Urteil vom Verwaltungsgericht Stuttgart - 5 K 3148/18

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die baurechtliche Zulässigkeit der Umwandlung eines als „Spielsalon“ genehmigten Vorhabens in ein Wettbüro.

Die Klägerin ist eine GmbH, die in Stuttgart-Mitte im Gebäude H. ein Wettbüro betreibt. Der Betrieb des Wettbüros wurde zu einem, im Einzelnen nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt im Jahr 2017 aufgenommen. Zuvor wurde in denselben Räumen ein „Spielsalon“ betrieben. Die Räume befinden sich im Untergeschoss (Souterrain) eines Mehrfamilienhauses. Es handelt sich um einen etwa 58 qm großen, ehemals als Spielsalon 1 bezeichneten Raum, in dem mehrere Spielautomaten aufgestellt waren, sowie einen weiteren, wesentlich kleineren und ehemals als Spielsalon 2 bezeichneten Raum, in dem sich ein Spielgerät befand. Für den Betrieb des „Spielsalons“ erteilte die Beklagte am 30.09.2010 eine Baugenehmigung. Die hiergegen von Nachbarn erhobenen Widersprüche wurden zurückgenommen; die Baugenehmigung ist bestandskräftig.

Das Baugrundstück liegt im Geltungsbereich des Baustaffelplans 1935/500, der in Verbindung mit der Ortsbausatzung für die Stadt Stuttgart vom 25.06.1935 (OBS) für das Gebiet Baustaffel 2 – Gemischtes Gebiet – festsetzt. Das Baugrundstück befindet sich zudem im Geltungsbereich des Bebauungsplans „Vergnügungsstätten und andere Einrichtungen im Stadtbezirk-Mitte“ (2016/11; Vergnügungsstättensatzung), der am 27.10.2016 inkraftgetreten ist. Nach dessen § 2 Abs. 1 sind in den Bereichen, die im Geltungs-, aber nicht im Zulässigkeitsbereich der Satzung gelegen sind – wie das Baugrundstück –, Vergnügungsstätten, Bordelle und bordellartige Betriebe sowie Wettbüros nicht zulässig.

Nach der Vorgängerfassung der derzeit gültigen Vergnügungsstättensatzung, dem Bebauungsplan „Vergnügungseinrichtungen und andere im Inneren Stadtgebiet“ (1985/018) waren in Gebieten der Kategorie IV, wozu das Baugrundstück gehörte, Vergnügungseinrichtungen der Kategorie B – auch Spielsalons – ausnahmsweise zulässig, wenn die Eigenart der näheren Umgebung erhalten blieb. Die Genehmigung des vormaligen Spielsalons erfolgte nach dieser Maßgabe als Ausnahme.

Nunmehr betreibt die Klägerin in den Räumen des Spielsalons ein Wettbüro. Sie nahm hierzu im Herbst 2015 Kontakt zum Baurechtsamt der Beklagten auf, legte Pläne der geplanten Umbau- und Umnutzungsmaßnahme vor und bat „hinsichtlich der Verfahrensfreiheit der Nutzungsänderung“ um einen „entsprechenden schriftlichen Aktenvermerk“. Nach weiterer Abstimmung zog sie mit Fax vom 09.10.2015 die „Anfrage zur verfahrensfreien Nutzungsänderung Spielsalon in Wettbüro“ zurück. Unter dem 12.10.2015 informierte sie die Beklagte über den Beginn der Umbaumaßnahmen „in den kommenden Wochen“ und bat um entsprechenden Aktenvermerk. Auf dem Schreiben vermerkte der Bausachverständige der Beklagten unter dem 13.10.2015: „Die Umnutzung ist verfahrensfrei. Die neue Vergnügungsstättensatzung ist noch nicht rechtskräftig. Keine höheren bw. Anderen Anforderungen als an eine Spielhalle“.

Im Februar 2017 nahm die Klägerin erneut Kontakt zur Beklagten auf. Sie verwies darauf, der Umbau einer Spielhalle in ein Wettbüro stelle keine Nutzungsänderung im bauplanungsrechtlichen Sinne dar. Die Bandbreite der Genehmigung für eine Spielhalle werde nicht überschritten. Bei Vergnügungsstätten gebe es nur drei Kategorien: sexuelle Darbietungen, Diskotheken und Spielhallen. Da eine Zuordnung zu den ersten beiden Kategorien ausscheide, bleibe nur die Zuordnung zu Spielhallen. Dies liege auch deshalb nahe, weil ein Wettbüro, vergleichbar einer Spielhalle und in Abgrenzung zu einer Wettannahmestelle animiere, längere Zeit dort zu verweilen. Es wurde um „kurze Bestätigung“ der Zulässigkeit der geplanten Änderung ohne Genehmigung gebeten. Die Beklagte verwies zunächst auf die mittlerweile inkraftgetretene Vergnügungsstättensatzung 2016/11, die aus ihrer Sicht der Änderung der Nutzung nunmehr entgegenstehe, und erwiderte auf nochmalige Anfrage der Klägerin, die Frage nach der Verfahrenspflicht oder Verfahrensfreiheit der geplanten Nutzungsänderung könne auf förmlichen Antrag entschieden werden.

Mit Schreiben vom 06.07.2017 reichte die Klägerin einen Grundrissplan der bisherigen Nutzung sowie einen Plan und eine Baubeschreibung „der beabsichtigten Nutzung mit einem Wettbüro“ ein. Neben der Wettannahme sowie der Auszahlung der Gewinne sollen Wettquoten an Bildschirmen angezeigt und Sportereignisse übertragen werden. Ein gastronomischer Betrieb soll nicht erfolgen. Heiß- und Kaltgetränke sollen aus Automaten angeboten werden. Als Wettbüro genutzt werden soll der größere Raum. Eingezeichnet wurden in den vorgelegten Grundriss fünf TV-Bildschirme, vier Wett-Terminals und vier Sitzplätze. Die Klägerin führte dazu aus, es handele sich bei der Umwandlung nicht um eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung. Weiter schrieb sie: „Vor diesem Hintergrund gehen wir davon aus, dass nunmehr alle notwendigen Unterlagen vorliegen, um nun endlich zu bestätigen, dass die geplante Umwandlung einer Spielhalle in ein Wettbüro verfahrensfrei zulässig ist.“

Mit hier streitgegenständlichem Bescheid vom 10.08.2017 bestätigte die Beklagte unter Ziff. 1 die Verfahrensfreiheit der Nutzungsänderung nach § 50 Abs. 2 Nr. 1 LBO. Unter Ziff. 2 lehnte sie den Antrag der Klägerin auf Bestätigung der Zulässigkeit der Nutzungsänderung ab. Die Nutzungsänderung sei unzulässig. Zur Begründung führte sie aus, beantragt seien die Bestätigung der Verfahrensfreiheit und der Zulässigkeit der Nutzungsänderung einer genehmigten Spielhalle in ein Wettbüro. Verfahrensfreie Vorhaben müssten wie genehmigungs- oder kenntnisgabepflichtige Vorhaben den öffentlich-rechtlichen Vorgaben entsprechen. Die geplante Nutzungsänderung widerspreche öffentlich-rechtlichen Vorschriften. Nach § 2 Abs. 1 der Vergnügungsstättensatzung seien Wettbüros unzulässig. Eine Ausnahme oder Befreiung könne nicht erteilt werden, da ein Wettbüro mit den städtebaulichen Zielen der Satzung nicht vereinbar wäre. Die genehmigte Nutzung als Spielhalle vermittle für eine beabsichtigte Nutzung als Wettbüro keinen Bestandsschutz.

Gegen den am 18.08.2017 zugestellten Bescheid legte die Klägerin am 13.09.2017 Widerspruch „insoweit ein, als darin die Zulässigkeit der Nutzungsänderung abgelehnt wurde.“ Sie führte aus, in einem anderen Fall der Umwandlung einer Spielhalle in ein Wettbüro im Stadtgebiet der Beklagten habe diese 2014 mitgeteilt, die Umwandlung sei verfahrensfrei, „wenn sich die Flächen nicht ändern und keine größere Bestuhlung/gaststättenähnliche Nutzung vorgenommen wird“. Hieran habe man sich orientiert und eine entsprechende Bestätigung angefordert, dann aber von der Beklagten den Hinweis auf das Inkrafttreten der Vergnügungsstättensatzung erhalten. Auf ein weiteres Schreiben mit Verweis auf die Bestandskraft der bestehenden Baugenehmigung sei mitgeteilt worden, über die Frage der Verfahrenspflicht oder Verfahrensfreiheit könne auf förmlichen Antrag und nach Vorlage ergänzender Unterlagen entschieden werden. Der nunmehr ergangene Bescheid sei rechtswidrig. Weder im bauplanungsrechtlichen noch im bauordnungsrechtlichen Sinne liege eine Nutzungsänderung vor. Bauplanungsrechtlich handele es sich dann um eine Nutzungsänderung, wenn die Variationsbreite der genehmigten Nutzung verlassen und dadurch bodenrechtliche Belange neu berührt werden könnten. Dies sei nicht der Fall. Planungsrechtlich bestünden zwischen der bisherigen und der geplanten Nutzung keine Unterschiede. Es handele sich bisher und zukünftig um eine Vergnügungsstätte. Auch bauordnungsrechtlich liege keine Nutzungsänderung vor. Dies ergebe sich bereits aus der Entscheidung der Beklagten, die selbst von der Verfahrensfreiheit der Umwandlung ausgehe. Damit werde bestätigt, dass für die neue Nutzung keine anderen oder weitergehenden Anforderungen gälten. Im Übrigen ändere sich auch die Zweckbestimmung nicht, da die Nutzung einer Spielhalle mit der eines Wettbüros völlig vergleichbar sei. Es handele sich um den gleichen Untertyp innerhalb der Vergnügungsstätten. Liege keine Nutzungsänderung vor, stelle sich die Frage der Verfahrensfreiheit ohnehin nicht. Auf die bestandskräftig genehmigte Nutzung, deren Variationsbreite nicht verlassen werde, könne sich die nachträglich erlassene Vergnügungsstättensatzung nicht auswirken. Eine Entscheidung über den Widerspruch erging nicht.

Am 09.03.2018 hat die Klägerin Untätigkeitsklage beim Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben und Aufhebung des ergangenen Bescheids der Beklagten sowie Feststellung begehrt, dass der von der Klägerin geplante Umbau einer Spielhalle in ein Wettbüro von der dort für die Spielhalle bestehenden Genehmigung umfasst sei. Sie macht geltend, die Klage könne als Feststellungsklage erhoben werden, da die Beklagte die begehrte Feststellung der Genehmigungsfreiheit zumindest konkludent abgelehnt habe. Den Betrieb dennoch aufzunehmen und eine Nutzungsuntersagung abzuwarten, sei ihr nicht zuzumuten.

Die Klage richte sich neben der Feststellung der Genehmigungsfreiheit auch auf Aufhebung von Ziff. 2 des angefochtenen Bescheids. Für einen Ausspruch dieser Art – über die Genehmigungsfähigkeit der Nutzung als Wettbüro – habe ein Antrag nicht vorgelegen. Es sei lediglich beantragt worden, die Verfahrensfreiheit des Vorgehens zu bestätigen. Dass sich die Klage nicht auch gegen Ziff. 1 des angefochtenen Bescheids richte, stehe dem nicht entgegen. Es werde davon ausgegangen, dass es sich insoweit um eine abtrennbare Verfügung handele, die für die Klägerin nur positiv sei. In dem Ausspruch über die Verfahrensfreiheit sei das Ergebnis der Prüfung enthalten, dass entweder das Vorhaben bauordnungsrechtlich verfahrensfrei oder es sogar bauplanungsrechtlich zulässig sei. Denn für den Fall, dass von einer Nutzungsänderung auszugehen sei, komme Verfahrensfreiheit nur in Betracht, wenn für die neue Nutzung keine anderen oder weitergehenden Anforderungen gälten. Diesen positiven Ausspruch relativiere die in Ziff. 2 enthaltene Verfügung nicht, so dass diese auch isoliert aufgehoben werden könne.

Eine Nutzungsänderung liege weder im bauplanungsrechtlichen noch im bauordnungsrechtlichen Sinne vor. Im bauplanungsrechtlichen Sinne liege eine Nutzungsänderung nur dann vor, wenn die Variationsbreite der genehmigten Nutzung verlassen, also das bisher charakteristische Nutzungsspektrum erweitert werde. Zudem müssten für die neue Nutzung entweder weitergehende bodenrechtliche Vorschriften gelten oder die Zulässigkeit der Nutzung nach denselben bodenrechtlichen Vorschriften anders zu beurteilen sein oder die neue Nutzung erhöhte Belastungen für die Nachbarschaft mit sich bringen. Bodenrechtliche Belange würden nicht neu berührt. Insbesondere sei die bisherige Spielhalle nicht unter Befreiungen oder Ausnahmen genehmigt worden. Auch sonst sei kein bauplanungsrechtlich erheblicher Unterschied zwischen der bisherigen und der neuen Nutzung festzustellen. Ob sich der Nutzer einer Spielhalle auf ein Geldspielgerät konzentriere oder auf einen Bildschirm blicke, auf dem Wettquoten ersichtlich seien, sei kein signifikanter Unterschied. In beiden Fällen werde an Geräten gespielt. Die Auswirkungen seien ähnlich; das Vergnügen beruhe auf der Möglichkeit, Geld zu gewinnen. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass mit der Baugenehmigung ein „Spielsalon“ genehmigt worden sei. Dieser Begriff sei weiter als der der „Spielhalle“ mit Spielgeräten. Die Änderung sei so zu bewerten wie der Wechsel des Sortiments eines Einzelhandelsgeschäfts. Die Größe des Vorhabens habe sich ebensowenig verändert wie die Ausbauart. Bauordnungsrechtlich liege eine Nutzungsänderung ebenfalls nicht vor. Dies ergebe sich schon aus der Entscheidung der Beklagten selbst, die von einer verfahrensfreien Nutzungsänderung nach § 50 Abs. 2 Nr. 1 LBO ausgegangen sei. Gälten keine weitergehenden Anforderungen, scheide die Annahme einer Nutzungsänderung im bauordnungsrechtlichen Sinne aus. Zudem erhalte die Anlage keine neue Zweckbestimmung. Die Nutzung einer Spielhalle sei mit der eines Wettbüros vergleichbar. Ein Wettbüro gehöre zum gleichen Untertyp der Vergnügungsstätten wie eine Spielhalle, da die Auswirkungen typischerweise ähnlich seien. Hier bestehe ein Unterschied zu anderen Fällen, in denen die Anlage bisher als Sex-Shop oder Diskothek genutzt wurde. Liege also keine Nutzungsänderung vor, sei die Anlage nicht erneut an baurechtlichen Vorgaben zu messen. Die mittlerweile geänderte Vergnügungsstättensatzung stehe dem Betrieb des Wettbüros nicht entgegen; sie habe auf die bestandsgeschützte Nutzung keine Auswirkungen.

Die Klägerin beantragt,

Ziff. 2 des Bescheids der Beklagten vom 10.08.2017 aufzuheben und festzustellen, dass die von der Klägerin geplante Umnutzung einer Spielhalle zu einem Wettbüro in Stuttgart, H. Straße ..., in der Weise, wie sie von der Klägerin mit Schriftsatz vom 06.07.2017 angezeigt wurde, unter Berücksichtigung der dort für eine Spielhalle erteilten Genehmigung zulässig ist,

die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen und die Berufung wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten zuzulassen.

Sie verteidigt die ergangenen Bescheide und macht geltend, die gegen Ziff. 2 des angefochtenen Bescheids gerichtete Klage sei bereits deshalb unbegründet, weil die in Ziff. 2 enthaltene Verfügung nicht isoliert aufgehoben werden könne. Sie stehe in innerem Zusammenhang mit der unter Ziff. 1 getroffenen Verfügung. Die Regelung in Ziff. 1 betreffe die Frage der Baugenehmigungspflichtigkeit des Vorhabens der Klägerin. Geprüft werden müsse hier die Frage des Vorliegens einer Nutzungsänderung, die hier zu bejahen sei. Die Verfahrensfreiheit sei weiter davon abhängig, ob das Vorhaben in bauordnungsrechtlicher Hinsicht anders zu beurteilen sei als die vorherige Nutzung. Auf bauplanungsrechtliche Fragen komme es nicht an. „Anforderungen“ im Sinne des § 50 Abs. 2 Nr. 1 LBO seien nur solche, die sich aus der Landesbauordnung ergeben. Daher schließe der Ausspruch über die Verfahrensfreiheit auch dann nicht die Entscheidung ein, dass das Vorhaben bauplanungsrechtlich genehmigungsfähig sei, wenn es sich um eine Nutzungsänderung im Sinne des § 50 Abs. 2 LBO handele. Die unter Ziff. 2 getroffene Verfügung schränke daher die Wirkung von Ziff. 1 ein.

Ein Antrag auf Entscheidung über die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens habe vorgelegen. Die Klägerin habe die Bestätigung begehrt, dass die geplante Umwandlung „verfahrensfrei zulässig“ sei. Dieser Antrag sei zum einen auf die Bestätigung der Verfahrensfreiheit, zum anderen auf eine Entscheidung über die Zulässigkeit, also die Genehmigungsfähigkeit gerichtet.

Bei dem von der Klägerin geplanten, bzw. mittlerweile bereits umgesetzten Vorhaben handele es sich um eine Nutzungsänderung im Sinne des § 29 BauGB. Diese sei bauplanungsrechtlich wegen Verstoßes gegen die Vergnügungsstättensatzung unzulässig. Ausgangspunkt der Beurteilung sei die erteilte Baugenehmigung. Diese sei formal für einen „Spielsalon“ erteilt, da die Klägerin ihr Bauvorhaben so bezeichnet habe. Gemeint sei aber eine Spielhalle, wie sich aus der gesamten Baugenehmigung, insbesondere sämtlichen Nebenbestimmungen zu dieser ergebe. Ausgehend hiervon sei sie tatsächliche Nutzung zu betrachten. Danach ergäben sich maßgebliche Unterschiede. In Spielhallen sei die Anzahl der Spielgeräte reglementiert, wie sich dies auch aus der Baugenehmigung ergebe, wonach die zulässige Anzahl von einer qualifizierten Flächenberechnung abhängig gemacht worden sei. Es sei davon auszugehen, dass in der Spielhalle sechs Spielgeräte zulässig gewesen seien. Diese sprächen einen weit geringeren Nutzerkreis an als das jetzt eingerichtete Wettbüro. Das Spielen an Spielgeräten sei „etwas Einsames“, so dass sich die Zahl der Besucher an der Anzahl der Spielgeräte orientiere. Anders sei dies bei einem Wettbüro. Wetten sei „ein gesellschaftliches Event“, bei dem ein maßgeblicher Reiz darin bestehe, nach abgeschlossenen Wetten in Gesellschaft anderer dem Ergebnis entgegenzufiebern. Entgegen dem Spielen an Spielgeräten sei dies auch mit erheblichen Lärmemissionen verbunden. Dass sich die Fläche des Vorhabens nicht vergrößert habe, stehe wegen der unterschiedlichen Auswirkungen im Hinblick auf Anziehungskraft auf Besucher und Emissionen einer unterschiedlichen Bewertung nicht entgegen. Der Annahme einer Nutzungsänderung stehe auch nicht entgegen, dass es sich sowohl bei einer Spielhalle als auch bei einem Wettbüro um eine Vergnügungsstätte oder auch um dieselbe Unterart einer solchen handele. Denn ein Verlassen der Variationsbreite im Sinne der Rechtsprechung liege nicht erst dann vor, wenn es sich um eine andere Kategorie im Sinne des § 1 Abs. 9 BauNVO oder um eine andere Unterart innerhalb einer solchen Kategorie handele. Dies komme vielmehr auch bei einem anderen Nutzerkreis oder einem anderen Angebot in Betracht.

Dem Gericht lagen die einschlägigen Behördenakten der Beklagten vor. Hierauf sowie auf den Inhalt der in der Sache entstandenen Gerichtsakte wird wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen.

Entscheidungsgründe

Über die Klage konnte die Berichterstatterin anstelle der Kammer entscheiden, da die Beteiligten hiermit einverstanden sind (§ 87a Abs. 2 und 3 VwGO).

Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist zwar zulässig (dazu I.), aber unbegründet (dazu II.).

Statthaft – sowie form- und fristgerecht erhoben – ist im vorliegenden Fall eine Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO in Form einer Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO, gerichtet auf Aufhebung der unter Ziff. 2 des Bescheids der Beklagten vom 10.08.2017 getroffenen Verfügung (1.). Statthaft ist die Klage zudem, soweit sie auf Feststellung der Zulässigkeit der von der Klägerin zwischenzeitlich aufgenommenen Nutzung des ehemaligen „Spielsalons“ als Wettbüro gerichtet ist, § 43 Abs. 1 VwGO (2.).

1. Die gegen Ziff. 2 des Bescheids der Beklagten vom 10.08.2017 gerichtete Klage ist als Anfechtungsklage in Form der Untätigkeitsklage statthaft. Es handelt sich bei der unter Ziff. 2 getroffenen Verfügung um einen Verwaltungsakt (a). Die isolierte Aufhebung dieser Verfügung ist auch im Fall des Bestehenbleibens der unter Ziff. 1 im genannten Bescheid getroffenen Verfügung möglich, da beide Regelung trennbar sind und unabhängig voneinander bestehenbleiben können (b). Die Klage ist ohne Durchführung eines Vorverfahrens abweichend von § 68 VwGO zulässig, da die Voraussetzungen des § 75 VwGO vorliegen (c).

a) Bei der unter Ziff. 2 des Bescheids der Beklagten vom 10.08.2017 getroffenen Entscheidung handelt es sich um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 LVwVfG. Verwaltungsakt ist danach jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Nach diesem Maßstab liegt ein Verwaltungsakt vor.

Ziff. 2 des Bescheids der Beklagten vom 10.08.2017 lautet wie folgt:

„2. Der Antrag auf Bestätigung der Zulässigkeit der Nutzungsänderung wird abgewiesen. Die Nutzungsänderung ist unzulässig.“

Mit diesem Ausspruch trifft die Beklagte eine Entscheidung zur Regelung eines Einzelfalls. Sie entscheidet über die baurechtliche Zulässigkeit der von der Klägerin angestrebten Umnutzung eines „Spielsalons“ in ein Wettbüro. Inhaltlich hat dieser Ausspruch dieselbe Bedeutung wie er der Ablehnung eines gestellten Bauantrags zukäme. Wie in letztgenanntem Fall wurde von der Beklagten nach § 50 Abs. 5 LBO die Entsprechung des Vorhabens mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften geprüft. Das zeigt die Begründung der angefochtenen Entscheidung, in der ausgeführt wird, die geplante Nutzung verstoße gegen § 2 Abs. 1 der Vergnügungsstättensatzung der Beklagten und die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung lägen nicht vor. Die ungewöhnliche Tenorierung rührt daher, dass die Klägerin bei der Beklagten keinen Bauantrag eingereicht, sondern die Bestätigung der Verfahrensfreiheit begehrt hat. Denn von ihrem Rechtsstandpunkt aus konnte ein Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung – hier in Form einer Nutzungsänderungsgenehmigung – keinen Erfolg haben und war nur ein Antrag auf Bestätigung (bzw. Feststellung) der Verfahrensfreiheit zielführend. An der Qualifizierung der unter Ziff. 2 des im Streit stehenden Bescheids getroffenen Maßnahme ändert dies nichts. Statthaft ist mithin die Anfechtungsklage, § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO.

b) Die Klage kann isoliert gegen Ziff. 2 des Bescheids der Beklagten vom10.08.2017 gerichtet werden, denn die beiden im Bescheid getroffenen Regelungen sind trennbar und können unabhängig voneinander bestehenbleiben. Es ergibt sich aus der Entscheidung der Beklagten insgesamt, dass sie eine zweistufige Prüfung vorgenommen hat. In Ziff. 1 des Bescheids wurde lediglich über die Frage der Verfahrensfreiheit im bauordnungsrechtlichen Sinne entschieden. Regelungswirkung kommt dieser Entscheidung folglich nur insoweit zu, als damit die Frage beantwortet wird, ob eine Nutzungsänderungsgenehmigung einzuholen ist. Materielle bau(planungs)rechtliche Fragen werden hingegen unter Ziff. 2 des im Streit stehenden Bescheids beantwortet. In diesem Sinne sind die beiden Verfügungen trennbar und können – auch einzeln – bestehenbleiben.

Ihre unter Ziff. 1 getroffenen Entscheidung knüpft die Beklagte an § 50 Abs. 2 Nr. 1 LBO. Regelungsinhalt der Norm ist die Aufzählung, welche Vorhaben verfahrensfrei sind. Es erfolgt damit eine Abgrenzung zur Genehmigungspflichtigkeit von Vorhaben, die in § 49 LBO als Grundsatz postuliert wird. Diese Regelungen betreffen allesamt nicht die materielle Zulässigkeit der Errichtung, des Abbruchs oder der Änderung von Vorhaben, wie sich § 50 Abs. 5 Satz 1 LBO entnehmen lässt, wonach verfahrensfreie Vorhaben ebenso wie genehmigungspflichtige Vorhaben den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entsprechen müssen. Die Entscheidung über Verfahrenspflicht oder Verfahrensfreiheit ist vielmehr eine rein verfahrensrechtliche Entscheidung und betrifft nur das Verwaltungsverfahren, worauf auch die Überschrift zum Achten Teil der LBO hinweist, die „Verwaltungsverfahren, Baulasten“ lautet. Einen Ausspruch darüber, ob das Vorhaben den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht, enthält eine solche Entscheidung nicht. Vor diesem Hintergrund kommt einer Entscheidung der Baurechtsbehörde darüber, ob ein Vorhaben verfahrenspflichtig ist oder nicht, stets nur Wirkung im Hinblick auf das durchzuführende Verwaltungsverfahren zu.

Dies gilt auch für den Fall, in dem – wie hier – für die Entscheidung über die Frage der Verfahrensfreiheit Anforderungen des materiellen Baurechts zu prüfen sind. Als (mögliche) Nutzungsänderung im Sinne des § 50 Abs. 2 LBO ist das Vorhaben der Klägerin, da mit ihm kein zusätzlicher Wohnraum im Sinne des § 50 Abs. 2 Nr. 2 LBO geschaffen wird, dann verfahrensfrei, wenn „für die neue Nutzung keine anderen oder weitergehenden Anforderungen gelten als für die bisherige Nutzung“. Im Rahmen der sich daraus ergebenden Prüfung ist daher zunächst die Frage zu beantworten, ob eine Nutzungsänderung im Sinne des § 50 Abs. 2 LBO vorliegt, der Anlage also – wenigstens teilweise – eine neue, d.h. andere Zweckbestimmung gegeben wird (VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 09.04.2014 – 8 S 1528/13 – juris Rn. 10; Sauter, LBO, Stand: November 2019, § 2 Rn. 129). Daran schließt sich – sofern von einer Zweckänderung im bauordnungsrechtlichen Sinne ausgegangen wird – die Prüfung nach der Geltung anderer oder weitergehender Anforderungen an. An dieser Stelle erfolgt, im Unterschied zur Prüfung bei anderen Vorhaben als Nutzungsänderungen auf Verfahrensfreiheit nach § 50 LBO nicht nur eine Bestimmung beispielsweise der Größe, des Umfangs, der Höhe, der Zweckbestimmung oder statischer Auswirkungen des Vorhabens zur Beantwortung der Frage der Verfahrensfreiheit. Vielmehr ist die geänderte Nutzung schon für die Bestimmung des richtigen Verwaltungsverfahrens unter Berücksichtigung sämtlicher, für das Bauen relevanter öffentlich-rechtlicher Vorschriften daran zu messen, ob andere oder weitergehende Anforderungen gelten. Solche Anforderungen sind gerade nicht – wie der Prozessbevollmächtigte der Beklagten dargelegt hat – nur der Landesbauordnung zu entnehmen, sondern können beispielsweise auch dem Bauplanungsrecht entstammen (Sauter, LBO, Stand: November 2019, § 50 Rn. 208ff; Schlotterbeck in: Schlotterbeck/Hager/Busch/Gammerl, LBO context, § 50 Rn. 25; für den Fall des Wegfalls einer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB: VGH Bad.-Württ., Urteil vom 15.12.1994 - 8 S 2613/94 - juris Rn. 2; zur Würdigung verschiedener bodenrechtlicher Belange im Fall der Umwandlung eines Billardcafés in eine Spielhalle: VGH Bad.-Württ., Urteil vom 18.09.1991 - 3 S 1644/91 - juris Rn. 23). Die Prüfung umfasst mithin die Regelungsinhalte sämtlicher, von der Baurechtsbehörde zu prüfender Vorschriften im Sinne des § 47 Abs. 1 LBO (Sauter, LBO, Stand: November 2019, § 50 Rn. 208). Verfahrensfreiheit besteht immer dann nicht, wenn für die geänderte Nutzung andere oder weitergehende Anforderungen gelten oder sich aus den ursprünglich geltenden Vorschriften geänderte Anforderungen ergeben. Bauordnungsrechtliche Verfahrensfreiheit kommt bei einer geänderten Nutzung, bei der sich die Zweckbestimmung in rechtlich relevanter Weise ändert (s.o.) folglich nur dann in Betracht, wenn sich weder in bauordnungs- noch in bauplanungsrechtlicher Hinsicht andere oder weitergehende Anforderungen stellen. Umgekehrt ist eine Nutzungsänderung mit Änderung der Zweckbestimmung, die den im Zeitpunkt der Änderung geltenden bauordnungs- und/oder bauplanungsrechtlichen Anforderungen materiell nicht genügt, nie verfahrensfrei. Ein Ausspruch, wie er seitens der Beklagten in den beiden Verfügungen im Bescheid vom 10.08.2017 getroffen wurde, wonach die Nutzungsänderung zwar eine solche im bauordnungsrechtlichen Sinne sei, sie aber dennoch verfahrensfrei sei, ist aus Rechtsgründen nicht denkbar, wenn die Prüfung der Baurechtsbehörde nicht zugleich offensichtlich ergibt, dass die geänderte Nutzung allen von der Baurechtsbehörde zu prüfenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht.

c) Die Anfechtungsklage, gerichtet auf Aufhebung der Ziff. 2 des Bescheids der Beklagten vom 10.08.2017, ist ohne Durchführung eines Vorverfahrens abweichend von § 68 VwGO zulässig, da die Voraussetzungen des § 75 Satz 1 und Satz 2 VwGO vorliegen. Danach ist eine Klage abweichend von § 68 VwGO zulässig, wenn über einen Widerspruch oder einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden ist. Die Klage kann nicht vor Ablauf von drei Monaten seit der Einlegung des Widerspruchs oder seit dem Antrag auf Vornahme erhoben werden, außer wenn wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist. Hier ging der Widerspruch der Klägerin am 13.09.2017 bei der Beklagten ein. Am 09.03.2018 und damit mehr als drei Monate nach Einlegung des Widerspruchs hat die Klägerin Untätigkeitsklage erhoben. Ein zureichender Grund für die Nichtbescheidung des Widerspruchs der Klägerin ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

2. Statthaft ist die Klage auch, soweit die Klägerin die Feststellung der Zulässigkeit der von ihr zwischenzeitlich aufgenommenen Nutzung des ehemaligen „Spielsalons“ als Wettbüro begehrt. Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse an der Feststellung dieses feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses. Zudem ist die Feststellungsklage nicht gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO zu einer möglichen Gestaltungs- oder Leistungsklage subsidiär.

Nach § 43 Abs. 2 VwGO kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies ist hier nicht der Fall.

Ist die Klägerin – wie hier – der Auffassung, eine von ihr ausgeübte Betätigung oder ein konkretes Vorhaben bedürfe keiner behördlichen Genehmigung, so steht § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO einer Klage auf Feststellung der Erlaubnisfreiheit grundsätzlich nicht entgegen, weil vom Rechtsstandpunkt der Klägerin aus eine auf Erlaubniserteilung gerichtete Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO nicht infrage kommt. Mit Erhebung der Verpflichtungsklage müsste sie ihren Rechtsstandpunkt aufgeben und überdies noch die Prozesskosten tragen, sofern das Gericht ebenfalls die Betätigung oder das Vorhaben für erlaubnisfrei hielte und somit die Verpflichtungsklage mangels Erteilungsanspruch abwiese.

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht hier nicht deshalb, weil die Baurechtsbehörde der Beklagten bereits – durch Verwaltungsakt – über die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit entschieden hat. Denn mit dieser Entscheidung – in Ziff. 1 des im Streit stehenden Bescheides – wurde gerade nicht die Genehmigungsbedürftigkeit des Vorhabens der Klägerin bestandskräftig festgestellt. Vielmehr wurde entschieden, das Vorhaben sei verfahrensfrei. Unabhängig von der Regelungswirkung dieses Ausspruchs ausschließlich in verfahrensrechtlicher Hinsicht oder umfassender auch bezüglich materiell-rechtlicher Fragen steht damit jedenfalls gerade nicht fest, dass die Klägerin zur Aufnahme der von ihr beabsichtigten neuen Nutzung einer Baugenehmigung bedarf. Eine Umgehung des Baugenehmigungsverfahrens erfolgt mithin nicht.

Zuletzt ist die Feststellungsklage der Klägerin auch nicht wegen der in Nr. 2 des Bescheids der Beklagten vom 10.08.2017 getroffenen Verfügung, wonach die Nutzungsänderung unzulässig sei, subsidiär. Mit der von der Klägerin hiergegen erhobenen Anfechtungsklage kann sie ihr Ziel nicht vollständig erreichen. Selbst im Fall ihres Obsiegens mit der Folge der Aufhebung dieser Entscheidung läge die von ihr begehrte positive Entscheidung über die Zulässigkeit der von ihr aufgenommenen neuen Nutzung nicht vor. In der vorliegenden Konstellation ermöglicht allein ein solcher feststellender Ausspruch über die baurechtliche Zulässigkeit oder Unzulässigkeit dieser Nutzung die Klärung der zwischen den Beteiligten streitigen Frage.

II.

Die Klage ist aber unbegründet. Ziff. 2 des Bescheids der Beklagten vom 10.08.2017 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO (1.). Ein Anspruch der Klägerin auf Feststellung der Zulässigkeit der von ihr geplanten Umnutzung besteht nicht (2.).

1. Die Anfechtungsklage der Klägerin, gerichtet gegen Ziff. 2 des Bescheids der Beklagten vom 10.08.2017 hat keinen Erfolg. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten den insoweit erforderlichen Antrag gestellt (a). In materieller Hinsicht ist die Entscheidung der Beklagten, das Vorhaben sei baurechtlich unzulässig, nicht zu beanstanden (b).

a) Der erforderliche Antrag der Klägerin auf Entscheidung der Beklagten auch in der Sache lag vor. Dieses Ergebnis ergibt die Auslegung der von der Klägerin abgegebenen Erklärung, auch unter Würdigung des von der Klägerin nach Sinn und Zweck Gewollten und ihrer Interessenlage.

Bei der Auslegung des von der Klägerin gestellten Antrags sind – ebenso wie bei Prozesserklärungen – die für die Auslegung von Willenserklärungen des bürgerlichen Rechts geltenden Rechtsgrundsätze (§§ 133, 157 BGB) anzuwenden. So ist nicht allein der Wortlaut maßgeblich. Entscheidend ist vielmehr der erklärte Wille, wie er auch aus den Begleitumständen und nicht zuletzt der Interessenlage hervorgehen kann. Der maßgebende objektive Erklärungswert bestimmt sich danach, wie der Empfänger nach den Umständen die Erklärung verstehen muss. Für die Auslegung des Antrags ist – in gleicher Weise wie bei einem Klageantrag – auch dessen Begründung heranzuziehen (vgl. zur Auslegung einer Prozesserklärung BVerwG, Beschluss vom 20.05.2020 - 5 PB 24/19 - juris Rn. 5). Diese Auslegung ergibt hier, dass sich der Antrag der Klägerin auf Feststellung der baurechtlichen Zulässigkeit der von ihr beabsichtigten neuen Nutzung insgesamt richtete.

Zwar ist dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin zuzugeben, dass eine Trennung der Fragen des Verfahrens, die sich aus bauordnungsrechtlichen Regelungen ergeben, von materiell-rechtlichen – hier vor allem bauplanungsrechtlichen Fragen – grundsätzlich in Betracht käme. Weder ergibt sich aber aus Wortlaut oder Kontext des Antrags der Klägerin eine solche Begrenzung desselben, noch entspräche dies ihrer Interessenlage. Beantragt hat die Klägerin mit Schreiben vom 06.07.2017 eine Bestätigung der Beklagten, „dass die geplante Umwandlung verfahrensfrei zulässig ist“. Diese Formulierung lässt nicht eindeutig auf eine Prüfung ausschließlich des § 50 LBO schließen, da sie nicht allein den dortigen Begriff „verfahrensfrei“ verwendet, sondern den Begriff „zulässig“ hinzufügt. Liegt die Reichweite des gestellten Antrags mithin nicht auf der Hand, sind die Ausführungen der Klägerin hierzu auf weitere Hinweise zu untersuchen. Danach ging es der Klägerin nicht lediglich um einen Ausspruch dazu, ob ein Baugenehmigungsverfahren einzuleiten sei oder nicht. Vielmehr war Ziel ihrer Eingaben, sich die umfassende „Freigabe“ ihres Vorhabens durch die Beklagte bestätigen zu lassen, was auch die Prüfung materieller baurechtlicher Anforderungen umfasst. Dies ergibt sich aus den Ausführungen im Schreiben vom 06.07.2017 ebenso wie aus der vorhergehenden Korrespondenz zwischen den Beteiligten. Im genannten Schreiben verwies der damalige Prozessbevollmächtigte der Klägerin am Ende darauf, die Satzung über die Zulässigkeit von Vergnügungsstätten sei vorliegend aufgrund des weiterhin bestehenden Bestandsschutzes ohne Bedeutung. Da baurechtlicher Bestandsschutz die Möglichkeit des Erhalts und der weiteren Nutzung einer baulichen Anlage auch unter geänderten rechtlichen Rahmenbedingungen vermittelt (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.03.1998 - 4 C 10/97 - Rn. 23ff) und den Eigentümer damit vor Anpassungsverlangen, Beseitigungsanordnungen oder Nutzungsuntersagungen schützt, hat er keine verfahrensrechtlichen Auswirkungen, sondern vermittelt eine materiell-rechtliche Rechtsposition. Die Argumentation (eines Rechtsanwalts) mit diesem Begriff bezieht sich daher regelmäßig auf materiell-rechtliche und nicht auf Verfahrensfragen. Die vorhergehende Korrespondenz stützt diese Auffassung. Denn auch zuvor wurde zwischen den Beteiligten die Frage erörtert, ob es sich bei dem Vorhaben der Klägerin um eine Nutzungsänderung im Sinne des § 29 BauGB, also im planungsrechtlichen Sinne handelt. Auch das zeigt, dass es der Klägerin nicht nur um die Entscheidung der Beklagten ging, ob ein baurechtliches Verfahren durchzuführen ist, sondern um eine Entscheidung, die Schutz, insbesondere vor einer zukünftigen Nutzungsuntersagung vermittelt. Diese Wirkung kommt einer Entscheidung über Verfahrenspflicht oder Verfahrensfreiheit nicht zu. Im Übrigen entsprach der Prüfungsumfang durch die Baurechtsbehörde der Beklagten auch der Interessenlage der Klägerin. Unter der Prämisse der Baurechtsbehörde, die bauplanungsrechtliche Fragen im Zuge der Prüfung der Verfahrensfreiheit bei einer Nutzungsänderung in Form einer Zweckänderung nicht prüft, wäre sonst die Folge gewesen, dass dem Vorhaben der Klägerin zwar die Verfahrensfreiheit bescheinigt worden wäre, ihr dies aber nichts genützt hätte. Denn für den Fall der Umsetzung ihres Vorhabens hätte die Beklagte gleichwohl die Nutzung untersagen können, da aus ihrer Sicht bauplanungsrechtliche Vorgaben entgegenstehen und Verfahrensfreiheit allein den Ausspruch einer Nutzungsuntersagung nicht verhindert.

b) Die Entscheidung der Beklagten, das Vorhaben sei materiell unzulässig, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Bei der von der Klägerin geplanten Umnutzung handelt es sich um ein Vorhaben im Sinne des § 29 BauGB, das an aktuellem materiellen Baurecht zu messen ist und dem dieses entgegensteht (aa). Die materielle Zulässigkeit des Vorhabens ergibt sich auch weder aus der, von der Baurechtsbehörde der Beklagten festgestellten Verfahrensfreiheit des Vorhabens (bb) noch kann sie aus Bestandsschutzerwägungen hergeleitet werden (cc).

aa) Bei der von der Klägerin mittlerweile aufgenommenen neuen Nutzung der ehemals als „Spielsalon“ genehmigten Räume handelt es sich um eine Nutzungsänderung einer baulichen Anlage im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB. Ausgangspunkt ist die ursprünglich genehmigte Nutzung der Räume, wie sie sich aus der unter dem 30.09.2010 erteilten Baugenehmigung ergibt (aaa). Die neue Nutzung überschreitet die Variationsbreite der genehmigten Nutzung mit der Folge, dass bodenrechtliche Belange neu berührt sein können (bbb). Daher ist die neue Nutzung an den §§ 30 bis 37 BauGB zu messen, mit der Folge ihrer baurechtlichen Unzulässigkeit wegen eines Verstoßes gegen die Vergnügungsstättensatzung der Beklagten, für den eine Befreiung nicht in Betracht kommt (ccc).

Eine Nutzungsänderung im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB liegt nach einhelliger Auffassung in der Rechtsprechung vor, wenn die Variationsbreite der genehmigten Nutzung verlassen wird und dadurch bodenrechtliche Belange neu berührt werden können (vgl. BVerwG, Urteile vom 18.05.1990 - 4 C 49.89 - und vom 18.11.2010 - 4 C 10.09 - beide in juris; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 09.04.2014 - 8 S 1528/13 - juris Rn. 10). Die Variationsbreite einer genehmigten Nutzung wird überschritten, wenn das bisher charakteristische Nutzungsspektrum erweitert wird (BVerwG, Urteil vom 27.08.1998 - 4 C 5.98 - juris). Bodenrechtliche Belange können berührt sein, wenn der neuen Nutzung unter städtebaulichen Gesichtspunkten eine andere Qualität zukommt (BVerwG, Beschluss vom 14.04.2000 - 4 B 28.00 - juris), für die neue Nutzung weitergehende bodenrechtliche Vorschriften gelten als für die alte oder wenn sich die Zulässigkeit der neuen Nutzung zwar nach derselben bodenrechtlichen Vorschrift bestimmt, nach dieser Vorschrift aber anders zu beurteilen sein kann als die frühere Nutzung (BVerwG, Urteil vom 14.01.1993 - 4 C 19.90 - juris), oder wenn die geänderte Nutzung für die Nachbarschaft erhöhte Belastungen mit sich bringt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 07.11.2002 - 4 B 64.02 - juris).

aaa) Ausgangspunkt für die Feststellung, welche Art der Nutzung genehmigt wurde, ist die Bezeichnung des Vorhabens in der Genehmigung sowie den weiteren Regelungen im Genehmigungsbescheid, den Bauvorlagen und sonstigen in Bezug genommenen Unterlagen (VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 09.04.2014 - 8 S 1528/13 - juris Rn. 11). Danach ist die Variationsbreite der Nutzung bzw. die Zweckbestimmung festzustellen.

Ausgehend hiervon ergibt sich, dass ausweislich der Baugenehmigung vom 30.09.2010 ein „Spielsalon“ genehmigt wurde. Aus den Antragsunterlagen ist zu entnehmen, dass der Spielsalon aus zwei Räumen, einem größeren mit etwa 58 qm und einem kleineren mit knapp 14 qm bestand. Die Spielgeräte sollten sich im Wesentlichen in dem größeren Raum befinden. Die Zahl der zulässigen Gewinnspielgeräte wurde von einer qualifizierten Flächenberechnung abhängig gemacht. Der Ausschank von Getränken war – entgegen dem zunächst gestellten Bauantrag – nicht vorgesehen und nicht gestattet. Abgesehen von den Sitzplätzen an den Spielgeräten war im Bauantrag lediglich ein Tisch mit vier Stühlen eingezeichnet. Die Zulassung des Spielsalons als Vergnügungsstätte erfolgte unter Gewährung einer Ausnahme, da die Eigenart der näheren Umgebung auch bei Zulassung des Vorhabens erhalten bliebe. Lärmbelästigungen für Nachbarn in den sich darüber befindlichen Räumen, insbesondere zur Nachtzeit, waren nach Erfüllung der sich aus dem vom damaligen Bauherrn vorgelegten Schallschutzgutachten ergebenden Anforderungen (Abhangdecke zwischen Unter- und Erdgeschoss und Einbringung eines trittweichen Gehbelags im Untergeschoss) nicht zu erwarten.

Genehmigt wurde mithin eine Spielhalle als Unterart einer Vergnügungsstätte. Die Verwendung des Begriffs „Spielsalon“ in Bauantrag und Baugenehmigung führt zu keiner anderen Bewertung. Zum einen ist nicht ersichtlich, dass der Begriff „Spielsalon“ weiter oder umfassender sein könnte als der der Spielhalle. Allein aus der gewählten Bezeichnung ergibt sich keine eigene, von einer typischen Spielhalle zu unterscheidende Kategorie, nachdem die Ausstattung der Räume der Ausstattung einer typischen Spielhalle entspricht. Im Übrigen ergibt sich dieses Verständnis aus den Nebenbestimmungen der Baugenehmigung, die deren Bestandteil sind, und die das Vorhaben durchgehend als „Spielhalle“ bezeichnen.

Maßgeblich für die weitere Beurteilung ist die typische Spielhalle, wie sie auf dieser Grundlage in zulässiger Weise bestand. Danach konnte die Spielhalle höchstens mit insgesamt sechs Spielgeräten ausgestattet sein (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 1 Spielverordnung). Auf eine solche Spielhalle ist im Folgenden abzustellen.

bbb) Die von der Klägerin beabsichtigte neue Nutzung als Wettbüro überschreitet die Variationsbreite der genehmigten Nutzung als Spielhalle mit der Folge, dass bodenrechtliche Belange neu berührt sein können.

Die neue Nutzung als Wettbüro bleibt nicht deshalb innerhalb der Variationsbreite der genehmigten Nutzung als Spielhalle, weil es sich dabei ebenfalls um eine Vergnügungsstätte im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO handelt. Die Kataloge, mit denen der Gesetzgeber in §§ 2-9 BauNVO über die regelmäßige Zulässigkeit oder Unzulässigkeit bestimmter baulicher Anlagen in den unterschiedlichen Baugebieten entscheidet, beruhen auf der Gruppierung baulicher Anlagen nach bestimmten Arten. Aus der Baunutzungsverordnung selbst ist aber ersichtlich, dass diese gleichermaßen grobe Kategorisierung aus städtebaulicher Sicht auch im selben Baugebiet nicht stets hinreichend passend ist. Daher sieht § 1 Abs. 9 BauNVO die Möglichkeit einer noch feineren Ausdifferenzierung vor. Mit der Zulassung „nur bestimmter Arten“ wird der Satzungsgeber ermächtigt, innerhalb einer Nutzungsart bestimmte Unterarten zuzulassen oder nicht zuzulassen (vgl. für Spielhallen als Unterart von Vergnügungsstätten VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 12.07.2011 - 3 S 698/11 - juris Rn. 8; BVerwG, Beschluss vom 05.01.1995 - 4 B 279.94 - juris). Voraussetzung für eine solche Feindifferenzierung nach bestimmten Sparten ist deren Rechtfertigung durch besondere städtebauliche Gründe, wie sie sich aus § 1 Abs. 5 BauNVO ergeben. Mögliche unterschiedliche Auswirkungen auf städtebauliche Gründe – zum Beispiel eine höhere Immissionsbelastung oder das Berühren der Fortentwicklung vorhandener Ortsteile – sind zugleich maßgeblich dafür, auch im Bereich des § 29 Abs. 1 BauGB nicht allein darauf abzustellen, welcher der in §§ 2-9 BauNVO genannten Art eine bauliche Nutzung allgemein angehört, sondern auf den Einzelfall abzustellen, wie er sich insbesondere aus den Genehmigungsunterlagen ergibt.

Dieses Abstellen auf den Einzelfall ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil zumindest – so der Prozessbevollmächtigte der Klägerin – Spielhallen und Wettbüro stets dieselbe Unterart innerhalb von Vergnügungsstätten darstellten. Dies ist nicht der Fall. Eine solche Feststellung kann insbesondere nicht aus einer Entscheidung des Verwaltungsgerichts Stuttgart (Urteil vom 26.02.2019 - 6 K 609/16 - n.v.) hergeleitet werden. In dieser Entscheidung stufte das Gericht eine vom dortigen Kläger als „Wettannahmestelle und Gaststätte“ bezeichnetes Vorhaben insgesamt als Vergnügungsstätte ein und entschied zudem, dem Vorhaben stehe die Festsetzung eines Bebauungsplans entgegen, wonach Spielhallen und sexbezogene Vergnügungsstätten ausgeschlossen seien. Indes setzte das Gericht ausweislich der angeführten Entscheidung nicht Spielhallen und Wettbüros gleich, schon gar nicht generell. Sondern es urteilte, auf den Einzelfall bezogen, dass es dem Plangeber dieses Bebauungsplans darauf angekommen sei, die Zulassung und Gliederung von Vergnügungsstätten im Innenstadtbereich zu regeln, er dabei Spielhallen und sexbezogene Vergnügungsstätten als städtebaulich problematisch eingestuft habe und der Auffassung gewesen sei, Vergnügungsstätten insgesamt und insbesondere Spielhallen seien in der Kernstadt besonders konzentriert, was städtebaulich nicht zu vertreten sei. Aus diesen Erwägungen des Plangebers folgerte es, der Ausschluss von Spielhallen umfasse auch Wettbüros, denn beide Nutzungen seien in den Auswirkungen sehr ähnlich. Maßgeblich für das Gericht war demnach nicht eine (stete) Gleichstellung von Wettbüro und Spielhalle in bauplanungsrechtlicher Hinsicht, sondern die Würdigung der Erwägungen des Plangebers dieses Bebauungsplans mit dem Ergebnis, dass der Ausschluss von Spielhallen in diesem Fall auch Wettbüros umfasse. Der Verallgemeinerung fähig ist diese Feststellung nicht.

Schließlich stellen Spielhallen und Wettbüros auch nicht aufgrund anderer Erwägungen stets dieselbe Unterart von Vergnügungsstätten dar, so dass deshalb die Umwandlung des einen in ein anderes Vorhaben keine Nutzungsänderung in bauplanungsrechtlicher Hinsicht sein könnte. Zwar weist der Prozessbevollmächtigte der Klägerin zu Recht darauf hin, sowohl Spielhallen als auch Wettbüros zählten unter den Vergnügungsstätten zu denjenigen gewerblichen Einrichtungen, die der Bedienung der Spielleidenschaft dienten und das Vergnügen aus der Möglichkeit zögen, Geld zu gewinnen. Dennoch entbindet das nicht davon, bei der Frage, ob ein Vorhaben sich innerhalb der Variationsbreite einer zuvor ausgeübten Nutzung bewegt, auf diesen Einzelfall abzustellen und alte und neue Nutzung zu vergleichen.

Ist mithin auf den Einzelfall abzustellen und hier – wie oben gezeigt – als Ausgangspunkt auf eine Spielhalle mit insgesamt etwa 72 qm Fläche, sechs Spielgeräten, einigen Sitzplätzen und ohne Getränkeausschank abzustellen, bewegt sich die neue Nutzung nicht innerhalb dessen, was mit der dafür erteilten Baugenehmigung legalisiert wurde. Zwar sprechen beide Nutzungen den Spieltrieb an. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung aber zu Recht auf wesentliche Unterschiede hingewiesen: Der Nutzer einer Spielhalle, der an Spielgeräten spielt, zieht sein Vergnügen in erster Linie daraus, dass er dieses bedient und versucht, „sein Glück zu machen“. Die Gesellschaft anderer Personen mag dem nicht abträglich sein, erhöht den Spielreiz aber nicht wesentlich. Zudem kann dem Vergnügen nur dann nachgegangen werden, wenn der Spieler tatsächlich ein Spielgerät bedient, wodurch der Kreis der Nutzer, die zeitgleich ihrem Spieltrieb nachkommen können, durch die Zahl der Geräte und damit indirekt durch die Fläche begrenzt wird. Demgegenüber kommen in einem Wettbüro, das wie das streitgegenständliche Live-Wetten anbietet, weitere Aspekte hinzu. Weder besteht die Notwendigkeit, ständig ein Spielgerät zu bedienen, um dem Spieltrieb nachzukommen. Vielmehr besteht der Reiz gerade auch darin, Wetten zu platzieren und sich in der Folge dem Live-Event zu widmen, das über Gewinn oder Verlust des Einsatzes entscheidet. Spielreiz und Spielgerät sind damit voneinander in gewisser Weise entkoppelt. Die Aufenthaltsdauer der Kunden verlängert sich typischerweise und die Zahl der Kunden ist nicht in gleicher Weise wie bei einer Spielhalle eng mit der Zahl der Spielgeräte und damit der Fläche verknüpft. Zudem besteht der Reiz des Aufenthalts in einem Wettbüro mit Live-Wetten auch darin, gemeinsam mit anderen Zuschauer eines Sportevents zu sein, was bereits ohne dazugehörige Wetten erheblichen Anreiz bieten kann. Für den Fall, dass Sieg, Niederlage, Torerfolg oder Platzierung darüber hinaus finanzielle Auswirkungen haben, gilt dies erst recht. Dass dies auch aus Sicht der Klägerin zutrifft, zeigt sich darin, dass das von ihr geplante Wettbüro tatsächlich über wesentlich mehr Sitzplätze verfügt als die vormalige Spielhalle und zudem ein Getränkeautomat bereitsteht. Zuletzt besteht ein Unterschied zwischen Spielhalle und Wettbüro auch insoweit, als ein Wettbüro mit Live-Wetten Kunden gerade zu Zeiten „anlockt“, in denen Live-Übertragungen von Sportveranstaltungen stattfinden. Soweit in Europa stattfindende Sportereignisse übertragen werden, dürfte dies vor allem die Abendstunden betreffen, so dass sich auch die Zeiten des Besuches einer Spielhalle einerseits und eines Wettbüros andererseits unterscheiden dürften. Von daher trifft auch nicht zu, dass die Auswirkungen eines Wettbüros und einer Spielhalle „typischerweise gleich“ seien, wie der Prozessbevollmächtigte der Klägerin ausgeführt hat. Dies gilt aus den soeben genannten Gründen nicht einmal für Vorhaben auf gleicher Grundfläche und mit der gleichen Anzahl an „Geräten“ (vgl. Hierzu VG Leipzig, Urteil vom 22.09.2016 - 4 K 2033/14 - juris Rn.31). Eine unwesentliche Flächenvergrößerung bewegt sich (nur) dann innerhalb der Variationsbreite einer vorherigen Nutzung, wenn sich auch die Nutzung selbst nicht ändert. Zwischen der zuvor mit einer Baugenehmigung betriebenen Spielhalle mit sechs Spielgeräten und dem jetzt zur Überprüfung gestellten Wettbüro mit Live-Wetten bestehen demnach bauplanungsrechtlich maßgebliche Unterschiede bezüglich der Art der + Nutzung. Das Wettbüro verlässt die Variationsbreite der Nutzung, die die vormals erteilte Baugenehmigung gewährt.

Durch die Aufnahme dieser inhaltlich veränderten Nutzung können bodenrechtliche Belange neu berührt werden, so dass sich die Genehmigungsfrage unter bodenrechtlichen Aspekten neu stellt. Das ist der Fall, wenn für die neue Nutzung weitergehende Vorschriften gelten als für die alte, aber auch dann, wenn sich die Zulässigkeit der neuen Nutzung nach derselben Vorschrift bestimmt, danach aber anders zu beurteilen ist als die frühere Nutzung. In diesem Sinne bodenrechtlich relevant ist eine Änderung der Nutzungsweise etwa dann, wenn sie für die Nachbarschaft erhöhte Belastungen mit sich bringt (BVerwG, Urteil vom 14.01.1993 - 4 C 19.90 - juris Rn. 27). Dies ist hier denkbar, da sich der Kreis der Besucher vermutlich vergrößert, sich die Besuchszeiten möglicherweise verändern und sich nicht zuletzt die Emissionen durch die neue Nutzung mit gemeinsamem Verfolgen von Live-Sportübertragungen voraussichtlich erhöhen werden. Ausreichend ist insoweit, dass die Auswirkungen geeignet sind, die Genehmigungsfrage neu aufzuwerfen (BVerwG, Beschluss vom 01.03.1989 - 4 B 24/89 - juris Rn. 3). Der Feststellung, dass das neue Vorhaben auch tatsächlich anders zu beurteilen wäre, bedarf es nicht.

ccc) Ist die von der Klägerin zur Überprüfung gestellte neue Nutzung als Nutzungsänderung im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB daher an den §§ 30 bis 37 BauGB zu messen, folgt hieraus ihre baurechtliche Unzulässigkeit wegen eines Verstoßes gegen die Vergnügungsstättensatzung der Beklagten. Eine Befreiung kommt nicht in Betracht.

§ 2 Abs. 1 der am 27.10.2016 in Kraft getretenen Vergnügungsstättensatzung der Beklagten sieht vor, dass in den Bereichen im Geltungsbereich, die nicht in dem in diesem Plan festgesetzten Zulässigkeitsbereich gelegen sind, Vergnügungsstätten, Bordelle und bordellartige Betriebe sowie Wettbüros nicht zulässig sind. Da sich das Vorhaben der Klägerin nicht im Zulässigkeitsbereich, aber im Geltungsbereich dieser Satzung befindet, ist die von der Klägerin gewünschte Nutzung bauplanungsrechtlich unzulässig.

Eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans nach § 31 Abs. 2 BauGB kommt nicht in Betracht. Die Erteilung einer Befreiung setzte in jedem Fall voraus, dass durch die Zulassung des Vorhabens die Grundzüge der Planung nicht berührt werden. Da Ziel der geänderten Vergnügungsstättensatzung aber gerade war, Nutzungsarten wie die eines Wettbüros auszuschließen, um die städtebauliche Entwicklung zu steuern, wäre ein Grundzug der Planung berührt.

bb) Die von der Beklagten festgestellte materielle Rechtswidrigkeit der Nutzung als Wettbüro erweist sich nicht deswegen als unzutreffend, weil die Beklagte zugleich in Ziff. 1 des Bescheids vom 10.08.2017 entschieden hat, dass die Nutzungsänderung verfahrensfrei ist und diese Entscheidung in Bestandskraft erwachsen ist.

Diese Entscheidung regelt nur die bauordnungsrechtlichen Vorgaben an den Umgang mit dem Vorhaben der Klägerin. Die Reichweite der Entscheidung erschöpft sich darin, dass für das Verfahren festgestellt wurde, die Einholung einer Baugenehmigung sei nicht erforderlich, die Nutzungsänderung vielmehr verfahrensfrei. Eine inhaltliche Prüfung war von diesem Ausspruch nicht umfasst, wie die Ausführungen in dem im Streit stehenden Bescheid zeigen. Und selbst wenn eine Befassung mit der Frage, ob bauplanungsrechtlich andere oder weitergehende Anforderung gestellt werden – was aus Sicht des Gerichts hätte geprüft werden müssen – erfolgt wäre, erfassten die Wirkungen der Bestandskraft der in Ziff. 1 getroffenen Entscheidung das Ergebnis einer solchen Prüfung nicht. Es handelte sich vielmehr um eine Vorfrage, die nicht in Bestandskraft erwächst. Im Übrigen ergibt sich auch aus § 50 Abs. 5 LBO, dass den öffentlich-rechtlichen Vorschriften in jedem Fall genügt werden muss, auch soweit die Beteiligten von Verfahrensfreiheit eines Vorhabens ausgehen oder diese feststeht.

cc) Zuletzt vermag die Klägerin auch mit Erwägungen des Bestandsschutzes für sich kein günstigeres Ergebnis herleiten.

Mit dem Rechtsinstitut des baurechtlichen Bestandsschutzes – hier in Form des Bestandsnutzungsschutzes – wird den Eigentümern bestimmter baulicher Anlagen die Möglichkeit gewährt, diese weiter zu nutzen, obgleich die rechtlichen Rahmenbedingungen sich zwischenzeitlich zu seinem Nachteil geändert haben. Bestandsschutz schützt eine bauliche Anlage mithin vor Anpassungsverlangen aufgrund geänderter Rechtslage, Beseitigungsanordnungen und Nutzungsuntersagungen. Dabei genießt die bauliche Anlage Bestandsschutz in ihrer durch die Nutzung bestimmten Funktion und nicht losgelöst davon (BVerwG, Beschluss vom 09.09.2002 - 4 B 52.02 - juris). Geschützt wird also der „Istzustand“ einer baulichen Anlage, der sich im vorliegenden Verfahren aus der durch die Baugenehmigung vermittelten Legalisierung ergibt. Von der Bestandskraft der Baugenehmigung gedeckt und damit bestandsgeschützt ist nur die nach Art und Umfang unveränderte Nutzung (vgl. VG Freiburg, Urteil vom 08.11.2012 - 4 K 912/12 - juris Rn. 55ff. m.w.N.). Bestandsschutz für eine geplante neue Nutzung scheidet aus, wenn es sich bei der Umnutzung – wie hier – um eine Nutzungsänderung im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB handelt (vgl. BVerwG, Urteile vom 11.07.2001 - 4 B 36/01 - juris Rn. 7). Insoweit stellt die Nutzungsänderung die Kehrseite der durch den Bestandsschutz gedeckten Nutzung dar.

2. Ein Anspruch der Klägerin auf Feststellung der Zulässigkeit der von ihr geplanten Umnutzung besteht nicht.

Mit diesem Feststellungsantrag verfolgt die Klägerin ihr Ziel der (positiven) Feststellung der bau- bzw. insgesamt öffentlich-rechtlichen Zulässigkeit ihres Vorhabens. Dieses Ziel kann sie mit der ebenfalls von ihr begehrten Aufhebung der in Ziff. 2 des Bescheids vom 10.08.2017 ausgesprochenen Verfügung alleine nicht erreichen. Denn in Rechtskraft dieser Entscheidung erwüchse nur, dass die Feststellung der Unzulässigkeit rechtswidrig war. Eine positive Entscheidung hingegen erfolgte nicht. Gleichwohl deckt sich der Prüfungsumfang dieses Antrags mit dem unter 1b) geprüften Antrag insoweit, als die Frage der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Vorhabens im Streit steht.

In gleicher Weise wie oben muss sich das Vorhaben der Klägerin also an §§ 30ff BauGB messen lassen. Und es verstößt – wie oben gezeigt – gegen öffentlich-rechtliche, von der Baurechtsbehörde zu prüfende Vorschriften.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Eine Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren ist entbehrlich.

Gründe für die Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht nach § 124a Abs. 1 VwGO liegen nicht vor. Insbesondere kommt der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht zu. Die vom Prozessbevollmächtigten als „grundsätzlich“ aufgeworfene Frage des Prüfungsumfangs bei einer Nutzungsänderung nach § 50 Abs. 2 Nr. 1 LBO ist aus Sicht des Gerichts obergerichtlich inhaltlich hinreichend, wenn auch wohl nicht ausdrücklich geklärt.

Beschluss vom 11. November 2020

Der Streitwert wird auf 15.000,- EUR festgesetzt.

Gründe

Nach §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 9.1.2.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 ist der Streitwert für die von der Klägerin begehrte Feststellung der Zulässigkeit ihres Vorhabens auf 15.000,- EUR festzusetzen. Eine Verdoppelung dieses Betrags nach § 39 Abs. 1 GKG vor dem Hintergrund, dass die Klägerin zusätzlich die negative Feststellung der Beklagten angefochten hat, hält das Gericht nicht für angezeigt, da es sich in wirtschaftlicher Hinsicht um denselben Sachverhalt handelt.

Gründe