Tenor

Die sofortige Beschwerde der Vollstreckungsgläubigerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Dortmund vom 25.01.2012 – 1 Ca 2617/10 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen

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Gründe

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I. Die Vollstreckungsgläubigerin (im Folgenden: Gläubigerin) betreibt die Vollstreckung aus einem Zwangsmittelbeschluss des Arbeitsgerichts Dortmund.

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Die Gläubigerin erwirkte bei dem Arbeitsgericht Dortmund gegen die Vollstreckungsschuldnerin (im Folgenden: Schuldnerin) ein Versäumnisurteil vom 09.07.2010, mit dem die Schuldnerin verurteilt wurde, der Gläubigerin ein Arbeitszeugnis mit einem in dem Urteil näher bezeichneten Inhalt zu erteilen. Das Versäumnisurteil richtet sich gegen die vormalige Arbeitgeberin der Gläubigerin, die im Versäumnisurteil bezeichnet ist mit "C.D., B-Weg 5, 44XXX Dortmund." Es wurde zugestellt an "C.D. handelnd unter Pflegedienst R., B-Weg 5, 44XXX Dortmund." Einspruch wurde nicht eingelegt. Mit Schriftsatz vom 27.07.2010 beantragte die Gläubigerin wegen Nichterteilung des im Versäumnisurteil festgehaltenen Zeugnisses gegen die Schuldnerin die Festsetzung von Zwangsgeld, ersatzweise Zwangshaft. Gleichzeitig teilte sie mit, über das Vermögen der Schuldnerin sei das Insolvenzeröffnungsverfahren angeordnet worden. Der Antrag wurde der Schuldnerin nach einem fehlgeschlagenen Zustellungsversuch aufgrund der von der Post vermerkten Anschrift "X-Straße 10, 44YXX Dortmund" unter dieser Adresse am 01.09.2010 zugestellt. Die Schuldnerin meldete sich daraufhin mit der Anschrift A-Ring 9, 44XXX Dortmund" und beantragte die Zurückweisung des Zwangsvollstreckungsantrags der Schuldnerin.

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Mit Beschluss vom 29.11.2010 setzte das Arbeitsgericht gegen die Schuldnerin - bezeichnet mit "C.D., X-Straße 10, 44YXX Dortmund" – ein Zwangsgeld von 500 € und im Fall der Uneinbringlichkeit Zwangshaft fest.

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Der Beschluss wurde am 14.12.2010 "Frau C.D. handelnd unter Pflegedienst R., X-Straße 10, 44YXX Dortmund" durch Einlegung in den zu den Geschäftsräumen gehörenden Briefkasten zugestellt. Ein Rechtsmittel wurde nicht eingelegt.

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Über das Vermögen der Schuldnerin wurde mit Beschluss vom Amtsgericht Dortmund am 01.02.2011 das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwältin D1. M1 zur Insolvenzverwalterin ernannt (22 IN 137/09). Die Insolvenzschuldnerin ist in dem Beschluss bezeichnet mit "C.D., B-Weg 5, 44XXX Dortmund, handelnd unter Pflegedienst, geboren am XX.XX.19XX."

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Mit Schriftsatz vom 24.02.2011 hat die Gläubigerin "die Durchführung der Zwangshaft" mit der Begründung beantragt, das Zeugnis sei immer noch nicht erstellt worden. Das festgesetzte Zwangsgeld habe wegen der Anordnung des Insolvenzeröffnungsverfahrens und des nachfolgenden Insolvenzverfahrens nicht beigetrieben werden können.

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Dieser Antrag ist der Schuldnerin formlos an die Anschrift "A-Ring 9, 44XXX Dortmund" und gleichzeitig formlos an die Insolvenzverwalterin weitergeleitet worden.

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Letztere bestellte sich ausdrücklich nicht für die Schuldnerin, teilte jedoch mit, dass eine Anordnung von Zwanghaft voraussichtlich unverhältnismäßig sein dürfte, da die Schuldnerin schwerwiegend erkrankt sei und sowohl durch eine Chemotherapie wie durch die schwierige wirtschaftliche Situation physisch und psychisch stark belastet sei. Als aktuelle Anschrift der Schuldnerin gab sie mit "A-Ring 9, 44XXX Dortmund" an.

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Die Gläubigerin hat dazu geltend gemacht, es müsse der Schuldnerin zumutbar sein, ein einseitiges Zeugnis zu schreiben und zu unterzeichnen. Dieser Schriftsatz ist nach einem erfolglos gebliebenen Übermittlungsversuch zu der Anschrift "X-Straße 10, 44YXX Dortmund" lediglich der Insolvenzverwalterin zugeleitet worden.

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Nachfolgend teilte die Gläubigerin Ende April 2011 die Anschrift der Schuldnerin auf eine Anfrage des Arbeitsgerichts hin, die ein Ersuchen der Gerichtskasse Düsseldorf zum Hintergrund hatte, mit "A-Ring 9, 44XXX Dortmund" mit.

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Mit Schriftsatz vom 16.12.2011 erinnerte die Gläubigerin an ihren unbeschieden gebliebenen Antrag vom 24.02.2011. Dieser Schriftsatz wurde der Schuldnerin unter der von der Gläubigerin zuletzt mitgeteilten Anschrift durch persönliche Aushändigung zugestellt.

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Mit Beschluss vom 25.01.2012 hat das Arbeitsgericht den Antrag der Gläubigerin auf Anordnung der Zwangshaft gegen die Schuldnerin mit der Begründung zurückgewiesen, es sei nicht nachgewiesen, dass es sich bei der unter der Anschrift "A-Ring 9, 44XXX Dortmund" wohnhaften Person tatsächlich um die Schuldnerin handele. Darüber hinaus sei die Haft gemäß § 906 ZPO nicht gegen die Schuldnerin zu vollstrecken, deren Gesundheit durch die Vollstreckung einer erheblichen Gefahr ausgesetzt sei. Die Anordnung von Zwangshaft sei unter diesen Umständen unverhältnismäßig. Die Schuldnerin ist in dem Beschluss mit "C.D., X-Straße 10, 44YXX Dortmund" bezeichnet. Zugestellt wurde der Beschluss unter der Anschrift "A-Ring 9, 44XXX Dortmund."

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Gegen den ihr am 30.01.2012 zugestellten und wegen seiner weiteren Einzelheiten in Bezug genommenen Beschluss hat die Gläubigerin mit am 10.02.2012 beim Arbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt, der das Arbeitsgericht nicht abgeholfen hat.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Prozessakte verwiesen.

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II. Die statthafte (Zöller/Stöber ZPO 29. Auflage § 888 Rn. 15), form- und fristgerecht eingelegte, mithin zulässige sofortige Beschwerde (§§ 78 S.1, 62 Abs. 2 ArbGG, 567 ff., 793 ZPO) ist unbegründet.

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1. Allerdings hindert die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht die von der Gläubigerin begehrte Zwangsvollstreckung. § 240 ZPO erfasst nicht Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nach § 888 ZPO (Münch-KommInsO/Breuer § 89 Rn 31; LAG Düsseldorf 07.11.2003 – 16 Ta 571/03 – NZA-RR 2004, 206; LAG Köln 19.05.2008 – 11 Ta 119/08). Die Folgen des Insolvenzverfahrens für die Zwangsvollstreckung gegen die Schuldnerin sind durch §§ 88 ff. InsO speziell geregelt, sodass § 240 ZPO nicht zur Anwendung gelangt (BGH 28.03.2007 – VII ZB 25/05 – NJW 2007, 3132). Der titulierte Zeugnisanspruch unterfällt nicht dem Vollstreckungsverbot des § 89 InsO. Es handelt sich weder um eine Insolvenzforderung, noch ist die Insolvenzmasse betroffen. Der Anspruch auf Vornahme einer unvertretbaren Handlung im Sinne des § 888 ZPO ist vom Schuldner persönlich zu erfüllen und ist nicht auf eine aus seinem Vermögen beitreibbare Leistung gerichtet (BAG 23.06.2004 – 10 AZR 495/03 – NZA 2004, 1392).

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2. Es liegen jedoch bereits nicht sämtliche allgemeinen Voraussetzungen für die Vollstreckung des Zwangsmittelbeschlusses vom 29.11.2010 vor.

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Der Antrag der Gläubigerin auf Durchführung der Zwangshaft ist als Antrag auf Erlass eines Haftbefehls auszulegen. Der Beschluss vom 29.11.2010 ist eigener Vollstreckungstitel im Sinn des § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO für die Vollstreckung der Ersatzzwangshaft. Die Vollstreckung der im Titel für den Fall der Uneinbringlichkeit des Zwangsgeldes festgesetzten Zwangshaft setzt gemäß §§ 888 Abs. 1 S. 3, 901 ZPO einen Haftbefehl voraus, für dessen Erlass das Arbeitsgericht als Prozessgericht zuständig ist (BAG 07.09.2009 – 3 NZB 19/09 – NZA 2010, 61 m.w.N.).

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a. Es unterliegt bereits gewissen Bedenken, ob der Zwangsmittelbeschluss vom 29.11.2010 der Schuldnerin ordnungsgemäß zugestellt wurde. Die Zustellung des Titels, aus dem die Vollstreckung begehrt wird, beim Schuldner ist Voraussetzung der Zwangsvollstreckung (§ 750 Abs. 1 ZPO). Der Antrag vom 27.10.2010 und das gerichtliche Schreiben vom 05.11.2010 hatten die Schuldnerin zwar unter der Anschrift "X-Straße 10, 44YXX Dortmund" ausweislich ihrer Erwiderung vom 19.11.2010 erreicht. Zu diesem Zeitpunkt gab die Schuldnerin allerdings ihre Anschrift bereits selbst mit "A-Ring 9, 44XXX Dortmund" an. Ob die Schuldnerin bei der unter dem 14.12.2010 vermerkten Zustellung des Zwangsmittelbeschlusses – zu diesem Zeitpunkt war schon das Insolvenzeröffnungsverfahren anhängig – noch Geschäftsräume in der X-Straße 10 unterhielt, ist zumindest zweifelhaft.

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b. Die Gläubigerin hat jedenfalls bislang nicht auf die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Zwangsmittelbeschlusses hingewirkt (zur Entbehrlichkeit der Klausel: Baumbach/Lauterbach 69. Auflage § 888 Rn. 18 und § 724 Rn. 14; a. A. BAG 07.09.2009 a.a.O.). Die auf den Titel gesetzte Vollstreckungsklausel ist jedoch Voraussetzung der Zwangsvollstreckung (§ 724 Abs. 1 ZPO) vor deren Erteilung u. a. der gerade hier bedeutsame Umstand der ordnungsgemäßen Zustellung des Titels zu prüfen ist und in der vermerkt werden kann, gegen wen die Zwangsvollstreckung stattfinden soll, damit das Vollstreckungsorgan – im Falle der Verhaftung wäre dies der Gerichtsvollzieher (§ 909 Abs. 1 ZPO) – die im Titel genannte Person zweifelsfrei und ohne Heranziehung sonstiger Umstände außerhalb des Titels feststellen kann (BGH 26.11.2009 – VII ZB 42/08).

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3. a) Unabhängig von der fehlenden Vollstreckungsklausel scheitert die Vollstreckung aus dem Zwangsmittelbeschluss vom 29.11.2010 aber auch daran, dass der dem Vollstreckungsbegehren zugrunde liegende Beschluss zur Dauer der Ersatzzwangshaft keine Feststellung enthält. In einem Zwangsgeldbeschluss nach § 888 ZPO ist die Dauer der Ersatzzwangshaft im Verhältnis zur Höhe des Zwangsgeldes festzusetzen (Zöller/Stöber a.a.O. § 888 Rn. 9; LAG Rheinland-Pfalz 03.08.2011 – 9 Ta 128/11). Die Ersatzzwangshaft unterscheidet sich von der nach § 888 Abs. 1 S. 1 ZPO ebenfalls möglichen isolierten Festsetzung von Zwangshaft ohne vorherige Zwangsgeldverhängung gerade dadurch, dass die Ersatzzwangshaft von der Nichtbeitreibbarkeit des Zwangsgeldes abhängt und damit hinsichtlich ihrer Dauer notwendig an der Höhe des Zwangsgeldes ausgerichtet sein muss. Die Anordnung der Zwangshaft nach § 888 ZPO setzt demgegenüber nicht die Festsetzung einer bestimmten Dauer voraus, da sich das Mindestmaß vom einem Tag aus Art. 6 Abs. 1 EGStGB und das Höchstmaß von 6 Monaten aus § 888 Abs. 1 S. 3 in Verbindung mit § 913 ZPO ergibt und diese Haft von vornherein (bis zur Höchstdauer) solange andauert, bis die zu erfüllende Handlung bewirkt ist.

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b) Das Beschwerdegericht ist angesichts des streng formalisierten Zwangsvollstreckungsverfahrens gehindert, in den zugrunde liegenden Titel – den Zwangsmittelbeschluss vom 29.11.2010 – einzugreifen und selbst die Dauer der Ersatzzwangshaft festzulegen. Der Gläubigerin bleibt die Möglichkeit, beim Arbeitsgericht die nachträgliche Festsetzung der Dauer der Ersatzzwangshaft in analoger Anwendung von Art. 8 Abs.1 EGStGB zu beantragen (Zöller/Stöber a.a.O. § 888 Rn. 9; Stein/Jonas/Brehm ZPO 22. Auflage § 888 Rn. 28; Musielak/Lackmann ZPO 8. Auflage § 888 Rn. 11; OLG Saarbrücken 29.08.2011 – 5 W 197/11-85). Dabei dürfte die Frage der Unverhältnismäßigkeit einer etwaigen Vollstreckung durch einen Haftbefehl, der die Gläubigerin im Beschwerdeverfahren mit beachtlichen Argumenten entgegentritt, noch keine Rolle spielen.

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4. Dahingestellt bleiben kann, ob der Einwand der Gläubigerin gerechtfertigt ist, ihr sei vor Erlass des angefochtenen Beschlusses kein rechtliches Gehör gewährt worden. Jedenfalls ist ihre Anhörung durch das nachfolgende Nichtabhilfeverfahren nachgeholt worden.

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5. In das Rubrum der Beschwerdeentscheidung ist die Schuldnerin mit ihrer von ihr selbst zuletzt angegebenen Anschrift aufgenommen worden, da alles dafür spricht, dass dies ihre Wohnanschrift ist, zumal sie auch von der Insolvenzverwalterin und zuletzt von der Gläubigerin mit ihrer Antwort auf die Anfrage des Arbeitsgerichts im April 2011 mitgeteilt wurde und bei der der Schriftsatz vom 16.12.2011 durch persönliche Aushändigung zugestellt werden konnte.

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6. Die sofortige Beschwerde der Gläubigerin war mit der Kostenfolge aus §§ 891, 97 ZPO zurückzuweisen.

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Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht veranlasst, §§ 72, 78 ArbGG.

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Der Wert des Beschwerdegegenstandes, der sich am Interesse der Gläubigerin an der Durchsetzung des Zeugnisanspruchs orientiert, wird informatorisch mit 2.650,-€ (ein Monatsentgelt) mitgeteilt.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen diese Entscheidung ist kein Rechtsmittel gegeben.