Tenor

Der Beschluss der Gläubigerversammlung vom 11.03.2010, mit dem sie gemäß § 35 Abs. 2 Satz 3 InsO beim Insolvenzgericht beantragt, die Unwirksamkeit der Erklärung des Insolvenzverwalters vom 17.12.2009 über die Geschäftsfreigabe der Zahnarztpraxis des Schuldners anzuordnen, wird aufgehoben.

1

G r ü n d e

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I.

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Über das Vermögen des Schuldners, eines selbständigen Zahnarztes, wurde am 26.2. 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Schuldner führte seine Arztpraxis zunächst unter der Aufsicht des Insolvenzverwalters fort. Er erzielte jedoch entgegen der ursprünglichen Annahme (vgl. Verwalterbericht zur ersten Gläubigerversammlung vom 24.4. 2009, Bl. 246, 250 ff. der Akte) keine kostendeckenden Einnahmen. Im Jahr 2009 standen im Monatsdurchschnitt den Umsätzen in Höhe von 14.534,00 EUR laufende Kosten in Höhe von 15.736,00 EUR gegenüber (vgl. Verwalterbericht zur Gläubigerversammlung vom 3.2. 2010, Bl. 480 ff. der Akte). Mit Schreiben vom 17.12. 2009 (Bl. 606 f. der Akte) erklärte der Verwalter gegenüber dem Schuldner, "dass Vermögen aus der von Ihnen ausgeübten selbständigen Tätigkeit ab 1.1.2010 nicht zur Insolvenzmasse gehört. Ansprüche gegen Sie aus Ihrer selbständigen Tätigkeit können nicht gegenüber der Insolvenzmasse geltend gemacht werden, sondern sind vielmehr von Ihnen persönlich zu erfüllen." Die Erklärung wurde vom Gericht am 4.1.2010 im Internet bekanntgemacht (Bl. 432 f. der Akte).

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Ebenfalls mit Schreiben vom 17.12. 2009 teilte der Verwalter der A-Bank, der die Betriebs- und Geschäftsausstattung der Arztpraxis zur Sicherung übereignet ist und mit der er eine entgeltliche Nutzungsvereinbarung geschlossen hatte, sowie dem Bevollmächtigten des Vermieters der Praxisräume und den Leasingunternehmen, von denen einzelne Einrichtungsgegenstände geleast waren, die Freigabe des schuldnerischen Geschäftsbetriebs "gemäß § 35 Abs.2 InsO" mit. Die Bank wies er darauf hin, dass das mit ihm vereinbarte Nutzungsverhältnis zum 31.12. 2009 beendet und mit dem Schuldner eine neue Vereinbarung zu treffen sei; die sicherungsübereigneten Gegenstände überließ er der Bank unter Hinweis auf § 170 Abs. 2 InsO zur Verwertung (Bl. 620 f. der Akte). In dem Schreiben an den Bevollmächtigten des Vermieters teilte er mit, dass das Mietverhältnis ab dem 1. 1. 2010 wieder unmittelbar und ohne insolvenzrechtliche Beschränkungen zum Schuldner bestehe; zugleich kündigte er das Mietverhältnis vorsorglich gemäß § 109 Abs. 1 InsO (Bl. 624 der Akte). Die beiden Angestellten des Schuldners informierte der Verwalter mündlich über die Freigabe und erläuterte dies in gleichlautenden Schreiben vom 14. 1. 2010 mit dem Hinweis, dass die Arbeitsverträge wieder auf den Schuldner zurückgefallen seien (vgl. Bl. 625 – 628 der Akte). Ferner unterrichtete der Verwalter die Vertragspartner, denen er im Zusammenhang mit der Fortführung der Arztpraxis Zahlungszusagen gemacht hatte, und widerrief die Zusagen (vgl. Mitteilung des Verwalters an das Gericht vom 30. 3. 2010, Bl. 603, 605 der Akte).

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Im Zusammenhang mit diesen Erklärungen schloss der Verwalter im Dezember 2009 mit dem Schuldner eine Vereinbarung (Bl. 485 ff. der Akte), in der neben den Zahlungen nach § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO u.a. geregelt war, dass der Schuldner die vorhandenen Vorräte und Materialien zu einem bestimmten Preis vom Verwalter erwerbe, dass er den am 31. 12. 2009 vorhandenen Kassenbestand an den Verwalter zu überweisen habe, dass er in eigener Verantwortung mit den Vertragspartnern Vereinbarungen über die weitere Nutzung der Betriebs- und Geschäftsausstattung treffen müsse und dass er zum 1. 1. 2010 eine ordnungsgemäße Abgrenzung der laufenden Kosten vorzunehmen sowie sämtliche notwendigen Dauerschuldverhältnisse auf eigene Rechnung fortzusetzen habe.

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Seit dem 1. 1. 2010 führt der Schuldner die Arztpraxis in eigener Verantwortung fort. Nach Angaben des Vermieters der Praxisräume (des Gläubigers W) und der A-Bank hat er seither weder Miete für die Räume noch Nutzungsentschädigung für die sicherungsübereignete Betriebs- und Geschäftsausstattung gezahlt. Beiden Gläubigern ist daran gelegen, kurzfristig die Schließung der schuldnerischen Arztpraxis zu erreichen. Der Vermieter W will die Räumlichkeiten wieder in Besitz nehmen und anderweitig vermieten, die Bank will mit dem neuen Mieter eine werthaltige Vereinbarung über die Nutzung der Praxiseinrichtung abschließen (vgl. Schriftsätze des Verfahrensbevollmächtigten des Gläubigers W vom 21. 1. 2010, vom 4. 2. 2010, vom 10. 2. 2010, vom 22. 2. 2010, vom 27. 2. 2010 und vom 7. 4. 2010, Bl. 466 ff., 500 f., 542, 573 ff., 577, 630 f. der Akte; Schreiben der A-Bank an das Gericht vom 5. 2. 2010 und vom 12. 3. 2010, Bl. 498 f., 599 f. der Akte).

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Auf Anregung der A-Bank hat am 11. 3. 2010 eine ordnungsgemäß einberufene Gläubigerversammlung stattgefunden (Protokoll: Bl. 591 ff. der Akte). In ihr ist nach einer Aussprache auf der Grundlage der Berichte des Verwalters vom 2. 2. 2010 und 10. 3. 2010 (Bl. 480 ff., 586 ff. der Akte) mit 757.306 Stimmen der A-Bank und des Vermieters W, gegen 401.046 Stimmen von drei weiteren Gläubigern beschlossen worden, beim Insolvenzgericht zu beantragen, es möge die Unwirksamkeit der Erklärung des Insolvenzverwalters über die Geschäftsfreigabe der Zahnarztpraxis des Schuldners anordnen (TOP 2). Ferner hat die Versammlung mit derselben Mehrheit beschlossen, dem Insolvenzverwalter die Schließung der Arztpraxis zu empfehlen (TOP 3).

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Die überstimmten Minderheitsgläubiger haben noch in der Versammlung die Aufhebung des unter TOP 2 gefassten Antragsbeschlusses durch das Insolvenzgericht beantragt, weil er dem gemeinsamen Interesse der Insolvenzgläubiger widerspreche. Die Antragsteller, die Mehrheitsgläubiger und der Insolvenzverwalter haben sich gegenüber dem Gericht schriftlich zur Sach- und Rechtslage geäußert (vgl. insbesondere Bl. 507 ff., 599, 603 ff., 630 f. der Akte).

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II.

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Der Antragsbeschluss der Gläubigerversammlung vom 11. 3. 2010 ist aufgrund des § 78 Abs. 1 InsO aufzuheben. Er ist zwar ordnungsgemäß zustande gekommen, widerspricht jedoch dem gemeinsamen Interesse der Insolvenz-gläubiger.

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A. Der Aufhebungsantrag der Minderheitsgläubiger ist nach § 78 Abs. 1 InsO statthaft und auch im übrigen zulässig. Ein Antragsbeschluss der Gläubiger-versammlung nach § 35 Abs. 2 Satz 3 InsO kann unter den Voraussetzungen des § 78 Abs. 1 InsO angefochten werden (vgl. Heinze, ZVI 2007, 349, 257; Berger, ZInsO 2008, 1101, 1105). Dass das Gesetz in § 35 Abs. 2 Satz 3 InsO gegenüber einem solchen Antrag keinen Entscheidungsspielraum des Insolvenzgerichts vorsieht, ist insoweit unerheblich. Das Antragsrecht der Gläubigerversammlung kann nur durch einen formell und inhaltlich gesetzmäßigen Beschluss ausgeübt werden. Hieran fehlt es, wenn der in § 78 Abs. 1 InsO geregelte Minderheitenschutz verletzt worden ist und dies in der vorgeschriebenen Weise geltend gemacht wird. Ob für den Antragsbeschluss eines Gläubigerausschusses etwas anderes gilt, ist hier nicht zu entscheiden, weil ein solcher Ausschuss nicht besteht.

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B. Der Aufhebungsantrag ist auch begründet.

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1. Das gemeinsame Interesse der Insolvenzgläubiger im Insolvenzverfahren (§ 78 Abs. 1 InsO) ist nach allgemeiner Ansicht, wie aus § 1 Satz 1 InsO folgt, darauf gerichtet, durch eine möglichst günstige Verwertung der Insolvenzmasse und der vom Schuldner zu erbringenden zusätzlichen Leistungen eine gleichmäßige und möglichst hohe Befriedigungsquote für alle Insolvenz-gläubiger entsprechend ihrem gesetzlichen Rang zu erreichen (vgl. BGH, NZI 2008, 490 f. m.w.N.). Diesem Interesse widerspricht es, wenn einzelne Gläubiger ihre Summenmehrheit in der Gläubigerversammlung zur Förderung ihrer Einzelinteressen nutzen und hierdurch die übrigen Insolvenzgläubiger wirtschaftlich benachteiligen. Insbesondere gilt dies für Beschlüsse, die auf eine kurzfristige Realisierung von Aus- oder Absonderungsrechten zum Nachteil der ungesicherten Insolvenzgläubiger hinauslaufen (vgl. Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 78 RdNr. 10 ff., 11, 16; KPB/Kübler, InsO, § 78 RdNr. 6, 7; MünchKomm-InsO/Ehricke, 2. Aufl. 2007, § 78 RdNr. 17).

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2. Gemessen an diesem Maßstab, widerspricht der angefochtene Antragsbeschluss dem gemeinsamen Interesse der Insolvenzgläubiger. Würde das Gericht aufgrund des Antrags die Unwirksamkeit der Freigabe- und Enthaftungserklärung des Insolvenzverwalters vom 17. 12. 2009 anordnen (§ 35 Abs. 2 Satz 3 InsO), so kämen auf die Insolvenzmasse ohne entsprechenden Ausgleich zusätzliche finanzielle Belastungen zu, welche die Befriedigung der Insolvenzgläubiger erheblich beeinträchtigen würden. Dies ergibt sich aus einem Vergleich der Sach- und Rechtslage, wie sie einerseits im Fall der fortdauernden Wirksamkeit der Verwaltererklärung (unten a) und andererseits im Fall ihrer Aufhebung durch eine gerichtliche Unwirksamkeitsanordnung bestünde (unten b).

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a) Bleibt die Freigabe- und Enthaftungserklärung des Insolvenzverwalters in Kraft, so gilt folgendes:

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aa) Soweit der Schuldner eine selbständige Tätigkeit als Zahnarzt ausübt, hat er bis Februar 2015 monatlich den in der Vereinbarung mit dem Verwalter einvernehmlich festgelegten Betrag von 215,00 EUR in die Masse zu zahlen (§ 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO). Leistet der Schuldner diese Zahlung nicht, so muss er je nach Verfahrensstand mit der Versagung der beantragten Restschuldbefreiung wegen Verletzung seiner Mitwirkungspflicht (§ 290 Abs. 1 Nr. 5, § 97 Abs. 2 InsO) oder seiner Obliegenheiten (§ 296 Abs. 1, § 295 Abs. 2 InsO) rechnen.

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bb) Der gesamte seit dem 1. 1. 2010 angefallene Neuerwerb des Schuldners aus seiner selbständigen Tätigkeit als Zahnarzt gehört nicht mehr zur Insolvenzmasse. Dies betrifft insbesondere die laufenden Umsätze und die neu entstandenen Honoraransprüche.

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Darüber hinaus sind auch die Eigentums- oder Besitzrechte des Schuldners am Geschäftsvermögen sowie seine Rechte aus geschäftsbezogenen Dauerschuldverhältnissen, hier insbesondere aus dem Mietverhältnis über die Praxisräume, aus den Arbeitsverhältnissen mit den Angestellten und aus den noch nicht beendeten Leasing- und Energielieferungsverträgen, aus dem Insolvenzbeschlag ausgeschieden, soweit der Verwalter sie im Dezember 2009 im sachlichen Zusammenhang mit der selbständigen Tätigkeit des Schuldners freigegeben hat.

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(1) Die rechtliche Tragweite der Freigabe- und Enthaftungserklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO, die das Gesetz erst seit dem 1. 7. 2007 vorsieht, ist umstritten. Nach dem strengen Wortlaut der Norm umfasst diese Erklärung auf der Aktivseite nur das Vermögen "aus" der selbständigen Tätigkeit, also den mit ihrer Hilfe erzielten Neuerwerb, insbesondere die Früchte und sonstigen Nutzungen, die daraus resultierenden Ansprüche und die mit den erwirtschafteten Finanzmitteln neu angeschafften Vermögensgegenstände (vgl. Wischemeyer, ZInsO 2009, 2121, 2125 f.). Der Gesetzestext legt deshalb die Folgerung nahe, dass eine besondere Freigabeerklärung des Verwalters erforderlich ist, wenn auch die vorhandene Betriebs- und Geschäftsausstattung sowie sonstige Produktionsmittel des schuldnerischen Unternehmens einschließlich der Rechte aus bestehenden betriebsbezogenen Vertragsverhältnissen ganz oder teilweise wieder auf den Schuldner übergeleitet werden sollen (vgl. Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl. 2010, § 35 RdNr. 100; Wischemeyer/Schur, ZInsO 2007, 1240, 1246; Berger, ZInsO 2008, 1101, 1104 und 1106; Wischemeyer, ZInsO 2009, 937, 943; ders., ZInsO 2009, 2121, 2125 f.). Hiervon abweichend wird andererseits unter Berufung auf eine Formulierung der Gesetzesbegründung (Begr. RegE des Gesetzes zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens, 2006, BT-Drucks. 16/3227, S. 17) die Ansicht vertreten, die Verwaltererklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO erstrecke sich auf das gesamte Vermögen, das "der gewerblichen Tätigkeit gewidmet" sei, "einschließlich der dazu gehörenden Vertragsverhältnisse" (Holzer, ZVI 2007, 289, 292; Ahrens, NZI 2007, 622, 624 f.; Ries, ZInsO 2009, 2030, 2033; Sternal, NJW 2007, 1909, 1912; unklar Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl. 2010, § 35 RdNr. 91, 100).

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Die beiden dargestellten Auffassungen schließen einander nur scheinbar aus. Die Vorschrift des § 35 Abs. 2 InsO soll nach allgemeiner Ansicht dem Insolvenzverwalter die Möglichkeit verschaffen, die Insolvenzmasse von den finanziellen Folgen einer verlustbringenden selbständigen Tätigkeit des Schuldners zu entlasten, und zugleich dem Schuldner die Möglichkeit einer solchen Tätigkeit außerhalb des Insolvenzverfahrens eröffnen (Begr. RegE, BT-Drucks. 16/3227 S. 11, 17; vgl. BGH, ZIP 2010, 587). Sie setzt die allgemeinen Regeln über die Freigabe einzelner Gegenstände des Aktivvermögens voraus und soll sie lediglich – durch eine "freigabeähnliche Erklärung eigenen Typs" (BT-Drucks. 16/3227, S. 26 f.; vgl. auch Bericht des Rechtsausschusses, 2007, BT-Drucks. 16/4194, S. 14) – für die genannten Zwecke ergänzen. Sie soll den Insolvenzverwalter über seine nach früherem Recht bestehenden Möglichkeiten hinaus in die Lage versetzen, die Freigabe des noch nicht konkretisierbaren Neuerwerbs zu erklären und die bisher nicht zulässige generelle Enthaftung der Insolvenzmasse von künftigen geschäftlichen Verbindlichkeiten des Schuldners herbeizuführen (vgl. Begr. RegE, 2006, BT-Drucks. 16/3227, S. 11, 17; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl. 2010, § 35 RdNr. 90, 100; Holzer, ZVI 2007, 289, 292; Berger, ZInsO 2008, 1101, 1107; Wischemeyer, ZInsO 2009, 2121, 2124; Ries, ZInsO 2009, 2030, 2033). Auch wenn man den gesetzgeberischen Motiven folgt, wird durch die Freigabe- und Enthaftungserklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO das der selbständigen Tätigkeit "gewidmete" Vermögen nicht automatisch als wirtschaftlich-organisatorische Einheit, etwa im Sinne des arbeitsrechtlichen Betriebsbegriffs (vgl. BAG, NZA 2009, 1215, 1217 Tz. 17), insgesamt in die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners zurückgeführt. Eine solche "Widmung" begründet bei einer selbständig tätigen natürlichen Person keine unveränderliche Eigenschaft des Vermögensgegenstandes, sondern ist ein von Zweckmäßigkeitsüberlegungen bestimmter subjektiver Zuordnungsvorgang. Dieser ist Teil der Vermögensverwaltung und fällt ab Eröffnung des Verfahrens in die Zuständigkeit des Insolvenzverwalters (§ 80 Abs. 1 InsO). Allein er hat zu bestimmen, welchem Zweck die vorgefundenen Gegenstände der Insolvenzmasse im Interesse der Gläubiger künftig gewidmet sind. Der Verwalter entscheidet deshalb nach pflichtgemäßem Ermessen frei darüber, ob und in welchem Umfang er Gegenstände des Geschäftsvermögens, sofern sie überhaupt dem Insolvenzbeschlag unterliegen (§ 36 Abs. 1 Satz 1 InsO, § 811 Abs. 1 Nr. 5, 7 ZPO), verwertet oder dem Schuldner überlässt (BGH, NZI 2007, 407, 408 Tz. 17). Eine solche Freigabeerklärung muss nicht unbedingt ausdrücklich formuliert werden, sondern kann sich auch aus dem Zusammenhang anderer Erklärungen oder aus einem schlüssigen Verhalten des Verwalters ergeben (BGH, NZI 2007, 173, 174; BGH, NJW-RR 2008, 360, 361).

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Die Freigabe- und Enthaftungserklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO erfasst daher auf der Aktivseite neben dem im Gesetz ausdrücklich erwähnten, künftig erzielten Neuerwerb aus der selbständigen Tätigkeit auch sämtliche bereits vorhandenen Vermögensgegenstände, die der Verwalter dem Schuldner im sachlichen Zusammenhang mit dessen Erwerbstätigkeit nach den allgemeinen Regeln über die Freigabe endgültig überlässt (vgl. BAGE 126, 229 Tz. 23 = NZI 2008, 762, 764; BAG, NZA 2009, 1215, 1218 Tz. 26). Nur mit diesem Verständnis der Erklärung kann zugleich sichergestellt werden, dass auch die mit ihr korrespondierende gerichtliche Unwirksamkeitsanordnung nach § 35 Abs. 2 Satz 3 InsO den ihr zugedachten Zweck erfüllt. Er besteht ersichtlich darin, dass die Insolvenzgläubiger die Möglichkeit erhalten sollen, mit Hilfe des Insolvenzgerichts eine aus der Sicht ihrer gemeinsamen Interessen wirtschaftlich unvernünftige Freigabe der selbständigen Tätigkeit des Schuldners zu korrigieren. Dies ist nur zu verwirklichen, wenn neben dem Neuerwerb auch die sonstigen in diesem Zusammenhang freigegebenen Gegenstände in die Insolvenzmasse zurückgeholt werden.

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(2) Im vorliegenden Fall ergibt sich aus der Vereinbarung des Insolvenz-verwalters mit dem Schuldner vom Dezember 2009 und seinen Schreiben an die betroffenen Gläubiger vom 17. 12. 2009 zweifelsfrei, dass der Verwalter neben dem Neuerwerb auch die Eigentums- oder Besitzrechte des Schuldners am Geschäftsvermögen sowie seine Rechte aus geschäftsbezogenen Dauerschuldverhältnissen aus dem Insolvenzbeschlag freigegeben hat. Dass dies in der damaligen öffentlichen Bekanntmachung nicht erwähnt worden ist, ist ohne Bedeutung; die Erklärungen gegenüber dem Schuldner und den unmittelbar betroffenen Gläubigern reichten zu deren Information aus.

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cc) Bei Aufrechterhaltung der Freigabe- und Enthaftungserklärung haftet die Insolvenzmasse nicht mehr für Verbindlichkeiten, die im Zusammenhang mit der selbständigen Tätigkeit des Schuldners seit dem Wirksamwerden der Erklärung am 1. 1. 2010 entstanden oder fällig geworden sind (§ 35 Abs. 2 Satz 1 InsO).

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Diese Wirkung betrifft insbesondere die laufenden Kosten der Arztpraxis, die im Jahr 2009 monatlich durchschnittlich 15.736,00 EUR betrugen und seither schwerlich gesunken sind. Sie sind seit dem 1. 1. 2010 allein vom Schuldner persönlich zu tragen. Für die Verbindlichkeiten aus dem Mietverhältnis über die Praxisräume (monatlich 2.165,14 EUR) gilt dies zumindest seit dem 1. 4. 2010. Der Verwalter hat nämlich das Mietverhältnis mit Schreiben an den Bevoll-mächtigten des Vermieters W vom 17. 12. 2009 (Bl. 624 der Akte) vorsorglich nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO gekündigt. Gründe für die Unwirksamkeit der Kündigung sind nicht ersichtlich. Der Verwalter hat noch vor Wirksamwerden der Freigabe in Ausübung seiner Befugnisse nach § 80 Abs. 1 InsO gehandelt. Das Mietverhältnis ist damit jedenfalls Ende März 2010 beendet worden; die Regelung des § 580a Abs. 2 BGB wird von § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO verdrängt. Einen Entschädigungsanspruch für die Vorenthaltung der Räume in der anschließenden Zeit (§ 546a BGB) kann der Vermieter allein gegen den Schuldner persönlich geltend machen. Es steht dem Vermieter frei, gestützt auf seinen Herausgabeanspruch ein Räumungsurteil gegen ihn zu erwirken und dieses zu vollstrecken; aufgrund der Freigabeerklärung des Verwalters vom 17. 12. 2009 wird ein vom Schuldner ausgeübter berechtigter oder unberechtigter Besitz der Praxisräume nicht mehr vom Insolvenzbeschlag erfasst (s. oben a) bb).

25

Entsprechendes gilt für die Rechte der A-Bank an der sicherungsübereigneten Betriebs- und Geschäftsausstattung. Ihr Absonderungsrecht unterliegt nach der Freigabe nicht mehr den insolvenzrechtlichen Beschränkungen (Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl. 2010, § 35 RdNr. 102). Der Verwalter hat außerdem mit Schreiben vom 17. 12. 2009 (Bl. 620 der Akte) gegenüber der Bank ausdrücklich auf sein Verwertungsrecht verzichtet. Die Bank kann und muss deshalb ihre Rechte aus dem Sicherungsübereignungsvertrag wieder unmittelbar gegenüber dem Schuldner geltend machen (§ 170 Abs. 2, § 173 Abs. 1 InsO).

26

Ebenso wenig haftet die Insolvenzmasse für die laufenden Verbindlichkeiten gegenüber den beiden Angestellten des Schuldners. Selbst wenn man der Ansicht folgt, dass die Enthaftungswirkung der Verwaltererklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO bei Arbeitsverhältnissen erst mit Ablauf der dreimonatigen Kündigungsfrist des § 113 InsO in Kraft tritt und die Masse bis dahin für Entgeltforderungen der Arbeitnehmer jedenfalls im Außenverhältnis weiter mithaftet (s. unten c), ergibt sich hieraus zur Zeit keine zusätzliche Belastung der Insolvenzmasse mehr, weil die Dreimonatsfrist bereits abgelaufen ist.

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b) Ordnet das Insolvenzgericht dagegen die Unwirksamkeit der Freigabe- und Enthaftungserklärung des Insolvenzverwalters an, so hat dies folgende Auswirkungen:

28

aa) Die Unwirksamkeitsanordnung tritt, sofern sie nicht eine Zeitbestimmung analog § 27 Abs. 2 Nr. 3 InsO enthält (vgl. BGH, ZIP 1995, 40; BGH, NZI 2001, 203), mit ihrer öffentlichen Bekanntmachung nach § 35 Abs. 3 InsO in Kraft. Sie enthält keine bloße deklaratorische Feststellung, sondern eine konstitutive Anordnung. Sie entfaltet deshalb keine Rückwirkung, sondern beseitigt die Wirkungen der Verwaltererklärung nur für die Zukunft (ex nunc; vgl. Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl. 2010, § 35 RdNr. 103, 106; Holzer, ZVI 2007, 289, 293; Heinze, ZVI 2007, 349, 357; Haarmeyer, ZInsO 2007, 696, 698; Berger, ZInsO 2008, 1101, 1105; vgl. auch AG Duisburg, NZI 2010, 303, 304). Rechtshandlungen, die in der Zwischenzeit vom Schuldner oder ihm gegenüber mit Bezug auf das freigegebene Vermögen vorgenommen worden sind, bleiben entsprechend dem Rechtsgedanken des § 34 Abs. 3 Satz 3 InsO wirksam (Haarmeyer, ZInsO 2007, 696, 698; Berger, ZInsO 2008, 1101, 1105; Heinze, ZVI 2007, 349, 357). Gleiches gilt für Verbindlichkeiten, die der Schuldner in dieser Zeit im Rahmen seiner selbständigen Tätigkeit begründet hat; für sie haftet weiterhin der Schuldner persönlich, nicht aber die Insolvenzmasse.

29

bb) Ab Inkrafttreten der Unwirksamkeitsanordnung gehört der gesamte, von nun an anfallende Neuerwerb des Schuldners aus seiner selbständigen Tätigkeit ohne einen Abzug für beruflich bedingte Ausgaben wieder zur Insolvenzmasse (vgl. BGH, NJW 2003, 2167 = NZI 2003, 389; BGHZ 158, 212 = NJW 2004, 2015, 2017 = NZI 2004, 312, 313; BGHZ 162, 187, 190 f. = NJW 2005, 1505 f. = NZI 2005, 263 f.; BGHZ 167, 363 = NJW 2006, 2485 = NZI 2006, 457; BGH, ZVI 2007, 78; BGH, NJW 2008, 227, 229 Tz. 26 = NZI 2008, 114, 116). Zusätzlich fallen alle anderen Gegenstände des vormals insolvenzbefangenen Altvermögens, auf die sich die Freigabe- und Enthaftungserklärung bezogen hatte (s. oben a) bb), in die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters zurück. Dies betrifft auch die noch bestehenden Rechte aus geschäftsbezogenen Dauerschuldverhältnissen. Gleichzeitig haftet die Insolvenzmasse wieder für die ab Wirksamwerden der gerichtlichen Anordnung entstehenden oder fällig werdenden Verbindlichkeiten aus dem Betrieb der Arztpraxis, soweit der Insolvenzverwalter die selbständige Tätigkeit des Schuldners kennt und duldet (Begr. RegE, BT-Drucks. 16/3227 S. 17; Pape, NZI 2007, 481, 482; Berger, ZInsO 2008, 1101, 1105; Wischemeyer, ZInsO 2009, 2121, 2122 f.); es handelt sich um Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO (vgl. Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl. 2010, § 35 RdNr. 104, 90; MünchKomm-InsO/Hefermehl, 2. Aufl. 2007, § 55 RdNr. 21 ff.). Dies gilt selbst dann, wenn der Schuldner die selbständige Tätigkeit mit Gegenständen ausübt, die nach § 811 Abs. 1 Nr. 5, 7 InsO unpfändbar sind (Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl. 2010, § 35 RdNr. 104; BT-Drucks. 16/3227, S. 17; vgl. auch BFH, ZIP 2010, 635, 636).

30

Im vorliegenden Fall stehen sich sodann monatlich im Durchschnitt wieder laufende Umsätze der Arztpraxis in Höhe von 14.534,00 EUR und laufende Kosten in Höhe von 15.736,00 EUR – ohne die Tätigkeitsvergütung des Schuldners in Höhe von 1.500,00 EUR – gegenüber. Diese Zahlen hat der Insolvenzverwalter im Bericht zur Gläubigerversammlung vom 3. 2. 2010 mitgeteilt (Bl. 480 ff., 484 der Akte); abweichende Erkenntnisse liegen nicht vor. Es ist also mit einem wiederkehrenden monatlichen Verlust von mindestens 1.202,00 EUR zu rechnen. Außerdem entfallen die vom Schuldner zu leistenden Zahlungen in die Masse in Höhe von monatlich 215,00 EUR. Die verteilbare Masse wird demnach ohne Ausgleich insgesamt jeden Monat um ca. 1.417,00 EUR verringert. Hinzu kommt, dass der Insolvenzverwalter die finanzielle Seite der selbständigen Tätigkeit des Schuldners regelmäßig und wirkungsvoll zu überwachen und auch die steuerrechtlichen Pflichten aus dieser Tätigkeit zu erfüllen hat; für den hieraus folgenden erheblichen Mehraufwand kann er eine angemessene Erhöhung seiner Vergütung beanspruchen (§ 3 Abs. 1 lit. b InsVV; § 54 Nr. 2 InsO). Eine solche Entwicklung widerspricht zweifelsfrei dem gemeinsamen Interesse der Insolvenzgläubiger. Da die Verwertung der Insolvenzmasse noch nicht beendet und die künftige Verfahrensdauer nicht absehbar ist (vgl. Zwischenbericht des Verwalters vom 19. 11. 2009, Bl. 361 ff. der Akte), verschlechtert sich mit jedem Monat die Aussicht auf eine Befriedigungsquote der ungesicherten Insolvenzgläubiger immer mehr.

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cc) Die Insolvenzgläubiger werden durch den angefochtenen Antragsbeschluss auch dann in nennenswertem Umfang benachteiligt, wenn der Insolvenz-verwalter nach Erlass der gerichtlichen Unwirksamkeitsanordnung der in der Versammlung vom 11. 3. 2010 zusätzlich beschlossenen Empfehlung folgt und die Arztpraxis des Schuldners unverzüglich schließt.

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Zwar ist der Insolvenzverwalter aufgrund seiner Befugnisse nach § 80 Abs. 1 InsO berechtigt, mit Zustimmung der Gläubigerversammlung (§ 157 InsO) die Fortführung eines zur Insolvenzmasse gehörenden verlustbringenden Geschäftsbetriebs zu beenden und den Betrieb zu schließen. Dies gilt auch, wenn der selbständig tätige Schuldner eine natürliche Person ist. Dem steht, anders als der Schuldner annimmt, nicht entgegen, dass weder der Insolvenzverwalter noch das Insolvenzgericht dem Schuldner verbieten kann, seinem Beruf als Arzt nachzugehen, und dass bei Ärzten die zur Ausübung des Berufes erforderlichen Sachen nicht zur Insolvenzmasse gehören, weil sie nicht der Zwangsvollstreckung unterworfen sind (§ 36 Abs. 1 Satz 1 InsO, § 811 Abs. 1 Nr. 5, 7 ZPO; vgl. AG Köln, NZI 2003, 387). Die Arztpraxis als wirtschaftlich-organisatorische Einheit unterliegt dem Insolvenzbeschlag (BGHZ 162, 187, 190 = NJW 2005, 1505,1506 = NZI 2005, 263; BGH, NJW 2009, 1603 f. = NZI 2009, 396 f.; BGH, ZIP 2010, 587 f.; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl. 2010, § 35 RdNr. 276 ff., 289; MünchKomm-InsO/Lwowski/Peters, 2. Aufl. 2007, § 35 RdNr. 507 ff.; Nerlich/Römermann/Andres, InsO, § 35 RdNr. 73; Hess/Röpke, NZI 2003, 233, 237). Sie kann demzufolge auch vom Verwalter stillgelegt werden (§§ 80, 157 InsO), wenn ihre Fortführung auf Rechnung der Insolvenzmasse Verluste erwirtschaftet. Hierdurch wird der Schuldner in seinem Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art. 12 GG) nicht verletzt. Dieses Grundrecht soll ihn nicht vor den allgemeinen haftungsrechtlichen Rückwirkungen seines persönlichen Finanzgebarens auf die Berufsausübung schützen. Die Vorschriften über die Verwertung der Insolvenzmasse (§§ 1, 159, 196 Abs. 1 InsO) haben keine objektiv berufsregelnde Tendenz. Dem Schuldner steht es jederzeit – nach rechtzeitiger, vollständiger und wahrheitsgemäßer Information des Insolvenzverwalters (§ 97 Abs. 1, § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO) – frei, unter Beachtung der Sicherungsrechte der A-Bank mit den insolvenzfreien Teilen seiner Betriebs- und Geschäftsausstattung in anderen Räumlichkeiten erneut eine Arztpraxis zu eröffnen.

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Der Insolvenzverwalter ist jedoch bei der Schließung der Arztpraxis wie bei jeder Betriebsschließung an die maßgeblichen Kündigungsfristen für Dauerschuldverhältnisse gebunden (§§ 103, 108, 109 Abs. 1 Satz 1, § 113 InsO); entsprechende, während der Fristen zu erfüllende vertragliche Zahlungsverpflichtungen sind Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO; vgl. Uhlenbruck/Sinz, InsO, 13. Aufl. 2010, § 55 RdNr. 51 ff.; MünchKomm-InsO/Hefermehl, 2. Aufl. 2007, § 55 RdNr. 133 f.). Im vorliegenden Fall sind insbesondere die Verbindlichkeiten zu berücksichtigen, die bei einer Kündigung der Arbeitsverträge der beiden Angestellten des Schuldners anfallen werden, ohne dass ihnen ein entsprechender messbarer Wertzuwachs der Insolvenzmasse gegenübersteht. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate zum Monatsende (§ 113 Satz 2 InsO); dass eine kürzere Frist maßgeblich sein könnte, ist nicht ersichtlich. Außerdem können die gekündigten Angestellten wegen einer möglicherweise vertragswidrigen vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses als Insolvenzgläubiger Schadenersatz verlangen (§ 113 Satz 3 InsO). Auch dies kann die Befriedigungsquote der übrigen Insolvenz-gläubiger verringern und widerspricht deshalb ihrem gemeinsamen Interesse.

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Zudem kann der Verwalter die Arztpraxis nicht von einem Tag auf den anderen stillegen. Er wird zumindest eine Übergangszeit von einem Monat benötigen, um die laufenden Behandlungen der Patienten und die sonstigen noch geschuldeten ärztlichen Leistungen auf einen Vertreter oder Nachfolger des Schuldners überzuleiten oder sonst abzuwickeln.

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Unter diesen Umständen entstehen selbst bei einer unverzüglichen Schließung der schuldnerischen Arztpraxis innerhalb eines Monats noch die folgenden, unmittelbar die Masse belastenden Masseverbindlichkeiten (vgl. die Kostenaufstellung in Anlage 1a zum Verwalterbericht vom 2. 2. 2010, Bl. 480 ff., 484 der Akte):

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Entschädigung für Nutzung der Praxisräume (1 Monat)	2.165,14 EUR
Energie- und sonstige Versorgungsverträge (1 Monat)	172,00 EUR
Entschädigung für Nutzung des sicherungsübereigneten Inventars (1 Monat)	1.000,00 EUR
Sonstige Nutzungsentgelte (Leasingraten, 1 Monat)	1.699,76 EUR
Arbeitsentgelt der zwei Angestellten für 3 Monate (§ 113 InsO)	16.500,00 EUR
Fremdlaborleistungen (geschätzt)	4.000,00 EUR
Vergütung des Schuldners (1 Monat)	1.500,00 EUR
Summe	27.036,90 EUR

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Ihnen stehen allenfalls die Umsätze im Monat der Abwicklung gegenüber. Sie betragen nach den bisherigen Feststellungen durchschnittlich 14.534,00 EUR (vgl. Verwalterbericht zur Gläubigerversammlung vom 3. 2. 2010, Bl. 480 ff. der Akte), Es verbleibt ein Verlust von 12.502,90 EUR.

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c) Die dargestellten unterschiedlichen Belastungen der Insolvenzmasse werden möglicherweise in jeder der drei untersuchten Fallvarianten – Fortbestand der Freigabe- und Enthaftungserklärung, Unwirksamkeitsanordnung mit anschließender Praxisfortführung und Unwirksamkeitsanordnung mit unverzüglicher Schließung der Praxis – durch die Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen erhöht, die seit dem 1. 1. 2010 im Geschäftsbetrieb des Schuldners während der (fiktiven) Kündigungsfristen dieser Vertragsverhältnisse angefallen sind. Es wird nämlich mit ernstzunehmenden, wenngleich schwerlich überzeugenden Argumenten die Auffassung vertreten, dass die Enthaftungswirkung der Verwaltererklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO gegenüber bestehenden Dauerschuldverhältnissen in Analogie zu § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO erst mit dem fiktiven Ablauf der Kündigungsfrist des § 109 Abs. 1 Satz 1 oder des § 113 InsO in Kraft trete und die Insolvenzmasse bis dahin jedenfalls im Außenverhältnis nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO für die Verpflichtung des Schuldners auf die Gegenleistung mit einzustehen habe (Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl. 2010, § 35 RdNr. 101; Wischemeyer/Schur, ZInsO 2007, 1240, 1242 f.; Gutsche, ZVI 2008, 41, 45 f.; Berger, ZInsO 2008, 1101, 1107; Wischemeyer, ZInsO 2009, 937, 941 f.; ders., ZInsO 2009, 2121, 2124). Die Frage ist in der Rechtsprechung noch nicht geklärt und in der Literatur umstritten (vgl. zur Gegenmeinung: Nerlich/Römermann/Andres, InsO, § 35 RdNr. 113 f.; Ahrens, NZI 2007, 622, 625; Haarmeyer, ZInsO 2007, 696, 697; Holzer, ZVI 2007, 289, 292; Zipperer, ZVI 2007, 541, 542; Ries, ZInsO 2009, 2030, 2033 f.; ferner das vom Verwalter vorgelegte Urteil des LG Krefeld vom 24. 2. 2010 – 2 O 346/09, Bl. 609 ff. der Akte, inzwischen veröffentlicht in NZI 2010, 485). Sie braucht hier nicht beantwortet zu werden. Die genannten Zusatzkosten können nämlich bei der Entscheidung, in welcher Fallvariante die Insolvenzmasse im vorliegenden Fall höher belastet wird und damit die gemeinsamen Interessen der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt werden, außer Betracht bleiben. Sie wären in jeder Fallvariante in gleicher Höhe den oben dargestellten Belastungen der Masse hinzuzurechnen, so dass die absoluten Unterschiede in der jeweiligen Belastung gleich blieben.

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d) Da somit die gerichtliche Unwirksamkeitsanordnung nach § 35 Abs. 2 Satz 3 InsO im Vergleich zum gegenwärtigen Zustand zu einer deutlichen und unwiederbringlichen Verringerung der Insolvenzmasse führen würde, widerspricht der angefochtene Antragsbeschluss dem gemeinsamen Interesse der Insolvenzgläubiger. Er ist aufzuheben.

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3. Anlass für eine Kostenentscheidung besteht nicht. Sie kann nur in einem Verfahren ergehen, in dem sich Beteiligte in einem kontradiktorischen Verhältnis gegenüberstehen (vgl. BGH, NJW-RR 2007, 143 Tz. 10; BGHZ 170, 378, 381 = NJW 2007, 2993 Tz. 7; BGH, NZI 2009, 820, 823 Tz. 33). Um ein solches Verfahren handelt es sich hier nicht, denn Mehrheit und Minderheit der Teilnehmer einer Gläubigerversammlung sind als solche keine Verfahrensbeteiligten.

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Duisburg, 22.04.2010

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Amtsgericht