstand die Beklagte Ziff. 1 Verkehre mit Komplettladungen für nur einen Kunden. Die Beklagte Ziff. 1 unterteilte diesen Geschäftsbereich in Ladungsverkehre R. und Ladungsverkehre M.. In R. wurden hauptsächlich Verkehre für die Kunden I. und P. & G. abgewickelt, in M. dagegen Verkehre für die Kunden K., K. und K..

Unter „Werksverkehr“ verstand die Beklagte Ziff. 1 den Transport von Produktionsmaterial aus dem Nahverkehr an den Produktionsstandort des Kunden. Diesen Verkehr wickelte sie ausschließlich für die Firma D. AG für das Werk S. ab. Unter den Begriff „Gebietsspedition“ fasste die Beklagte Ziff. 1 die Abholung von Materialien von Lieferanten für einen Produktionsbetrieb bei Umschlag an einem Konsolidierungspunkt. Diese Verkehre fuhr die Beklagte vor allem für die Kunden D. und B.. Diese Verkehre wurden hauptsächlich mit sogenannten Jumbogliederzügen und Megatrailern abgewickelt.

Unter „Spezialverkehre“ verstand die Beklagte Ziff. 1 Silofahrzeuge, die Tankabteilung und Kipperfahrzeuge.

Als „Systemverkehre“ bezeichnete die Beklagte Ziff. 1 eine besondere Art des Stückguttransports, bei dem von unterschiedlichen Mitgliedern eines Zusammenschlusses Güter zu abgesprochenen Konsolidierungspunkten verbrachten wurden und von dort wieder verteilt wurden.

Mit „Hafenverkehre“ ist die Verschiffung von Waren am Hafen P. gemeint. In diesem Bereich beschäftigte die Beklagte Ziff. 1 keine Kraftfahrer.

Jeder dieser Geschäftsbereiche bildete bei der Beklagten Ziff. 1 ein sogenanntes Profitcenter. Ihnen wurden jeweils eigene Kostenstellen zugewiesen. Zur Planung der Verkehre wurde jedem Geschäftsbereich ein oder mehrere Disponenten zugewiesen.

Bereits zum 30.09.2010 stellte die Beklagte Ziff. 1 den Geschäftsbereich „Nationale Stückgutverkehre“ ein.

Mit Outsourcing- und Kaufvertrag vom 04.11.2010 veräußerte die Beklagte näher bezeichnete Aktiva des Geschäftsbereichs „Gebietsspedition, Nahverkehrsversorgung und Werksversorgung“ an die ebenfalls zur B.-Gruppe zugehörige LGI L. G. I. GmbH (nachfolgend: LGI). Gegenstand des Kaufvertrags war das in einer Anlage 2 näher bezeichnete Anlagevermögen, jedoch keine Fahrzeuge, sowie diesem Geschäftsbereich zugehörige Kundenverträge. Ausweislich § 5 dieses Outsourcing- und Kaufvertrags sind die Vertragspartner davon ausgegangen, dass es sich bei dieser Übertragung um einen Betriebsteilübergang gehandelt habe. In einer Anlage 3 bezeichneten die Vertragspartner diejenigen Arbeitnehmer, die dem (bloßen) Speditionsbereich dieses Geschäftsbereichs zugeordnet gewesen sein sollen. Die LGI trat in diese Arbeitsverhältnisse ein. Da die LGI schon bislang nur im Speditionsgeschäft, nicht aber im Frachtführergeschäft tätig war und diese auch keine Lkws übernommen hat, erklärte die LGI unter § 1 Abs. 3 des Outsourcing- und Kaufvertrags ihre Absicht, mit der Beklagten Ziff. 1 einen Rahmenvertrag über die Erbringung von Frachtführerleistungen abschließen zu wollen. Zu einem solchen Rahmenvertrag über die Erbringung von Frachtführerleistungen kam es sodann auch mit Wirkung ab 01.12.2010. Ab 01.12.2010 erbrachte die Beklagte Ziff. 1 in diesem Geschäftsbereich somit keine Speditionsleistungen mehr, sondern nur noch Frachtführerleistungen, jedoch nicht mehr auf eigene Rechnung, sondern für die Firma LGI.

Am 06.12.2010 traf (streitig) Herr U. B. als Geschäftsführer der Komplementärin der B. H. GmbH & Co. KG, der Alleingesellschafterin der Beklagten Ziff. 1, folgenden in einem Protokoll über eine außerordentliche Gesellschafterversammlung niedergelegten Beschluss:

„Die Gesellschafterversammlung beschließt die Stilllegung und Beendigung des Geschäftsbetriebes der B. I. GmbH zum 31.12.2010 an sämtlichen Standorten.

Soweit bis zur Beendigung noch bestehender Kundenverträge eine Abwicklung über den 31.12.2010 hinaus notwendig sein sollte, ist dem im Rahmen der Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung Rechnung zu tragen.

Die Geschäftsführung wird mit der Durchführung aller hierzu erforderlichen Maßnahmen beauftragt. Dies umfasst insbesondere die vorzeitige Beendigung von Kundenverträgen zu vertretbaren wirtschaftlichen Konditionen sowie die Beendigung der Arbeitsverhältnisse mit allen Mitarbeitern.“

In Umsetzung dieser Beschlussfassung schloss die Beklagte Ziff. 1 mit der Firma LGI am 10.12.2010 einen Aufhebungsvertrag über den erst mit Wirkung ab 01.12.2010 begründeten Rahmenvertrag über die Erbringung von Frachtführerdienstleistungen im Bereich der Gebietsspeditionen mit Beendigungsdatum 31.12.2010.

Die LGI übertrug diese Frachtführerdienstleistungen mit Wirkung ab 01.01.2011 auf die ebenfalls der B.-Gruppe zugehörige Beklagte Ziff. 2.

Auch wurden die Frachtführerdienstleistungen im Bereich der Spezialverkehre, die die Beklagte Ziff. 1 bislang für die ebenfalls der B.-Gruppe zugehörige Internationale Spedition W. B. GmbH & Co. KG erbracht hatte, mit Wirkung ab 01.01.2011 von dieser an die Beklagte Ziff. 2 vergeben.

Die Beklagten Ziff. 1 und 2 schlossen daraufhin unter dem Datum 13.12.2010 (Unterschrifts-leistung der Beklagten Ziff. 1) und 28.12.2010 (Unterschriftsleistung der Beklagten Ziff. 2) eine sogenannte „Übernahmevereinbarung“. Danach mietete die Beklagte Ziff. 2 von der Beklagten Ziff. 1 die im Eigentum der Beklagten Ziff. 1 stehenden Zugmaschinen an, wie sie in einer Anlage 3 zu dieser Vereinbarung gelistet wurden, und die bislang von der Beklagten Ziff. 1 für die Bereiche „Gebietsspedition, Nahverkehrsversorgung und Werksversorgung“ sowie „Spezialverkehre“ genutzt wurden. Außerdem trat die Beklagte Ziff. 2 in die Mietverträge über die von der Beklagten Ziff. 1 lediglich angemieteten Zugmaschinen ein. Diese Zugmaschinen wurden in einer Anlage 2 zur Vereinbarung gelistet. Die Vertragspartner gingen von Teilbetriebsübergängen betreffend die Bereiche Gebietsspedition und Spezialverkehre aus. Sie listeten in einer Anlage 4 diejenigen Mitarbeiter auf, von denen sie ausgingen, dass sie diesen Geschäftsbereichen zugeordnet waren. Die Beklagte Ziff. 2 trat in diese Vertragsverhältnisse ein. Der Kläger war auf dieser Liste nicht aufgeführt.

Mit einem „Übernahme Hafenverkehre“ benannten Vertrag vom 15.12.2010 hoben die Beklagte Ziff. 1 und die Firma Internationale Spedition W. B. GmbH & Co. KG ihren Dienstleistungsvertrag zur Abwicklung der Hafenverkehre mit Wirkung zum 24.12.2010 auf. Die Beklagte Ziff. 1 veräußerte das diesem Bereich zugeordnete Anlagevermögen. Die diesem Bereich zugeordneten Arbeitnehmer, unter denen sich keine Kraftfahrer befanden, wurden in einer Liste in Anlage 2 dieses Vertrages aufgeführt. Die Firma Internationale Spedition W. B. GmbH & Co. KG trat in diese Arbeitsverhältnisse ein.

Die Beklagte Ziff. 1 teilte allen ihren Mitarbeitern mit Schreiben vom 17.12.2010 mit, dass durch die Übernahme der Geschäftsbereiche „Werksverkehr/Gebietsspedition“ durch die LGI eine Neuausrichtung der verbliebenen Tätigkeiten und Zuständigkeitsbereiche notwendig geworden sei. Die Fuhrparkorganisation gliedere sich seit 01.12.2010 nur noch in folgende Geschäftsbereiche:

1. Ladungsverkehre

2. Werksverkehre/Gebietsspedition

3. Spezialverkehre

4. Systemverkehre

5. Hafenverkehre.

Er, der Kläger, gehöre seit 01.12.2010 dem Bereich „Ladungsverkehre“ an.

Die Beklagte zeigte sodann am 20.12.2010 gegenüber der Agentur für Arbeit Reutlingen gem. § 17 KSchG die Entlassung von 251 von insgesamt 280 Arbeitnehmern des Hauptbetriebs R. an. Die Agentur für Arbeit bestätigte den Eingang dieser Anzeige mit Schreiben vom 20.12.2010.

Die Beklagte Ziff. 1 kündigte daraufhin mit Schreiben vom 23.12.2010 allen Arbeitnehmern, außer den Sonderkündigungsgeschützten, für die noch behördliche Zustimmungen eingeholt werden mussten, unter Einhaltung der jeweiligen individuellen Kündigungsfristen, insbesondere auch den Mitarbeitern, die gemäß der Übernahmevereinbarung vom 13./28.12.2010 zwischen der Beklagten Ziff. 1 und der Beklagten Ziff. 2 auf die Beklagte Ziff. 2 hätten übergehen sollen. Diese Mitarbeiter erhielten jedoch ein von den Beklagten Ziff. 1 und 2 verfasstes Schreiben vom 23.12.2010, in dem sie über einen Teilbetriebsübergang unterrichtet wurden. Darin heißt es u. a.:

„Die B. I. GmbH hat Ihnen gegenüber wegen der bevorstehenden Einstellung des Geschäftsbetriebes eine betriebsbedingte Kündigung unter Berücksichtigung der gesetzlichen Kündigungsfristen ausgesprochen.

Dadurch, dass die M.B. gemäß § 613 a Absatz 1, Satz 1 BGB in die Rechte und Pflichten aus dem bisher mit der Betz International GmbH bestehenden Arbeitsverhältnis eintritt, werden Ihre Arbeitsbedingungen durch den Betriebsübergang nicht verändert.

Dies bedeutet, dass die von der B. I. GmbH ausgesprochene Kündigung grundsätzlich wirksam bleibt und Ihr Arbeitsverhältnis gekündigt auf die M.B. übergeht.

Die M.B. Spedition GmbH erklärt hiermit allerdings unwiderruflich, dass die M.B. Spedition GmbH aus der von der B. I. GmbH ausgesprochenen Kündigung nach dem Betriebsübergang keine Rechte herleiten wird und das Arbeitsverhältnis zu den bislang bestehenden Bedingungen so weiter führen wird, als ob die Kündigung nicht ausgesprochen worden wäre.“

Spätestens zum Ende April 2011 wurden keine Fahrten mehr von der Beklagten Ziff. 1 ausgeführt, auch nicht im Bereich der „Lager- und Systemverkehre“. Seit der Kalenderwoche 18/2011 hatte die Beklagte Ziff. 1 keine Fahrzeuge mehr für die Durchführung von Frachtführerdienstleistungen.

Der Kläger hat das Zustandekommen der Unternehmerentscheidung vom 06.12.2012 bestritten. Er hat die Ernsthaftigkeit der unternehmerischen Entscheidung in Abrede gestellt. Er hat die Auffassung vertreten, die von der Beklagten Ziff. 1 behauptete Stilllegungsentscheidung stehe im Widerspruch zu den im Übrigen von der Beklagten Ziff. 1 selbst vorgetragenen Teilbetriebsübergängen. Eine Stilllegungsentscheidung müsse sich auf den gesamten Betrieb beziehen, nicht nur auf einen Restbetrieb, soweit er nicht von Teilbetriebsübergängen erfasst sei. Anderenfalls läge eine unzulässige Umgehung der Sozialauswahl vor.

Die mit Schreiben vom 17.12.2010 vorgenommenen Zuordnungen zu Geschäftsbereichen seien willkürlich und lediglich in Vorbereitung der Kündigungen erfolgt. Genau abgrenzbare Geschäftsbereiche habe es bei der Beklagten zu keinem Zeitpunkt in der Vergangenheit gegeben. Der Kläger sei immer in unterschiedlichen Bereichen eingesetzt und disponiert worden.

Die Sozialauswahl sei bei einer bloßen Teilbetriebsstilllegung verbunden mit einem Teilbetriebsübergang nicht entbehrlich.

Sein Arbeitsverhältnis sei seit 01.01.2011 auf die Beklagte Ziff. 2 übergegangen.

Der Kläger hat beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten Ziff. 1 nicht durch die schriftliche Kündigung der Beklagten Ziff. 1 vom 23.12.2010 mit Wirkung zum 30.04.2011 beendet wurde.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht durch die Kündigung der Beklagten Ziff. 1 vom 28.07.2011, zugegangen am 01.08.2011 beendet worden ist.

3. Es wird festgestellt, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten Ziff. 2 ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten Ziff. 1 besteht.

4. Die Beklagte Ziff. 2 wird verurteilt, den Kläger als Berufskraftfahrer zu den im Arbeitsvertrag vom 23.04.2009 vereinbarten Bedingungen über den 30.04.2011 hinaus weiter zu beschäftigten.

Die Beklagten Ziff. 1 und 2 haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben vorgetragen,
die unternehmerische Entscheidung der Beklagten Ziff. 1 sei schlicht darauf gerichtet gewesen, dass am Ende keine operativen Tätigkeiten bei der Beklagten Ziff. 1 mehr durchgeführt werden sollten. Dies sei auch so umgesetzt worden. Dadurch, dass sich nach dem Gesellschafterbeschluss vom 06.12.2010 die Möglichkeit einer Übernahme vor allem des Teilbereichs der Gebietsspedition durch die Beklagte Ziff. 2 ergeben habe, ändere sich nichts an der Entscheidung, jedenfalls den verbleibenden Restbetrieb stilllegen zu wollen. Dies habe der Geschäftsführer der Komplementärin der Gesellschafterin Herrn B. am 15. 12. 2010 im Rahmen eines Gespräches gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten Ziff. 1 Herrn V. kommuniziert. Er habe darauf hingewiesen, dass es trotz einer Übernahme eines Teilbereichs durch die Beklagte Ziff. 2 bei der Einstellung des übrigen Geschäftsbetriebes verbleiben solle und die Kündigungen zum nächst möglichen Kündigungstermin ausgesprochen werden sollten.

Jede Art von Verkehren habe bei der Beklagten Ziff. 1 einen abgegrenzten und abgrenzbaren Geschäftsbereich gebildet, was sich aus der Zuordnung zu Profitcentern und eigenen Kostenstellen ergebe, sowie aus der Zuordnung eigener Verantwortlicher und Disponenten. Die Fahrer seien Fahrzeugen zugeordnet worden, die wiederum den jeweiligen Geschäftsbereichen zugeordnet gewesen seien. Seien Fahrten für andere Geschäftsbereiche getätigt worden, seien diese in Unterbeauftragung erfolgt unter Verrechnung zwischen den Kostenstellen. Diese Unterbeauftragungen haben aber maximal 30 % der Fahrtleistungen ausgemacht und stünden einer Zuordnung nicht entgegen. Sie meinten, jedenfalls wegen der Teilbetriebsübergänge seien Zuordnungen der Mitarbeiter zu den Geschäftsbereichen erforderlich gewesen. Hierfür sei ausreichend gewesen, die Zuordnungen nach den Schwerpunkten der Tätigkeiten vorzunehmen. Dies seien beim Kläger jedenfalls zuletzt die Ladungsverkehre Monheim gewesen. Die Zuordnungen hätten nicht unter Beachtung von Sozialauswahlgesichtspunkten erfolgen müssen, da die betriebliche Einheit des im Wesentlichen durch die menschliche Arbeitskraft geprägten Teilbetriebes beim Übergang gewahrt werden müsse. Dies sei jedenfalls aus europarechtlichen Erwägungen geboten.

Möglicherweise hätten sie sich aber auch geirrt und es habe sich bei der Übertragung von Geschäftsbereichen nicht um Teilbetriebsübergänge gehandelt. Dann wäre der Betrieb vollständig stillgelegt worden.

Insbesondere die Dienstleistungsverträge im Bereich der Ladungsverkehre seien allesamt gekündigt worden oder durch Aufhebungsverträge frühestmöglich beendet worden.

Die Beklagte Ziff.2 hat die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis des Klägers sei nicht auf sie übergegangen, da der Kläger nicht dem Geschäftsbereich Gebietsverkehre zugeordnet gewesen sei.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 20.03.2012 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten Ziff. 1 durch die Kündigung der Beklagten Ziff.1 vom 23.12.2010 nicht aufgelöst worden ist und hat im Übrigen die Klagen gegen die Beklagte Ziff. 1 und die Beklagte Ziff. 2 abgewiesen.

Zur Begründung führt das Arbeitsgericht aus, die Beklagte Ziff. 1 habe jedenfalls zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vom 23.12.2010 keine ernsthafte Stilllegungsabsicht (mehr) gehabt. Die Beklagte sei nämlich von ihrer behaupteten Stilllegungsentscheidung vom 06.12.2010 bereits am 13.12.2010, somit noch vor Ausspruch der Kündigung, wieder abgerückt, weil sie mit der Beklagten Ziff. 2 Verhandlungen über die Übernahme einzelner Geschäftsbereiche geführt habe, welche sie am 28.12.2010 dann auch zum Abschluss gebracht habe. Stilllegung und Betriebsübergang schlössen sich gegenseitig aus. Es gebe auch keine Reststilllegung beschließende, ergänzende oder bestätigende unternehmerische Entscheidung. Das Gespräch zwischen Herrn B. und Herrn V. am 15.12.2010 hätte nicht die Bedeutung einer kündigungsrelevanten Unternehmerentscheidung gehabt. Angesichts der Bedeutung der unternehmerischen Entscheidung sei diese am 06.12.2010 förmlich niedergelegt worden. Auch am 27.07.2011 sei der weitere vorsorgliche Gesellschafterbeschluss förmlich niedergelegt worden, wobei darin nur auf eine unternehmerische Entscheidung vom 06.12.2010 verwiesen worden sei, nicht aber auf eine solche vom 15.12.2010. Auch die vorgelegte „Bestätigung“ des Geschäftsführers der Beklagten Ziff. 1 Herrn V. verweise nur auf eine unternehmerische Entscheidung vom 06.12.2010 und nicht auf eine solche vom 15.12.2010. Es sei jedoch weder der Betrieb der Beklagten Ziff. 1 in Gänze auf die Beklagte Ziff. 2 übergegangen, noch bloße Teilbetriebe, Gebietsspeditionen und Systemverkehre. Denn die bloße Zuordnung von Lkws und Fahrern führe zu keiner betrieblichen Teilorganisation. Die Aufteilung der Arbeitnehmer nach Fahrzeugen und Fahrtrouten und Transportarten sei lediglich aus Zweckmäßigkeitserwägungen erfolgt und nicht Ausdruck einer Teilorganisation gewesen. Die Einteilungen und der Einsatz der Lkws sei in allen Geschäftsbereichen gleich erfolgt. Fahrzeuge und Fahrer seien austauschbar gewesen, wie die Durchführung von „Unterbeauftragungen“ gezeigt habe. Es habe bei der Beklagten keine Spezialisten gegeben, die nur ihre Fahrzeuge hätten fahren können. Auch teilweise unterschiedliche Fahrzeugkonfigurationen könnten eine betriebliche Einheit nicht begründen. Da aber der letzte Kundenvertrag zum 30.04.2011 beendet wurde, sei der Betrieb auf der Grundlage der neuen unternehmerischen Entscheidung vom 27.07.2011 stillgelegt worden, weshalb die Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 28.07.2011 keinen Erfolg haben konnte.

Gegen das ihr am 26.03.2012 zugestellte Urteil legte die Beklagte Ziff. 1 am 26.03.2012 Berufung ein und begründete diese innerhalb der verlängerten Frist am 25.06.2012. Der Kläger erhielt die Berufungsbegründung am 02.07.2012 zugestellt und erwiderte sie am 13.07.2012. Bereits am 28.06.2012 legte der Kläger beschränkt auf die Beklagte Ziff. 1 Anschlussberufung ein und begründete diese zugleich.

Die Beklagte Ziff. 1 rügt insbesondere eine fehlerhafte Rechtsanwendung.

Auch wenn bei Veräußerung eines Betriebsteils keine Stilllegung in Gänze vorliegen könne, so liege dennoch zumindest eine Stilllegung des nicht veräußerten Teils vor. Die unternehmerische Entscheidung sei auszulegen. Sie habe auch nach der Veräußerung von Betriebsteilen noch fortgelten können. Denn zum beabsichtigten Wirkungszeitpunkt der Stilllegung seien die Betriebsteile schon veräußert gewesen und somit schon gar nicht mehr Bestandteil des (stillzulegenden) Betriebs der Beklagten Ziff. 1 gewesen. Dieser abgespeckte Betrieb sei zum beabsichtigten Stilllegungszeitpunkt auch vollständig stillgelegt worden.

Das Arbeitsgericht habe deshalb auch den Vortrag der Beklagten Ziff. 1 zum Gespräch vom 15.12.2010 missverstanden. Herr B. habe Herrn V. lediglich mitgeteilt, dass von der bisherigen unternehmerischen Entscheidung nicht abgerückt werde. Es verbleibe bei der Entscheidung vom 06.12.2010, lediglich unter Billigung der Übernahme zweier Geschäftsbereiche. Da von der ursprünglichen Beschlussfassung nicht abgerückt wurde, habe es auch keiner neuen förmlichen Beschlussfassung bedurft. Gegebenenfalls hätte das Arbeitsgericht Herrn B. als Zeuge vernehmen müssen.

Die Beklagte Ziff. 1 beanstandet zudem, das Urteil des Arbeitsgerichts sei widersprüchlich. Man könne nicht die ernsthafte Stilllegungsabsicht der Beklagten Ziff. 1 in Abrede stellen mit der Begründung, der Teilbetriebsübergang auf die Beklagte Ziff. 2 stehe der Ernsthaftigkeit des Stillegungsbeschlusses entgegen, auf der anderen Seite aber im Verhältnis zur Beklagten Ziff. 2 gerade einen solchen Teilbetriebsübergang verneinen. Das Arbeitsgericht hätte dann prüfen müssen, ob sich die Beklagte Ziff. 1 in ihrer rechtlichen Bewertung geirrt habe.

Die Beklagte Ziff. 1 beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Reutlingen vom 20.03.2012 - Az. 4 Ca 111/11 - abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen;

2. die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen;

2. das Urteil des Arbeitsgerichts Reutlingen vom 20.03.2012 - Az. 4 Ca 111/11 - abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und Beklagten Ziff. 1 auch durch die Kündigung der Beklagten Ziff. 1 vom 28.07.2011 nicht aufgelöst worden ist.

Der Kläger ist der Ansicht,
er habe die Kündigung der Aufträge und das Zustandekommen des Gesellschafterbeschlusses vom 06.12.2010 zulässig mit Nichtwissen bestritten. Herr B. sei nicht Geschäftsführer der Beklagten gewesen. Eine Sozialauswahl habe nicht stattgefunden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen in beiden Instanzen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist gem. § 64 Abs. 1, 2 Buchstabe c ArbGG statthaft. Sie wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG; §§ 519, 520 ZPO). Sie ist auch im Übrigen zulässig.

Die Anschlussberufung des Klägers ist ebenfalls gem. 64 Abs. 1, 2 Buchstabe c ArbGG statthaft und gem. § 64 Abs. 6 ArbGG, § 524 ZPO zulässig.

II.

Die Berufung der Beklagten Ziff. 1 ist begründet, weshalb die Klage insgesamt abzuweisen ist. Die Anschlussberufung des Klägers ist unbegründet.

Bereits die Kündigung vom 23.12.2010 hat das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten Ziff. 1 wirksam mit Ablauf des 30.04.2011 beendet.

Diese Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen, und deshalb sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG.

1. Die Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können. Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszweckes dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Mit der Stilllegung des gesamten Betriebes entfallen alle Beschäftigungsmöglichkeiten. Der Arbeitgeber ist aber nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Neben der Kündigung wegen erfolgter Stilllegung kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Erforderlich ist dazu aber, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst hat, den Betrieb endgültig und nicht nur vorübergehend stillzulegen. Auch ist bei einer Betriebsstilllegung erforderlich, dass die geplanten Maßnahmen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits „greifbare Formen“ angenommen haben. Diese liegen vor, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung auf Grund einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, bis zum Ablauf der einzuhaltenden Kündigungsfrist werde mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes, d. h. die Stilllegung, gegeben sein. Von einer Stilllegung kann jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Miet- oder Pachtverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen darf, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (BAG 16. Februar 2012 8 AZR 693/10, NZA-RR 2012, 465).

2. Von einer solchen Betriebsstilllegung ist vorliegend auszugehen.

a) Die Beklagte Ziff. 1 hat am 06.12.2010 die unternehmerische Entscheidung getroffen, ihren gesamten Geschäftsbetrieb stillzulegen.

aa) Dass die Gesellschafterversammlung am 06.12.2010 einen solchen Beschluss gefasst hat, wurde vom Kläger zulässig mit Nichtwissen bestritten (§ 138 Abs. 4 ZPO). Die Beschlussfassung ergibt sich aus dem vorgelegten Protokoll über diese außerordentliche Gesellschafterversammlung, das die Beklagte in der Berufungsverhandlung zur Einsicht vorgelegt hat. Damit hat die Beklagte Ziff. 1 das Zustandekommen des Beschlusses zur Überzeugung der Kammer bewiesen.

bb) Soweit der Kläger geltend macht, Herr B. sei zum Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht Geschäftsführer der Beklagten gewesen, ist dies unzutreffend und unerheblich. Im Handelsregister wurde Herr B. erst am 03.01.2011 gelöscht. Herr B. handelte im Übrigen als Vertreter der einzigen Gesellschafterin der Beklagten, der B. H. GmbH & Co. KG. Ausweislich des Handelsregister war Herr B. am 06.12.2012 alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Gesellschafterin und damit handlungsbefugt.

b) Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass trotz Nennung des Stilllegungsdatums 31.12.2010 im Gesellschafterbeschluss keine vollständige Einstellung der betrieblichen Tätigkeit zu diesem Zeitpunkt beabsichtigt war. In dem Beschluss ist nämlich ausdrücklich ausgeführt, dass, soweit eine Abwicklung bestehender Kundenverträge über den 31.12.2010 hinaus notwendig sein sollte, dem im Rahmen der Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen Rechnung zu tragen sei. Alle hierzu erforderlichen Maßnahmen sollten durchgeführt werden, insbesondere die (auch vorzeitige) Beendigung von Kundenverträgen und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen. Daraus ergibt sich, dass die Beklagte schlicht eine schnellstmögliche Beendigung ihrer Betriebstätigkeit beabsichtigte.

Diese Stilllegungsabsicht bestand ernsthaft auch noch zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 27.12.2010. Die Beklagte Ziff. 1 ist von ihrer Stilllegungsentscheidung nicht abgerückt.

aa) Im Rahmen der zu überprüfenden Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht ist zu berücksichtigen, dass sich eine Betriebsveräußerung und eine Betriebsstilllegung gegenseitig ausschließen (BAG 16.02.2012 aaO). An einem endgültigen Beschluss zur Betriebsstilllegung fehlt es, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch in Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebs steht und gleichwohl wegen Betriebsstillegung kündigt (BAG 29.09.2005 8 AZR 647/04 AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 139). Denn wie oben bereits dargestellt, ist die Betriebsstilllegung als Auflösung der bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, wohingegen ein Betriebsübergang das Fortbestehen dieser Betriebs- und Produktionsgemeinschaft gerade voraussetzt, wenn auch beim Erwerber. Genauso wie sich Stilllegung und Betriebsübergang ausschließen, schließen sich aber auch Stilllegung und Betriebsteilübergang aus (BAG 30.10.2008 8 AZR 397/07 AP BGB § 613a Nr. 358). Denn es stellt eine grundlegend andere unternehmerische Entscheidung dar, ob eine bestehende betriebliche Einheit vollständig zerschlagen werden soll oder ob diese nur in Teilbereichen zerschlagen werden soll und im Übrigen fortgeführt werden soll. Dies wird alleine schon daraus offenkundig, dass bei einer vollständigen Betriebsstilllegung eine Sozialauswahl mangels fortbestehender Beschäftigungsmöglichkeiten entbehrlich wäre, bei einer Kombination zwischen Teilbetriebsstilllegung und Teilbetriebsübergang aber nicht (BAG 28.10.2004 8 AZR 391/03 BAGE 112, 273).

Bei der zu überprüfenden Stilllegungsabsicht kommt es aber auf das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes an und nicht auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich die geplante Maßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt. Eine etwaige unzutreffende rechtliche Bewertung des Arbeitgebers über diesen Vorgang ist unerheblich (BAG 16. 02.2012 aaO; BAG 06.04.2006 8 AZR 222/04 BAGE 117, 349). Schon im Rahmen der Finalität bei § 613a Abs. 4 BGB hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, dass wenn ein Arbeitgeber rechtsirrig einen Sachverhalt als Betriebsübergang qualifiziert, der bei zutreffender rechtlicher Würdigung eine Betriebsstilllegung darstellt, eine Kündigung nicht deshalb nach § 613a Abs. 4 BGB unwirksam sei, bloß weil sie vom Arbeitgeber wegen eines vermeintlichen Betriebsübergangs ausgesprochen wurde. Umgekehrt scheitere die Annahme einer zurechenbaren Finalität nicht deshalb, weil der Arbeitgeber Tatsachen unrichtig statt als Betriebsübergang als Betriebsstilllegung bewertet hat. Der Begriff „wegen“ in § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB erfordere das Vorliegen entsprechender Tatsachen und die Verbindung von objektivem Anlass mit dem tragenden Beweggrund, der trotz der „subjektiven Determinierung“ des Kündigungsverbotes nicht durch einen Rechtsirrtum bestimmt werden könne (BAG 09.02.1989 2 AZR 405/88). Auch bei der Ernsthaftigkeit der unternehmerischen Entscheidung werde lediglich die „subjektive Determinierung“ einer Unterprüfung unterzogen.

Anders als vom LAG Düsseldorf in einem Parallelverfahren (30.11.2011 - 7 Sa 481/11 = BAG 8 AZR 152/12) angenommen, kann daher die Frage, ob die Beklagte sich in ihrer rechtlichen Bewertung der Veräußerungsvorgänge möglicherweise geirrt hat, nicht dahingestellt bleiben. Der vorliegende Fall liegt auch anders als der Fall der vom LAG Düsseldorf zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 29.09.2005 aaO). Das Bundesarbeitsgericht führte in der benannten Entscheidung aus, dass, solange der Arbeitgeber noch Verhandlungen über eine Veräußerung führt, eine Kündigung wegen Stilllegung noch nicht erfolgen könne. Gemeint war damit, dass, solange der Arbeitgeber im Rahmen der Verhandlungen noch eine Option der Veräußerung der gesamten betrieblichen Einheit sieht, sich dies mit einer behaupteten Absicht zur Zerschlagung der nämlichen betrieblichen Einheit nicht verträgt. Im benannten Fall hatte der Arbeitgeber auch tatsächlich noch Verhandlungen über eine Betriebsveräußerung geführt, die rechtlich zutreffend als Betriebsübergang hätte gewertet werden können. Im vorliegenden Fall lag zum Kündigungszeitpunkt dagegen schon ein vollständiges annahmefähiges Angebot der Beklagten Ziff. 1 an die Beklagte Ziff. 2 vor. Welche Willensrichtung die Beklagte Ziff. 1 mit diesem Angebot hatte, was die Beklagte Ziff. 1 konkret vorhatte, war somit bekannt und rechtlich bewertbar. Es bleibt somit dabei, dass eine Abkehr von der ursprünglichen unternehmerischen Entscheidung allenfalls dann vorliegen kann, sollte die rechtliche Einschätzung der Beklagten Ziff. 1, dass es sich bei den Veräußerungen von Geschäftsbereichen um Teilbetriebsübergänge gehandelt habe, richtig gewesen sein.

bb) Das Arbeitsgericht hat völlig zutreffend festgestellt, dass weder ein vollständiger noch ein Teilbetriebsübergang vorliegt. Auf die Gründe des Urteils wird insoweit Bezug genommen. Der Kläger hat seine Anschlussberufung nur noch gegen die Beklagte Ziff. 1 gerichtet und sich mit den Gründen des Arbeitsgerichts zum fehlenden Teil-/Betriebsübergang nicht auseinandergesetzt. Insoweit waren im Übrigen auch die in erster Instanz gestellten Anträge unklar. Der Antrag Ziff. 2 ließ nicht erkennen, mit wem zum Zeitpunkt der zweiten Kündigung ein Arbeitsverhältnis bestehen soll und der Antrag Ziff. 3 ließ nicht erkennen, seit wann das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten Ziff. 2 bestehen soll. Der Betriebsstillegung steht damit weder ein Betriebsübergang noch ein Teilbetriebsübergang entgegen.

cc) Im Ergebnis ist somit feststellbar, dass die Beklagte Ziff. 1 ihre Stilllegungsabsicht gemäß der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung vom 06. 12. 2010 nicht aufgegeben hat. Sie wollte sich ihrer gesamten sächlichen und immateriellen Betriebsmittel baldmöglichst entledigen. Dieses Ziel hat sie nicht aufgegeben. Sie meinte lediglich rechtsfehlerhaft, der Veräußerungsvorgang über Betriebsmittel gemäß Übernahmevertrag vom 13./28.12.2010 hätte einen Teilbetriebsübergang dargestellt. Diese objektiv fehlerhafte Rechtsansicht bei Weiterverfolgung des Stilllegungsziels insgesamt kann die Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht nicht zu Fall bringen.

c) Die Stilllegung hatte zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung auch schon greifbare Formen angenommen.

Die Betriebsmittelveräußerungen gemäß Übernahmevertrag vom 13./28.12.2010 betreffen die Gebietsspeditionen und die Spezialverkehre und gemäß Übernahmevertrag vom 15.12.2010 die Hafenverkehre.

Die Stilllegung der Ladungsverkehre und der Systemverkehre wurde vom Kläger zwar bestritten. Jedoch hat die Beklagte Ziff. 1 die Kündigungen der wesentlichen Vertragsbeziehungen vorgelegt. Außerdem ist unstreitig, dass zum 30.04.2011 die letzten Vertragsbeziehungen abgewickelt waren und die Beklagte ab der Kalenderwoche 18/2011 über keine Fahrzeuge mehr verfügte. Aus der Umsetzung ist somit auf die Stilllegungsabsicht und das Vorhandensein der greifbaren Formen rückzuschließen.

Damit ist der Beschäftigungsbedarf für den Kläger bei der Beklagten Ziff. 1 entfallen. Da wie dargestellt kein Betriebsübergang oder Teilbetriebsübergang vorliegt, kommt es nicht darauf an, ob ein Beschäftigungsbedarf bei Drittunternehmen besteht.

d) Handelte es sich um eine gänzliche Betriebsstilllegung, bedurfte es auch keiner Sozialauswahl mehr.

Die Zuordnung von Mitarbeitern zu Geschäftsbereichen gemäß Schreiben vom 17.12.2010 sowie die Liste Anlage 4 zum Übernahmevertrag vom 13./28.12.2010 waren somit lediglich der untaugliche Versuch der Beklagten Ziff. 1, angesichts eines rechtsfehlerhaft angenommenen Teilbetriebsübergangs die Sozialauswahl zu „steuern“ oder zu „umgehen“. Da aber keine betriebliche Teileinheit auf die Beklagte Ziff. 2 überging, entfiel auch die Sozialauswahl.

e) Die gesetzliche Kündigungsfrist von vier Monaten zum Monatsende ist eingehalten (§ 622 Abs. 2 Nr. 4 BGB).

f) Das Massenentlassungsanzeigeverfahren gem. § 17 KSchG wurde ordnungsgemäß durchgeführt. Die Beklagte Ziff. 1 legte die Massenentlassungsanzeige vor. Einwände betreffend die Ordnungsgemäßheit der Unterrichtung wurde von Seiten des Klägers nicht vorgebracht.

Damit hat bereits die erste Kündigung der Beklagten Ziff. 1 vom 23.12.2010 das Arbeitsverhältnis des Klägers beendet. Zum Zeitpunkt des Zugangs der zweiten Kündigung am 01.08.2011 bestand zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis mehr. Schon deshalb ist die Klage gegen die zweite Kündigung und damit auch die Anschlussberufung des Klägers unbegründet.

III.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits (§§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO).

IV.

Die Zulassung der Revision für den Kläger beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Gründe