Tenor

1.Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 4.9.2015 nicht beendet wird.

2.Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Sicherheitsmitarbeiter weiter zu beschäftigen.

3.Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

4.Der Streitwert wird auf 9.600,00 € festgesetzt.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung sowie bedingt für den Fall des Obsiegens um die Weiterbeschäftigung.

3

Der am 4.2.1962 geborene, ledige Kläger ist seit dem 1.1.2010 bei der Beklagten als Sicherheitsmitarbeiter zu einem Bruttomonatsentgelt von zuletzt 2.400,00 € in Vollzeit beschäftigt.

4

Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer. Bei ihr ist ein 5-köpfiger Betriebsrat gebildet. Der Kläger ist Ersatzmitglied.

5

Unter dem 27.1.2015 hatte er bereits eine Reisekostenabrechnung u.a. für die Teilnahme an einer Betriebsratssitzung sowie an einer Wirtschaftsausschusssitzung des Gesamtbetriebsrats eingereicht. Das Kennzeichen eines Fahrzeuges oder auch den Tachostand gab er, der weder über Fahrzeug noch Führerschein verfügt, sondern ein Jahresticket für die öffentlichen Verkehrsmittel hat, nicht an. Der Bereichsleiter C. nahm in der Reisekostenabrechnung handschriftliche Änderungen vor. Streitig ist zwischen den Parteien, ob er dem Kläger gestattete, Reisekosten auf der Basis von 30 Cent pro gefahrenen Kilometer einzureichen, obwohl er mit öffentlichen Verkehrsmitteln gefahren ist.

6

Im Juni 2015 nahm er als Ersatzmitglied des Betriebsrats wegen der Verhinderung eines Betriebsratsmitglieds an einer Sitzung teil.

7

Am 14.8.2015 war er bei einem vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf um 9.30 Uhr anberaumten Verkündungstermin anwesend. Anschließend nahm er an einem Schlichtungsgespräch des Betriebsrats mit dem Mitarbeiter K. teil. Streitig ist zwischen den Parteien, ob der Mitarbeiter K. gemeinsam mit dem Kläger den Verkündungstermin wahrgenommen hatte und diesen im Anschluss sodann in seinem PKW mitnahm - so die Beklagte - oder ob der Kläger mit öffentlichen Verkehrsmitteln zum Betriebssitz anreiste und nur von einer ca. 190 m vom Betriebseingang entfernten Bushaltestelle zufällig von dem Mitarbeiter K. mitgenommen wurde. Jedenfalls reichte der Kläger für diesen Tag bei der Beklagten eine Reisekostenabrechnung über 58 gefahrene Kilometer ein, trug aber nicht 17,40 €, sondern einen Betrag i. H. v. 34,20 € ein, der der Höhe nach der Reisekostenabrechnung des Mitarbeiters K. entsprach. Dieser Betrag wurde auch beglichen.

8

Am 19.8.2015 nahm der Kläger an einer Sitzung des Wirtschaftsausschusses teil. Er reichte für diesen Tag wiederum eine Reisekostenabrechnung mit 58 km über einen Betrag i. H. v. 17,40 € ein. Auch dieser Betrag wurde beglichen.

9

Am 4.9.2015 war der Betriebsratsvorsitzende N. urlaubsabwesend. Ein Ersatzmitglied wurde nicht geladen.

10

An diesem Tag wurde der Kläger von der Beklagten in Anwesenheit des stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden sowie eines weiteren Betriebsratsmitglieds um 9.00 Uhr zu dem Vorwurf eines Spesenbetruges bzw. eines dementsprechenden Verdachtes angehört. Einzelheiten seiner Einlassung dort sind zwischen den Parteien streitig.

11

Gegen 11.00 Uhr hörte der Betriebsleiter der Beklagten den Betriebsrat mündlich sowie ergänzend schriftlich zu einer beabsichtigten außerordentlichen Tat- bzw. Verdachtskündigung des Klägers an.

12

Gegen 12.00 Uhr teilte der Betriebsrat dem Betriebsleiter mit, dass er der Kündigung zugestimmt habe.

13

Die Annahme des schriftlichen Kündigungsschreibens am 4.9.2015 verweigerte der Kläger. Das Kündigungsschreiben wurde daraufhin in seinen Briefkasten eingeworfen.

14

Mit der am 24.9.2015 beim Arbeitsgericht Düsseldorf eingegangenen Klageschrift, die der Beklagten unter dem 2.10.2015 zugestellt worden ist, wendet er sich gegen die ausgesprochene Kündigung und begehrt für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag die Weiterbeschäftigung.

15

Er behauptet, dass er die Art und Weise der Fahrtkostenabrechnung mit dem Bereichsleiter C. vereinbart habe. Hinsichtlich der Kilometerangabe verweist er auf den von der Beklagten vorgelegten Ausdruck aus Google-Maps (3 Routen á 27,9 km, 29,9 km oder 32,4 km). Er ist der Auffassung, dass er sich mit 29 km kilometermäßig am kostengünstigsten Wert orientiert habe. Am 14.8.2015 habe er nach dem Verkündungstermin öffentliche Betriebsmittel genommen, um zum Betriebssitz zu gelangen. Zufällig habe ihn der Mitarbeiter K. an der ca. 190 m entfernt liegenden Bushaltestelle gesehen und das letzte Stück mitgenommen. Dieser habe zunächst keinen Parkplatz gefunden und deswegen noch einmal wenden müssen, weshalb sie dann nicht aus der Richtung der ca. 190 m entfernt liegenden Bushaltestelle, sondern aus der entgegengesetzten Richtung gekommen seien. Im Anschluss an den Schlichtungstermin habe er die Reisekostenabrechnung gemeinsam mit dem Mitarbeiter erstellt, weil dieser noch nie eine erstellt habe. Deshalb habe er versehentlich den höheren Gesamtbetrag eingetragen. Am 19.8.2015 sei der Mitarbeiter K. nicht im Betrieb gewesen und habe ihn schon deshalb nicht mitnehmen können. Er rügt die ordnungsgemäße Zustimmung des Betriebsrats.

16

Er beantragt zuletzt nach Rücknahme des allgemeinen Feststellungsantrages,

17

1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 4.9.2015 nicht beendet wird;

18

2.im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1.) die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Sicherheitsmitarbeiter weiter zu beschäftigen.

19

Die Beklagte beantragt,

20

die Klage abzuweisen.

21

Sie trägt vor, dass der Bereichsleiter C. gar nicht bevollmächtigt gewesen wäre, eine Vereinbarung über die Erstattung von nicht angefallenen Fahrtkosten mit dem Kläger zu treffen. Er habe dem Kläger auch nicht gestattet, das dieser Fahrtkosten trotz der Benutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln geltend mache. Bei den handschriftlichen Eintragungen auf der Reisekostenabrechnung für Januar 2015 habe er nur auf Formalien bei der Eintragung hingewiesen. Die Entfernung zwischen dem Wohnort des Klägers und dem Betriebssitz betrage jedenfalls auch nur ca. 25 km. Sie verweist insoweit auf einen Ausdruck aus Google-Maps. Am 14.8.2015 habe der Mitarbeiter K. den Verkündungstermin gemeinsam mit dem Kläger wahrgenommen und diesen dann in seinem Fahrzeug mitgenommen. Die Angaben des Klägers widersprächen auch den Beobachtungen der während einer Raucherpause vor den Betriebsräumen anwesenden Betriebsratsmitglieder. Am 19.8.2015 habe der Mitarbeiter K. den Kläger ebenfalls mitgenommen. Der Mitarbeiter sei auch an diesem Tage zu einem Schlichtungsgespräch eingeladen gewesen. In dem Anhörungsgespräch am 4.9.2015 habe der Kläger noch auf ausdrückliche Nachfrage erklärt, dass er nicht von dem Mitarbeiter K. mitgenommen worden sei, dass die Aussage von Mitgliedern des Betriebsrats, dass er bei Ausstieg auf dessen Fahrzeug gesehen worden sei, falsch sie und dass er nicht aus dem Auto gestiegen sie. Sie ist der Auffassung, dass sie den Betriebsrat ordnungsgemäß nach § 102 BetrVG angehört habe und eine Anhörung sowie Zustimmung nach § 103 BetrVG nicht erforderlich gewesen sei.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsprotokolle verwiesen.

23

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

24

I.

25

Die Klage ist zulässig und begründet.

26

1.

27

Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist nicht durch die ausgesprochene außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 4.9.2015 fristlos mit Zugang beendet worden.

28

Die ausgesprochene Kündigung ist nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG unzulässig, weil die nach § 103 Abs. 1 BetrVG nicht durch einen ordnungsgemäßen Beschluss erteilt worden ist.

29

Die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats bedarf nach § 103 Abs. 1 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats, wenn und solange es sich um ein Mitglied des Betriebsrats handelt. Ersatzmitglieder sind erfasst, soweit sie entweder endgültig für ein ausgeschiedenes Mitglied einrücken (§ 25 Abs. 1 Satz 1 BetrVG) oder solange sie ein zeitweilig verhindertes Mitglied vertreten (§ 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG).

30

a)

31

Im Zeitpunkt der Beschlussfassung am 4.9.2015 war der Kläger in den Betriebsrat eingerückt aufgrund der urlaubsbedingten Abwesenheit des Betriebsratsvorsitzenden. Er hätte zu einer Sitzung geladen werden können. An der Sitzungsteilnahme war er als Ersatzmitglied nicht insgesamt verhindert, nur weil (auch) über seine Kündigung beraten worden ist. Insoweit ist jedes Betriebsratsmitglied nur von der Teilnahme an der Beratung und Abstimmung über seine eigene Kündigung ausgeschlossen (vgl. BAG von 25.3.1976 - 2 AZR 163/75 sogar für den Fall, dass der Arbeitgeber allen Mitgliedern des Betriebsrats aus demselben Anlass nach § 626 BGB außerordentlich kündigen will).

32

b)

33

Die erklärte Zustimmung des Betriebsrats ist mangels ordnungsgemäßer Beschlussfassung unwirksam.

34

Betriebsratsbeschlüsse können grundsätzlich nur auf einer ordnungsgemäßen Sitzung des Betriebsrats gefasst werden (Fitting, BetrVG, 27. Aufl., § 33 Rn. 20). Die Nichtigkeit der Beschlussfassung wird jedoch nicht durch jeden Mangel des Verfahrens bewirkt, sondern nur durch grobe Verstöße gegen Verfahrensvorschriften, die für das ordnungsgemäße Zustandekommen als wesentlich anzusehen sind. Eine wesentliche Voraussetzung für das ordnungsgemäße Zustandekommen des Betriebsratsbeschlusses ist die gemäß § 29 BetrVG erfolgte ordnungsgemäße Ladung aller Betriebsratsmitglieder einschließlich etwaiger Ersatzmitglieder unter Mitteilung der Tagesordnung. Wird daher für ein zeitweilig verhindertes Betriebsratsmitglied kein Ersatzmitglied geladen, so ist der Betriebsrat an einer wirksamen Beschlussfassung gehindert (Fitting, BetrVG, 27. Aufl., § 33 Rn. 22).

35

c)

36

Mängel bei der Anhörung, die in den Zuständigkeitsbereich und Verantwortungsbereich des Betriebsrats fallen, berühren zwar die Ordnungsgemäßheit des Anhörungsverfahrens i. S. v. § 102 Abs. 1 BetrVG nicht und wirken sich daher auch nicht auf die Rechtswirksamkeit der Kündigung aus. Diese Grundsätze der sogenannten Sphärentheorie sind auf das Zustimmungsverfahren des § 103 BetrVG indes nicht übertragbar, weil die erforderliche Zustimmung zur Kündigung nach § 15 KSchG an sich einen wirksamen Beschluss voraussetzt (so BAG vom 23.8.1984 - 2 AZR 391/83; zustimmend Fitting, BetrVG, 27. Aufl., § 103 Rn. 38).

37

d)

38

Die Beklagte konnte auch nach allgemeinen Grundsätzen des Vertrauensschutzes hier nicht auf die Wirksamkeit eines Zustimmungsbeschlusses nach § 103 BetrVG vertrauen, weil ihm der Vertreter des Betriebsratsvorsitzenden mitgeteilt hat, dass der Betriebsrat die beantragte Zustimmung erteilt habe. Denn ein Vertrauensschutz greift dann nicht ein, wenn der Arbeitgeber die Tatsachen kennt oder kennen muss, aus denen sich die Unwirksamkeit des Beschlusses ergibt (BAG vom 23.8.1984 - 2 AZR 391/83). Dies ist hier nach Auffassung der Kammer der Fall, denn die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass der Betriebsleiter den Betriebsrat mündlich informiert habe. Auch war ihr die Urlaubsabwesenheit des Betriebsratsvorsitzenden bekannt. War mithin der Zustimmungsbeschluss des Betriebsrats nichtig und hat die Beklagte auf die Wirksamkeit des Zustimmungsbeschlusses wegen der Kenntnis ihres Betriebsleiters von den Umständen der Fehlerhaftigkeit nicht vertrauen dürfen, so ist die außerordentliche Kündigung gemäß § 15 Abs. 1 KSchG unwirksam.

39

2.

40

Der Kläger hat nach Feststellung der Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung auch einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung nach den vom Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgestellten Grundsätzen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens.

41

II.

42

Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO. Danach hat die Beklagte als unterlegende Partei die Kosten zu tragen.

43

Der Streitwert nach den §§ 3 ff. ZPO ist gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festgesetzt. Er entspricht auch dem Streitwert nach § 63 Abs. 2 GKG für die Gerichtsgebühr. Die Kammer ist hier von 3 Gehältern für den Kündigungsschutzantrag sowie einem Gehalt für den Weiterbeschäftigungsantrag ausgegangen.

44

RECHTSMITTELBELEHRUNG

45

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

46

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

47

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

48

Ludwig-Erhard-Allee 21

49

40227 Düsseldorf

50

Fax: 0211 7770-2199

51

eingegangen sein.

52

Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.

53

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

54

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

55

1.Rechtsanwälte,

56

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

57

3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

58

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

59

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

60

Gez. E.