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| | Die zulässige Klage ist begründet. |
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| | Die Klage ist zulässig, insbesondere ist der Streitgegenstand hinreichend i.S.d. §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 253 ZPO bestimmt. Die Klägerin greift die fristlosen und hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen vom 09.03.2017 und 16.03.2017 mit punktuellen Kündigungsschutzanträgen i.S.d. § 4 KSchG an. Dass es sich bei den jeweils zweifach zugegangenen Kündigungen nur um eine doppelte Verlautbarung handelte, haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung unstreitig gestellt. An der Bestimmtheit des Weiterbeschäftigungsantrags bestehen ebenfalls keine Zweifel. |
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| | Die Klage ist begründet, das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die fristlosen Kündigungen der Beklagten vom 09.03.2017 und 16.03.2017 aufgelöst worden, noch wird es durch die hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen vom 09.03.2017 und 16.03.2017 aufgelöst. Zudem hat die Klägerin Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits. |
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| | 1. Die fristlosen Kündigungen vom 09.03.2017 und 16.03.2017 sind - sowohl als Tat- wie auch als Verdachtskündigung - rechtsunwirksam. |
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| | a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes grundsätzlich in zwei Schritten zu untersuchen. Danach ist zunächst zu prüfen, ob der Kündigungssachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund zu rechtfertigen. Ist dies der Fall, folgt als zweiter Schritt die Prüfung, ob bei Berücksichtigung der individuellen Umstände und Abwägung der gegenseitigen Interessen die Kündigung im konkreten Einzelfall gerechtfertigt ist (BAG, Beschluss vom 16.12.2004 - 2 ABR 7/04, AP Nr. 7 zu § 626 BGB 2002). Daneben ist die eigentliche Erforderlichkeit der Kündigung zu prüfen, namentlich die Gefahr der Wiederholung der durch die Vertragspflichtverletzung hervorgerufenen Störungen und deren Vermeidbarkeit mit milderen Mitteln. Dabei ist zu beachten, dass zum Schutz des Vertragspartners, der regelmäßig auf die Einhaltung des Vertrages vertrauen darf, an die Ausübung des Kündigungsrechts strenge Anforderungen zu stellen sind. Insoweit handelt es sich bei der außerordentlichen Kündigung um ein Ausnahmerecht zur Reaktion auf gravierende Störungen des Vertragsverhältnisses (BAG, Urteil vom 18.06.1997 - 4 AZR 710/95, AP Nr. 2 zu § 1 TVG). |
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| | b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen. Eine Verdachtskündigung liegt vor, wenn insoweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Eine Verdachtskündigung ist dann zulässig, wenn starke Verdachtsmomente auf objektiven Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (vgl. BAG, Urteil vom 13.04.2008 - 2 AZR 961/06, AP Nr. 43 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung m. w. N.). |
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| | c) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihrer wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnungen und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen - zu erreichen. Die Notwendigkeit der Prüfung, ob eine fristgerechte Kündigung als Reaktion ausgereicht hätte, folgt schon aus dem Wortlaut des § 626 Abs. 1 BGB. Das Erfordernis weitergehend zu prüfen, ob nicht schon eine Abmahnung ausreichend gewesen wäre, folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (die Kündigung als "ultima ratio") und trägt zugleich dem Prognoseprinzip bei der verhaltensbedingten Kündigung Rechnung. Das Erfordernis gilt auch bei Störungen im Vertrauensbereich. Es ist nicht stets und von vorneherein ausgeschlossen, verlorenes Vertrauen durch künftige Vertragstreue zurückzugewinnen (vgl. BAG, Urteil vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227 ff. m. w. N.). |
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| | d) Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses beeinflusst werden kann. Die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose. Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist die Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB i. V. m. § 323 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren. Eine Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten ist oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (vgl. BAG a. a. O. m. w. N.). |
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| | e) Legt man vorliegend diese Prüfungsmaßstäbe zugrunde, liegen nach Auffassung der Kammer die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung gem. § 626 BGB nicht vor. Die fristlosen Kündigungen vom 09.03.2017 und 16.03.2017 sind weder als Tat- noch als Verdachtskündigung wirksam. |
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| | aa) Pflichtverletzungen der Klägerin, die ohne vorherige Abmahnung eine Tatkündigung rechtfertigen könnten, hat die Beklagte nicht ausreichend dargelegt. Dabei kann zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden, dass die Klägerin – was diese in Teilen auch nicht in Abrede stellt – gegen verschiedene Compliance-Vorschriften und damit auch in nicht unerheblichem Maße gegen arbeitsvertragliche Verpflichtungen verstoßen hat. Aber weder der Verstoß gegen die Compliance-Vorgaben, noch die Weitergabe interner Informationen an Dritte wiegen vorliegend so schwer, dass eine vorherige Abmahnung entbehrlich gewesen wäre. Dabei ist ganz maßgeblich zu berücksichtigen, dass die Klägerin zwar gegen Richtlinien der Beklagten verstoßen, im Übrigen aber nicht gesetzeswidrig gehandelt hat. Soweit die Beklagte allein auf die Vielzahl der Verstöße abstellt, ist dies für die Prognoseentscheidung unbehelflich. |
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| | (1) Was die Weitergabe einer Bewerbung bzw. einer E-Mail Korrespondenz sowie einer PowerPoint-Präsentation an Herrn J. anbelangt, kann zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden, dass es sich insoweit um schützenswerte personenbezogene Daten bzw. Betriebsgeheimnisse im Sinne von § 17 UWG gehandelt hat. Der Tatbestand des § 17 UWG ist aber gleichwohl schon deshalb nicht erfüllt, da die Beklagte den subjektiven Tatbestand nicht ausreichend dargelegt hat. Die Weitergabe der Informationen durch die Klägerin war erkennbar davon geprägt, sich eine Arbeitserleichterung zu verschaffen bzw. Herrn J. um Rat zu fragen. Dass die Klägerin insoweit zu Zwecken des Wettbewerbs, aus Eigennutz, zu Gunsten eines Dritten oder in der Absicht, der Beklagten ein Schaden zuzufügen, gehandelt hätte, ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich; dies kann zwar nicht ausgeschlossen werden, erscheint der Kammer nach dem Vorbringen der Parteien aber fernliegend. Dass es sich bei Herrn J. um den ehemaligen Vorgesetzten der Klägerin handelte, dieser auch bei der Beklagten für eine entsprechende Position im Gespräch war sowie von der Beklagten mit der Erbringung von Dienstleistungen beauftragt war, mag die Datenweitergabe der Klägerin zwar nicht rechtfertigen, verleiht den unstreitigen Pflichtverletzungen der Klägerin insoweit jedoch nicht ein so schweres Gewicht, dass auch ohne Abmahnung von einer negativen Zukunftsprognose ausgegangen werden könnte. |
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| | (2) Unterstellt man zu Gunsten der Beklagten, dass sich die Memoranden vom 02.06.2016, 01.07.2016 und 29.08.2016 nicht auf alle zukünftigen, sondern nur auf spezielle Beauftragungen bezogen, hat die Klägerin gegen die Beschaffungsrichtlinie verstoßen, auch sofern die spätere tatsächliche Beauftragung von den Modalitäten der ursprünglichen Genehmigung abgewichen haben mag. Aber auch insoweit ist nicht ersichtlich, woraus die Beklagte schließt, dass es trotz einer Abmahnung weiterhin zu Vertragsstörungen hätte kommen sollen. Dabei ist zu Gunsten der Klägerin zu berücksichtigen, dass die Beklagte im Hinblick auf die drei benannten Memoranden – auch wenn sich diese nicht auf alle künftigen Aufträge bezogen hätten – selbst von der verbindlichen Beschaffungsrichtlinie abgewichen ist, ohne dass diese einen Dispens überhaupt vorsehen würden. Vor diesem Hintergrund musste die Klägerin nicht damit rechnen, bei einem eigenen Verstoß (d.h. einem Verstoß ohne vorherige Zustimmung des Vorstands) gegen die Beschaffungsrichtlinie sofort und ohne vorherige Abmahnung gekündigt zu werden. Ob die Klägerin im Übrigen nicht bereits mit ihrem Vortrag zur allgemeinen Genehmigung freihändiger Vergaben durch Herrn S. einen Rechtfertigungsgrund vorgetragen hat, den die Beklagte weder qualifiziert bestritten bzw. für dessen Abwesenheit die Beklagte kein taugliches Beweisangebot unterbreitet hat, kann vor diesem Hintergrund dahin stehen. |
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| | (3) Die Klägerin hat auch insoweit gegen die Beschaffungsrichtlinie der Beklagten verstoßen, als sie – auch wenn der Umfang streitig sein mag – in nicht unerheblichem Umfang Aufträge/Verträge nicht schriftlich fixierte. Aber auch hier kann nicht ohne weitere Anhaltspunkte davon ausgegangen werden, dass die Klägerin beharrlich gegen Compliance-Vorschriften verstoßen hätte wollen. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass die Klägerin – wie sie selbst einräumt – den administrativen Aufgaben nicht ausreichend Raum eingeräumt hat und/oder schlicht überfordert war. Auch insoweit hätte es zur Begründung einer negativen Zukunftsprognose einer vorherigen Abmahnung bedurft. Entsprechendes gilt für den behaupteten Verstoß gegen die sog. Drittparteienrichtlinie. Soweit der Klägerin zudem vorgeworfen wird, entgegen eines Vorstandsrundschreibens vom 27.07.2015 ohne notwendige Genehmigung des Gesamtvorstands gehandelt zu haben, kann dies ohne nähere Darlegung – insbesondere der Vorlage dieses Vorstandsrundschreibens – nicht nachvollzogen werden. Ausweislich des Vortrags der Beklagten bezieht sich das Vorstandsrundschreiben auf den Abschluss von „Beraterverträgen“. Inwieweit dieser Tatbestand durch die Beauftragung der externen Dienstleister - deren Gegenstand die Informationsgewinnung war - erfüllt gewesen sein soll, erschließt sich der Kammer nicht. |
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| | (4) Entsprechendes gilt für den (Folge-) Verstoß, die Klägerin habe Rechnungen auch ohne schriftliche Vertragsfixierung zur Zahlung freigegeben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Vorgabe in der Beschaffungsrichtlinie im Verhältnis zum Vertragspartner kein gewillkürtes Schriftformerfordernis statuieren konnte, der Vertragsschluss somit auch rechtlich wirksam und die fehlende schriftliche Fixierung einer Auszahlung zivilrechtlich nicht hätte entgegengehalten werden können. Auch insoweit ist die Kammer überzeugt, dass die Klägerin sich – bei Vorliegen einer ordnungsgemäßen Abmahnung – zukünftig vertragsgetreu verhalten hätte. |
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| | (5) Soweit die Beklagte der Klägerin vorwirft, Rechnungen ohne entsprechende Tätigkeitsnachweise zur Zahlung freigegeben zu haben, führt dies allein noch nicht einmal zu einem Verstoß gegen die Beschaffungsrichtlinie oder sonstige Compliance-Vorschriften der Beklagten. Denn eine solche Vorgabe – keine Zahlung ohne Tätigkeitsnachweis – konnte die Kammer den von der Beklagten überlassenen Regelwerken nicht entnehmen. Dass die Klägerin Rechnungen ohne Prüfung der Erbringung der Gegenleistung – oder gar wider besseren Wissens der (teilweisen) Nichtleistung – zur Zahlung angewiesen hätte, ist eine bloße Vermutung der Beklagten, die jedenfalls eine Tatkündigung nicht rechtfertigen kann; ob die Rechnungen der Dienstleister (vollständig) leistungsunterlegt waren, ist auch nach dem Vortrag der Beklagten völlig offen. Dass und welche abgerechneten Leistungen nicht erbracht worden sein sollen, hat die Beklagte nicht dargelegt. Entsprechendes gilt für die reine Mutmaßung der Beklagten, die Durchführung der Aufträge durch die externen Dienstleister hätte den Compliance-Vorgaben insofern nicht entsprochen, als Erkenntnisse/Informationen nur auf illegale Art und Weise hätten eingeholt werden können. Auch dies ist eine bloße Mutmaßungen, die einer ausreichenden Tatsachengrundlage entbehrt. Durch welche konkreten Handlungen welche Rechtsvorschriften - erkennbar für die Klägerin - verletzt worden sein sollen, bleibt offen. |
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| | (6) Dass die Klägerin – so der Vortrag der Beklagten – im Rahmen ihrer Vernehmung durch die Kanzlei D. unzutreffende Angaben bezüglich vorhandener Tätigkeitsnachweise bzw. der Freizeichnung von Rechnungen gemacht haben soll (unverständlicherweise wurden die Vernehmungsprotokolle nicht vorgelegt), würde als Wahrnehmung berechtigter Interessen und aufgrund des Verbots der Selbstbezichtigung die ausgesprochenen Kündigungen nicht tragen. |
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| | (7) Die Beklagte kann sich schließlich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, bereits in ihrem Verhaltenskodex aus November 2012 (Ziff. 3.1, Anlagenband B6) seien für die Missachtung von Gesetzen und sonstigen bindenden Regelungen personelle Konsequenzen und Schadensersatzansprüche angedroht. Dabei mag dahinstehen, ob man eine antizipierte Abmahnung in Compliance-Vorschriften überhaupt für zulässig erachtet. Denn einen Gesetzesverstoß oder gar eine strafbare Handlung hat die Beklagte schon nicht dargelegt. Daneben erfüllt der Hinweis auf „die Missachtung von sonstigen bindenden Regelungen“ und die Androhung „personeller Konsequenzen“ weder die Hinweis-, noch die Warnfunktion einer Abmahnung. |
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| | bb) Zur Überzeugung der Kammer liegen auch nicht die Voraussetzungen für eine Verdachtskündigung vor. Insoweit fehlt es an einem ausreichenden Tatverdacht dergestalt, dass hinsichtlich einer gravierenden Pflichtverletzung der Klägerin von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit auszugehen ist. Eine Verdachtskündigung kommt nur in Betracht, wenn dringende, auf objektiven Tatsachen beruhende schwerwiegende Verdachtsmomente vorliegen. Dabei sind an die Darlegung und Qualität der schwerwiegenden Verdachtsmomente besonders strenge Anforderungen zu stellen, weil bei einer Verdachtskündigung immer die Gefahr besteht, dass ein "Unschuldiger" betroffen ist. Der Verdacht muss dringend sein, d. h. bei einer kritischen Prüfung muss eine auf Beweisanzeichen gestützte große Wahrscheinlichkeit für die erhebliche Pflichtverletzung gerade dieses Arbeitnehmers bestehen. Bloße auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen nicht aus (vgl. BAG, Urteil vom 29.11.2007 - 2 AZR 724/06, zitiert nach juris m. w. N.). Daneben kann sich die Beklagte aber auch nicht zur Begründung eines dringenden Verdachts auf die erstmals im Schriftsatz vom 06.10.2017 angeführten Zweifel an der Korrektheit der nunmehr überlassenen Rechnungen berufen. Denn diese weiteren Verdachtsmomente hat sie weder der Klägerin im Rahmen ihrer Anhörung, noch dem Betriebsrat mitgeteilt. |
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| | (1) Soweit die Beklagte eine Verdachtskündigung auf den Umstand stützen möchte, dass die Klägerin Rechnungen ohne die Existenz (ausreichender) Tätigkeitsnachweise freigegeben hat, ist nochmals darauf hinzuweisen, dass eine derartige vertragliche Verpflichtung zunächst nicht festgestellt werden kann. Weder der Arbeitsvertrag noch die Compliance-Regelwerke der Beklagten sehen vor, dass eine Auszahlung nur dann vorgenommen werden darf, wenn Tätigkeitsnachweise vorliegen. Gerichtsbekannt ist es in einer Vielzahl von Branchen üblich, auch nach Stundensätzen abzurechnende Leistungen ohne nähere Tätigkeitsnachweise zu begleichen. Der Auftraggeber hat regelmäßig ausreichend Möglichkeit, aufgrund der Arbeitsergebnisse – gegebenenfalls auch Zwischenberichte – die in der Rechnung angegebenen Arbeitsmengen zu überprüfen. Erscheint ihm dies nicht plausibel, steht es ihm frei, weitere Nachweise zu verlangen. Allein aus dem Vorhandensein nicht (ordnungsgemäßer) Tätigkeitsnachweise einen dringenden Verdacht annehmen zu wollen, die Klägerin habe ohne jede Prüfung oder gar trotz Kenntnis einer Nichtleistung Zahlungen freigegeben, erscheint der Kammer zu weitgehend; ob die Rechnungen (vollständig) leistungsunterlegt waren, hat die Beklagte überhaupt nicht überprüft. So hat die Beklagte ausweislich Seite 37 des Untersuchungsberichts der Kanzlei D. (Anlagenband B4) ausdrücklich auf eine Befragung der Dienstleister verzichtet und damit gerade nicht alle zumutbaren Aufklärungsmaßnahmen ergriffen. Entsprechendes gilt für den weiteren Verdachtsmoment, die Klägerin habe innerhalb kürzester Zeit eine Vielzahl von Rechnungen freigegeben, obwohl sie zu diesem Zeitpunkt nicht in ihrem Büro anwesend gewesen sei und überdies ein Telefonat geführt habe. Aufgrund der unstreitigen Tatsache, dass die Rechnungen zum Zeitpunkt der Freigabe bereits seit Monaten ausgestellt gewesen waren, erscheint die Einlassung der Klägerin nicht abwegig, sie habe diese Rechnungen bereits überprüft. Jedenfalls kann eine auf Beweisanzeichen gestützte große Wahrscheinlichkeit einer erheblichen Pflichtverletzung gerade nicht festgestellt werden. Anders wäre dies, hätte die Beklagte die Klägerin ausdrücklich vor Freigabe der Rechnungen darauf hingewiesen, dass diese zunächst überprüft würden bzw. ohne weitere Tätigkeitsnachweise eine Zahlung nicht erfolgen dürfe. Diese pauschale Behauptung hat die Beklagte – trotz Bestreitens der Klägerin – nicht näher substantiiert. Auch aus der im nachgelassenen Schriftsatz vom 06.10.2017 erwähnten E-Mail vom 16.12.2016 (Anlagenband B 27) kann derartiges nicht entnommen werden. Die Kammer kann der E-Mail überhaupt keine Berührungspunkte zu Rechnungen und/oder Tätigkeitsnachweisen entnehmen. Insgesamt kann daher ein dringender und schwerwiegender Verdacht einer erheblichen Vertragspflichtverletzung nicht festgestellt werden. Korrespondierend hierzu kommt auch die die interne Untersuchung durchführende Kanzlei D. nach umfangreichen Ermittlungen und einem 158-seitigen Untersuchungsbericht nur zum Ergebnis, es liege der Anfangsverdacht einer Untreue vor. |
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| | (2) Soweit die Beklagte im nachgelassenen Schriftsatz vom 06.10.2017 (dort insbesondere S. 14-42) weitere Unstimmigkeiten der Beauftragung/Rechnungsstellung/Freizeichnung vorträgt, mag dahinstehen, ob dies einen dringenden Tatverdacht begründen kann. Auf diesen Vortrag kann die Beklagte die Verdachtskündigung jedoch nicht stützen, da weder die Klägerin hiervon im Rahmen ihrer Anhörung vom 06.03.2017, noch der Betriebsrat in dessen Anhörung vom 06.03.2017 und/oder 13.03.2017 informiert wurden. |
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| | (2.1) Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat nur diejenigen Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind. Diese Gründe darf der Arbeitgeber dem Betriebsrat in der Regel aber nicht nur pauschal, schlagwort- oder stichwortartig bezeichnen. Vielmehr muss er den als maßgebend erachteten Sachverhalt unter Angabe von Tatsachen, aus denen der Kündigungsentschluss hergeleitet wird, näher beschreiben, so dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen, um sich über eine Stellungnahme schlüssig zu werden. Der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 74 BetrVG) gebietet es dem Arbeitgeber, dem Betriebsrat Informationen zu geben bzw. nicht vorzuenthalten, aufgrund derer bzw. ohne die bei ihm ein falsches Bild über den Kündigungssachverhalt entsteht. Eine bewusst und gewollt unrichtige Mitteilung der für den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers maßgebenden Kündigungsgründe führt wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats zu einem fehlerhaften und damit unwirksamen Anhörungsverfahren (BAG, 18.05.1994 – 2 AZR 920/93). Nach diesem Grundsatz der subjektiven Determination ist der Betriebsrat immer dann ordnungsgemäß angehört worden, wenn der Arbeitgeber ihm die aus seiner subjektiven Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat. Teilt der Arbeitgeber objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen dem Betriebsrat deshalb nicht mit, weil er darauf die Kündigung (zunächst) nicht stützen will oder weil er sie für seinen Kündigungsentschluss für unerheblich oder entbehrlich hält, dann ist die Anhörung selbst ordnungsgemäß. Eine in objektiver Hinsicht unvollständige Anhörung verwehrt es aber dem Arbeitgeber, im Kündigungsschutzprozess Gründe nachzuschieben, die über die Erläuterung des mitgeteilten Sachverhalts hinausgehen. (BAG a. a.O.). |
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| | (2.2) In den Anhörungen vom 06.03.2017 und 13.03.2017 wird dem Betriebsrat jedoch nur mitgeteilt, die Klägerin habe trotz fehlender Tätigkeitsnachweise Rechnungen freigezeichnet. Insbesondere in der Anhörung vom 13.03.2017 stellt die Beklagte entscheidend darauf ab, dass wegen dieser fehlenden Tätigkeitsnachweise der dringende Verdacht bestehe, dass die Rechnungen teilweise auch tatsächlich nicht leistungsunterlegt gewesen seien. Weitergehende Verdachtsmomente, mit Ausnahme des Freizeichnens innerhalb eines sehr kurzen Zeitraums, werden nicht mitgeteilt. Damit ist die Beklagte jedoch mit ihrem Vortrag zu weiteren Verdachtsmomenten im nachgelassenen Schriftsatz vom 06.10.2017 präkludiert. |
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| | (2.3) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der bei ihr eingerichtete Betriebsrat auch für die Klägerin zuständig, denn die Klägerin war nicht leitende Angestellte. Die Tatbestandsvoraussetzung des § 5 Abs. 3 BetrVG hat die Beklagte nicht ausreichend dargelegt. Der Tatbestand des § 5 Abs. 3 Nr. 2 BetrVG ist offensichtlich nicht erfüllt. Im Gegensatz zu § 14 Abs. 2 KSchG müssen Einstellungs- und Entlassungsbefugnis kumulativ vorliegen. Hiervon ist auszugehen, wenn der Angestellte im Wesentlichen frei von Weisungen des Arbeitgebers über diese personellen Einzelmaßnahmen entscheiden kann; die Berechtigung muss vor allem im Innenverhältnis zum Arbeitgeber bestehen, aber auch im Außenverhältnis gelten. Abweichend von § 14 KSchG kommt es zwar auf den zeitlichen Umfang der tatsächlichen Ausübung dieser Befugnisse nicht an. Berücksichtigt man die gleichgewichtige Bedeutung von Nr. 1 und Nr. 3, darf die Einstellungs- und Entlassungsbefugnis aber nicht nur untergeordnete Bedeutung haben. Insofern genügt es nicht, dass nur vorübergehend Hilfskräfte eingestellt oder entlassen werden können. Es muss sich um eine Aufgabe handeln, die wegen der Größe bzw. der Funktion der betroffenen Arbeitnehmer für den Bestand des Unternehmens, eines Betriebs oder einer Betriebsabteilung von Bedeutung ist. Erforderlich ist also, dass - insoweit entsprechend § 14 Abs. 2 KSchG - dem Angestellten eine Personalkompetenz ggü. einer bedeutenden Anzahl von Arbeitnehmern oder gewissen Anzahl bedeutender Arbeitnehmer zusteht. Die Bedeutung der Personalverantwortung kann aus Quantität oder Qualität der Arbeitnehmer folgen, auf die sich die Einstellungs- und Entlassungsbefugnis bezieht. Qualitative Bedeutung haben Arbeitnehmer, die hoch qualifizierte Tätigkeiten mit entsprechenden Entscheidungsspielräumen ausüben, einen für das Unternehmen herausgehobenen Geschäftsbereich betreuen oder ihrerseits die ihnen nachgeordneten Arbeitnehmer selbständig einstellen und entlassen können. Umgekehrt genügt es nicht, wenn sich die Befugnis auf einen sehr begrenzten Personenkreis beschränkt, z.B. nur geringfügig oder mit untergeordneten Aufgaben Beschäftigte (vgl. Gaul in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl. 2016, § 5 BetrVG, Rn. 52 m.w.N.). Die Klägerin war als Head of Investigations zuständig für nur eine Mitarbeiterin. Einstellungen und/oder Entlassungen wurden seitens der Klägerin unstreitig nicht vorgenommen. Auch unter Berücksichtigung der kurzen bisherigen Vertragsdauer ist aus dem Vortrag der Beklagten nicht erkennbar, dass die Klägerin eine qualitativ oder quantitativ bedeutsame Personalverantwortung hatte. |
|
| | Aber auch der Tatbestand des § 5 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG liegt nicht vor. Dass die Tätigkeit der Klägerin, zuständig für interne Ermittlungen mit einer ihr unterstellten Mitarbeiterin, für den Bestand und die Entwicklung der Beklagten von Bedeutung gewesen sein soll, erscheint abwegig, unbeschadet der Frage, ob die übrigen Voraussetzungen von § 5 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG vorliegen. Ziel des § 5 Abs. 3 BetrVG ist die Herausnahme von Personengruppen aus dem Anwendungsbereich des BetrVG, die nach Art ihrer Tätigkeit und Bedeutung ihrer Funktion der Unternehmensleitung nahe stehen. Dabei muss es sich um einen beachtlichen Teilbereich unternehmerischer Gesamtaufgaben handeln; die Tätigkeit des Arbeitnehmers darf sich nicht in Aufsichts- oder Überwachungsarbeiten erschöpfen (Gaul in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl. 2016, § 5 BetrVG, Rn. 58 m.w.N.). Ein Rückgriff auf § 5 Abs. 4 BetrVG scheidet schließlich aus, soweit Zweifel bei der Anwendung von Nr. 3 nicht vorliegen. |
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| | 2. Die hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Beendigungskündigungen vom 09.03.2017 und 16.03.2017 sind sozial nicht gerechtfertigt, §§ 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG. |
|
| | a) Zwischen den Parteien fand unstreitig zum Zeitpunkt des Ausspruchs der beiden Kündigungen das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts gem. § 4 KSchG ist gewahrt. |
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| | b) Auch bei der Frage der sozialen Rechtfertigung einer verhaltensbedingten Kündigung ist nach dem vom Bundesarbeitsgericht für § 626 BGB entwickelten zweistufigen Prüfungsaufbau in der ersten Stufe zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles die abstrakte Eignung aufweist, einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund abzugeben (sog. Kündigungsgrund an sich). In der zweiten Stufe ist die soziale Rechtfertigung der konkreten Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu untersuchen und abschließend eine Interessenabwägung vorzunehmen. Die Kündigung ist nur dann erforderlich, wenn auch in der Zukunft Vertragsstörungen zu befürchten sind und keine milderen Mittel zur Verfügung stehen (vgl. HaKo-Fiebig, 3. Aufl. 2007 § 1 KSchG Rdnr. 199 ff. n. w. N.). |
|
| | Kündigungsgründe sind zur Überzeugung der Kammer nicht in erheblicher Art und Weise vorgetragen worden. Insoweit kann auf die Ausführungen zur Rechtsunwirksamkeit der fristlosen Kündigungen verwiesen werden. Hinsichtlich der Verstöße gegen Compliance-Vorgaben der Beklagten wäre jedenfalls eine Abmahnung auch gegenüber einer ordentlichen Beendigungskündigung das zumutbare mildere Mittel. Ein hinreichender Tatverdacht für eine Verdachtskündigung besteht auch nach dem Vorbringen der Beklagten nicht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine Verdachtskündigung auch als ordentliche Kündigung nur dann sozial gerechtfertigt ist, wenn Tatsachen vorliegen, die zugleich eine außerordentliche, fristlose Kündigung gerechtfertigt hätten. Ist der Arbeitnehmer eines Verhaltens verdächtig, das selbst als erwiesenes nur eine ordentliche Kündigung zu stützen vermochte, ist dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses deshalb trotz des entsprechenden Verdachts zuzumuten (vgl. BAG, Urteil vom 21.11.2013 - 2 AZR 797/11). |
|
| | 3. Die Klägerin hat auch Anspruch darauf, für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits weiterbeschäftigt zu werden. Die vom Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgestellten Voraussetzungen des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs (vgl. Beschluss vom 27.02.1985 - AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) liegen vor. Die Kündigungen vom 09.03.2017 und 16.03.2017 sind - sowohl als fristlose als auch als ordentliche - unwirksam. Die Interessenabwägung fällt daher zu Gunsten der Klägerin aus, weil besondere Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung der Klägerin ergeben könnte, nicht vorliegen. Ein strafbares oder die Beklagte schädigendes Verhalten der Klägerin bzw. ein dringender Verdacht hat sich im Rechtsstreit eben nicht bestätigt und kann daher auch keinen Umstand bilden, der das Interesse der Klägerin an der Weiterbeschäftigung überwiegt. Hinsichtlich der Einhaltung der Richtlinien der Beklagten bezüglich der Vergabe von Untersuchungsdienstleistungen dürfte die Klägerin nunmehr hinreichend sensibilisiert sein. |
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| | Gründe für eine gesonderte Berufungszulassung i.S.d. § 64 Abs. 3 ArbGG liegen nicht vor. Der Statthaftigkeit der Berufung kraft Gesetzes gem. §§ 64 Abs. 2 b), c) ArbGG steht der Ausspruch im Tenor nicht entgegen. |
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