Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 07.10.2015 – 5 Ca 1378/15 – wird unter Abweisung des Auflösungsantrags der Beklagten kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Tatbestand

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Die Parteien streiten um die rechtliche Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise fristgerechten Arbeitgeberkündigung.

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Der 56-jährige Kläger ist seit August 2013 bei der Beklagten als Bezirksleiter im Außendienst beschäftigt, zuletzt zu einem Bruttomonatsentgelt von 2.875,00 Euro. Die Tätigkeit des Klägers besteht hauptsächlich in der Betreuung der im Großraum E ansässigen Kunden der Beklagten, vornehmlich Lebensmittelmärkte.

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Am 12.06.2015 besuchte der Kläger den Kunden L in P. Dort arbeitet als stellvertretende Marktleiterin Frau H, eine junge Frau mit geringer Körpergröße. Im Rahmen dieses Kundenbesuchs soll der Kläger die Mitarbeiterin H verbal sexuell belästigt haben.

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Am 13.06.2015 wandte sich Frau H mittels schriftlicher Beschwerde an die Beklagte und teilte dieser mit, der Kläger habe sie sexuell belästigt.

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Es heißt in der Beschwerde auszugsweise:

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„Herr T war am 12.06.2015 in unserer Filiale in P. Er fragte mich, ob wir noch Retouren hinten im Lager haben. Als ich ihm sagte, dass ich kurz nachsehen gehe, wollte er mit gehen. Ich sagte zu ihm, dass ich alleine nachsehe, da es ziemlich eng im Lager ist. Daraufhin sagte er, dass er es nicht schlimm fände, weil er es bei jungen Frauen auch möge, wenn es eng ist. Ich war sehr erschrocken von seiner Aussage und konnte dazu nichts mehr erwidern. Auf dem Weg zur Information sagte er zu mir, er findet kleine Frauen toll und meinte, ich sei ja auch klein. ……Dann fragte er mich, ob ich verheiratet sei. Ich sagte ja, obwohl es eigentlich nicht stimmt. Ich dachte mir, bevor noch irgendwelche anderen sexuellen Andeutungen kommen. Darauf antwortete er, ja weil er noch zwei Söhne hätte.“

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Für die weiteren Einzelheiten des Beschwerdeschreibens wird verwiesen auf Blatt 55 d. A.

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Der Geschäftsführer der Beklagten, Q, begab sich am 16.06.2015 in den Markt, wo Frau H ihm die Vorkommnisse entsprechend ihrer Beschwerde schilderte. Der Kläger stritt in einem am selben Tag mit ihm geführten Personalgespräch den Vorwurf der sexuellen Belästigung ab.

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Mit Schreiben vom 17.06.2015, dem Kläger am 19.06.2015 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zu dem Kläger außerordentlich, hilfsweise fristgerecht zum 31.07.2015.

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Mit seiner am 06.07.2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen Feststellungsklage hat sich der Kläger gegen die Wirksamkeit der Kündigung zur Wehr gesetzt.

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Er hat einen zur Kündigung berechtigenden Grund nicht für vorliegend gehalten. Die inhaltliche Darstellung in der Beschwerde der Frau H sei nicht zutreffend. Hierzu hat der Kläger behauptet, er habe auf die Mitteilung der Frau H, im Lager sei es eng, lediglich erwidert, dass ihm Enge nichts  ausmache. Hiermit sei der Aufenthalt seiner Person mit jungen Frauen in einem räumlich beengten Raum zu verstehen gewesen. Er habe bei dem gemeinsamen Weg durch den Verkaufsbereich gegenüber Frau H erklärt, „Sie sind aber auch ne Nette“, was Frau H mit „Ich bin aber etwas klein“ beantwortet habe. Er habe daraufhin entgegnet, „Die meisten Männer stehen doch auf kleine Frauen; ich übrigens auch“. Frau H habe daraufhin ein Lächeln gezeigt. Die Frage, ob Frau H schon vergeben sei, sei erfolgt, da er noch zwei Söhne „im Angebot habe, die solo sind“. Dies habe er der Frau H auch mitgeteilt, die nach dieser Bemerkung ebenfalls gelächelt habe.

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Die außerordentliche Kündigung verstoße gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz; es hätte zuvor der Erteilung einer Abmahnung bedurft.

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Sofern es sich um eine Verdachtskündigung handele, sei er schon nicht ordnungsgemäß angehört worden.

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Wiederum aus denselben Gründen könne die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung keinen Bestand haben.

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Der Kläger hat beantragt

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festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 17.06.2015 weder mit sofortiger Wirkung noch mit ordentlicher Frist beendet worden ist.

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Die Beklagte hat beantragt,

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      die Klage abzuweisen.

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Sie hat die Ansicht vertreten, es liege ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung vor. Durch die verbale sexuelle Belästigung habe der Kläger Frau H in ihrer Würde verletzt; diese lehne eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger ausdrücklich ab. Auch unter Berücksichtigung der mit den Äußerungen verbundenen massiven Geschäftsschädigung sei ein wichtiger Grund im Sinne des Gesetzes anzunehmen. Es habe sich auch nicht um den ersten Vorfall dieser Art gehandelt. Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe zuvor auf einem zeitlichen nicht näher konkretisierten Betriebsfest zwei Mitarbeiterinnen, welche namentlich nicht benannt werden könnten, belästigt durch die Frage: „Wollen Sie mal in meine Wurst beißen?“. Jedenfalls habe das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung seine Beendigung gefunden. Angesichts der Schwere des Vergehens sei eine vorherige Abmahnung entbehrlich gewesen.

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Das Arbeitsgericht Bochum hat der Klage durch Urteil vom 07.10.2015 statt gegeben. Es hat seine Entscheidung wesentlich wie folgt begründet:

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Das Arbeitsverhältnis des Klägers sei weder durch die außerordentlich noch durch die ordentlich erklärte Kündigung der Beklagten aufgelöst. Zwar sei eine sexuelle Belästigung im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG an sich als wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB geeignet. Die Kammer habe jedoch erhebliche Zweifel, ob es sich bei den Äußerungen des Klägers gegenüber der Frau H um sexuelle Belästigungen im Sinne des AGG handele. Allein die Äußerung des Klägers zur „Enge“ könne einen sexuellen Inhalt haben; dies sei jedoch nicht zwingend. Das Wort könne als Synonym für den Begriff des Geschlechtsverkehrs verstanden werden. Andererseits sei aber auch die Auslegung möglich, dass sich das Wort „es“ allein auf die räumlichen Verhältnisse im Lager beziehe und der Kläger zum Ausdruck habe bringen wollen, sich gern in einem geringen räumlichen Abstand zu jungen Frauen aufzuhalten. Das Arbeitsgericht hat gemeint, dass es im Ergebnis dahinstehen könne, wie die Äußerung des Klägers auszulegen sei, da selbst bei Annahme einer Erklärung mit sexuellem Inhalt es der Beklagten zumutbar sei, den Kläger weiter zu beschäftigen. Die folge unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls aus der Abwägung der beiderseitigen Interessen. Die Kündigung sei unverhältnismäßig, weil die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, den Kläger vorrangig abzumahnen. Es lägen keine Umstände vor, die zu der Annahme berechtigten, selbst nach einer Abmahnung sei von einer Wiederholungsgefahr auszugehen. Die in Rede stehende Pflichtverletzung wiege auch nicht so schwer, dass eine Abmahnung aus diesem Grund entbehrlich gewesen wäre.

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Die von der Beklagten behauptete weitere Belästigung des Klägers gegenüber zwei Mitarbeiterinnen auf einem Betriebsfest sei vollkommen unsubstantiiert und vom Kläger bestritten worden. Hieraus könnten keine negativen Rückschlüsse zu Lasten des Klägers geschlossen werden. Selbst bei Auslegung der Erklärung im Sinne der Beklagten handele es sich um eine einmalige Entgleisung, ohne dass der Kläger Belästigungswillen gehabt hätte. Der Kläger habe sich über die Unerwünschtheit seines Verhaltens geirrt.

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Mangels Abmahnung sei auch die ordentliche Kündigung nicht sozial gerechtfertigt.

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Gegen das der Beklagten am 15.10.2015 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat diese am 13.11.2015 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel  - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.01.2016 -  mit am 14.01.2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

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Sie behauptet, Frau H sei nach dem Wortwechsel zur „Enge“ ohne den Kläger in das Lager gegangen und mit diesem erst anschließend wieder zusammengetroffen.

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Der Kläger habe sich auch in weiteren Fällen durch frauenfeindliche Äußerungen hervorgetan. Die Marktmitarbeiterin H1 habe am 08.01.2016 geäußert, der Kläger habe immer so frauenfeindliche Anmerkungen gemacht. Auf Nachfrage habe Frau H1 am 12.01.2016 gegenüber der für sie  - die Beklagte -  tätigen Justiziarin präzisiert, dass die frauenfeindlichen Äußerungen sexuell belästigende gewesen seien. Auch ansonsten sei das Arbeitsverhältnis während der kurzen Zeit der Beschäftigung nicht störungsfrei verlaufen. So habe der Kläger auf eine Tankanweisung vom 29.01.2015 gegenüber der Mitarbeiterin K, zuständig im Fuhrparkmanagement, geäußert, dass er sich „wieder“ darüber kaputt gelacht habe; bereits nach der ersten Mail hätte er zu seiner Freundin gesagt, „was das für ein Schwachsinn“ sei. Im Oktober 2013 habe der Kläger querulatorisches Verhalten im Zusammenhang mit einer im Rahmen seiner Dienstwagennutzung begangenen Verkehrsordnungswidrigkeit und einem deshalb an die Beklagte übersandten Bußgeldbescheid gezeigt. Am 11.06.2015 habe der Kläger durch seinen Vorgesetzten T1 darauf hingewiesen werden müssen, dass er das zur dienstlichen Nutzung überlassene Smartphone im Rahmen seiner Arbeit auch zu verwenden habe.

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Für weitere Rügen gegenüber dem Kläger wird verwiesen auf Bl. 165 bis 167 d. A..

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Frau H weigere sich strikt, mit dem Kläger weiter zusammen zu arbeiten.

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Zweifel an einer sexuellen Belästigung, wie vom Erstgericht dargestellt, seien in jeglicher Hinsicht unangebracht. Das Erstgericht hätte bei der Bewertung des Vorfalls nicht primär und ausschließlich von dem vorgelegten Beschwerdeschreiben ausgehen dürfen, um dieses dann auszulegen, sondern in erster Linie ihren Sachvortrag heranziehen und wenn nötig durch Einvernahme der angebotenen Zeugen weiter aufklären müssen. Zweifel am sexuellen Gehalt sowie an der Wirkung auf Frau H und deren Kolleginnen wären im Rahmen der Zeugenvernahme ausgeräumt worden. Die Belästigung bei Frau H sei eingetreten, was eindeutig und auch unstreitig sei.

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Führe man sich vor Augen, dass der Kläger unmissverständlich von der „Enge“ der jungen Frauen und nicht etwa des Raumes gesprochen habe, sei es völlig unverständlich, wie man auch nur ansatzweise am sexuellen Bezug der Äußerung zweifeln könne. Selbst wenn man die Äußerung als zweideutig hinsichtlich der „Enge“ werten könnte, läge eine sexuelle Belästigung vor. Denn sexuelle Anspielungen seien typischerweise häufig von absichtlicher Zweideutigkeit geprägt.

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Dem Fehlverhalten sei nicht mit einer Abmahnung zu begegnen gewesen. Denn eine solche sei entbehrlich, wenn sich dem Arbeitnehmer habe aufdrängen müssen, dass der Arbeitgeber sein Fehlverhalten nicht hinnehmen werde. Auch der Kläger habe nicht ernsthaft annehmen können, dass derartige Äußerungen gegenüber einer Mitarbeiterin eines Kunden hingenommen würden. Der Kläger sei auch in keiner Weise einsichtig oder reuig, sondern verharmlose sein Verhalten mit der Schutzbehauptung, er habe es nicht so gemeint. Es handele sich somit nicht um eine einmalige, dem Täter selbst unerklärliche und wesensfremde Entgleisung. Jedenfalls sei die Kündigung als ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt.

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Mit Schriftsatz vom 02.03.2016, eingegangen beim Berufungsgericht am selben Tag, hat die Beklagte hilfsweise beantragt, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen.

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Ihren Auflösungsantrag begründet die Beklagte damit, dass es ihr nicht zuzumuten sei, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Dies zeigten nicht nur die der Kündigung zugrundeliegenden Vorwürfe, sondern insbesondere auch die erst nachträglich bekannt gewordenen Umstände, insbesondere das frauenfeindliche Auftreten des Klägers in

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mindestens einem anderen belieferten Markt, dem F-Markt in U. Ebenso zeige sich dies in der völlig fehlenden Einsicht des Klägers, dass Äußerungen der dargelegten Art eine inakzeptable Belästigung darstellten, die nicht nur bei den Empfängerinnen unerwünscht seien, sondern zudem ein schlechtes Licht auf die Beklagte würfen, womit die Kundenbeziehungen nachhaltig gefährdet würden. Nicht zuletzt zeige sich auch darin, dass der Kläger den Vorgang vom 12.06.2015 nicht nur ungebührlich verharmlose, sondern weiterhin falsch darstelle und damit Frau H als Lügnerin dastehen lasse, dass eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit zwischen ihr und dem Kläger nicht mehr zu erwarten sei. Man könne dem Kläger aus wirtschaftlichen Gründen keinen „Aufpasser“ zur Seite stellen. Eine andere Verwendungsmöglichkeit als die erneute Überlassung eines Verkaufsbezirks zur eigenständigen Betreuung sei nicht in Sicht.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 07.10.2015  - Az. 5 Ca 1378/15 -  abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Zusätzlich beantragt die Beklagte:

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Das Arbeitsverhältnis wird gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber 2875,00 Euro nicht überschreiten sollte, aufgelöst.

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Der Kläger beantragt,

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• 42

  1.                         die  Berufung kostenpflicht zurückzuweisen;

• 43

  2.                         den Auflösungsantrag zurückzuweisen.

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Er weist zunächst auf das unter dem 25.05.2015 erteilte Zwischenzeugnis hin, welches hinsichtlich seines Verhaltens attestiere, er sei „…bei der Geschäftsführung, bei Geschäftspartner, bei den Vorgesetzten sowie bei Kollegen allseits anerkannt. Sei Verhalten ist einwandfrei.“ Die Beklagte habe die Bewertung seiner Arbeitsleistung mit „…immer voll zufrieden“ bezeichnet.  Auch habe es bis zum 12.06.2015 zwischen ihm und der Frau H keinerlei Differenzen gegeben. Er habe die Frau H auch in das Lager des Marktes begleitet. Auf dem Weg zum Lager durch den Mittelgang der Verkaufsfläche des Marktes habe Schweigen geherrscht. Im Lager des Marktes sei er dann mit der Frau H allein gewesen. Der Kläger weist darauf hin, dass die Beklagte unstreitig am 12.06.2015 keine Wahrnehmungen habe machen können und deshalb aus dem Beschwerdeschreiben zitiere. In dem Gespräch am 16.06.2015 mit dem Geschäftsführer der Beklagten habe er die streitige Äußerung auch nicht zugegeben mit den Worten „Ja, aber das war Spaß und nicht so gemeint!“ Tatsächlich sei seine Ansprache gegenüber der Frau H lediglich spaßig gemeint, wenngleich von dieser zumindest im Nachhinein nicht als spaßig empfunden. Daraus ergebe sich aber kein Tatbestand der sexuellen Belästigung. Zudem hätte er sich von der Frau H per Handschlag verabschiedet. Eine derartige Geste sein schwerlich vorstellbar, wenn zuvor Bemerkungen sexuellen Inhalts eine Verletzung der Würde der Frau H bewirkt hätten. Für eine Verdachtskündigung sei ihm keine hinreichende Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Dies gelte auch für das Gespräch vom 16.06.2015. Zudem habe der Geschäftsführer bereits zeitlich vor diesem Gespräch gegenüber der Frau H um 11.00 Uhr erklärt, es würden entsprechende Maßnahmen eingeleitet.

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Der Kläger meint, dass die außerordentliche Kündigung gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoße, da es vor ihrem Ausspruch der Erteilung einer einschlägigen Abmahnung bedurft hätte. Eine solche sei auch nicht entbehrlich gewesen. Selbiges gelte für die ordentliche Kündigung.

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Wegen des weiteren tatsächlichen Vorbringens der Parteien wird verwiesen auf deren wechselseitige Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der öffentlichen Sitzungen in erster und zweiter Instanz, die insgesamt Gegenstand der letzten mündlichen Verhandlung waren.

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Entscheidungsgründe

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I.

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Die Berufung der Beklagten ist zulässig.

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Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 lit. c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO an sich statthaft und auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

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II.

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In der Sache ist die Berufung nicht begründet. Das Arbeitsgericht Bochum hat zutreffend geurteilt, dass sowohl die außerordentliche Kündigung wie auch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 17.06.2015 unwirksam sind.

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Das Arbeitsverhältnis ist nicht aufgrund der ordentlichen Kündigung auf Antrag der Beklagten gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen.

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Das Berufungsgericht folgt der ausführlichen und sorgfältigen Begründung des Arbeitsgerichts, § 69 Abs. 2 ArbGG, und sieht von einer nur wiederholenden Darstellung der Entscheidungsgründe ab. Die Berufung der Beklagten gibt Anlass zu folgenden Anmerkungen:

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1.              Die Kammer folgt zunächst dem Arbeitsgericht darin, dass allenfalls der Satz der Arbeitnehmerin H in ihrem Beschwerdeschreiben vom 13.06.2015 „Daraufhin sagte er, dass er es nicht schlimm fände, weil er es bei jungen Frauen auch möge, wenn es eng ist.“ eine sexuelle Belästigung im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG darstellen kann.

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a)              Auszugehen ist von der durch die Rechtsprechung erfolgten Definition des Begriffs der sexuellen Belästigung im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG, die anzunehmen ist, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch sexuell bestimmte körperliche Berührungen und Bemerkungen sexuellen Inhalts gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein etwa von Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Im Unterschied zu § 3 Abs. 3 AGG können auch einmalige sexuell bestimmte Verhaltensweisen den Tatbestand einer sexuellen Belästigung erfüllen (BAG, 20.11.2014  - 2 AZR 651/13, NZA 2015, 294; BAG, 09.06.2011  - 2 AZR 323/10, NZA 2011, 1342).

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b)              Das Arbeitsgericht hat gemeint, dass die Äußerung des Klägers zur „Enge“ nicht zwingend einen sexuellen Inhalt hat, dies jedoch im Ergebnis offen gelassen und entschieden, dass es selbst bei Annahme einer Erklärung mit sexuellem Inhalt, somit einer sexuellen Belästigung im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG, der Beklagten zumutbar sei, den Kläger weiter zu beschäftigen, da die außerordentliche Kündigung jedenfalls unter Berücksichtigung der Umstände des streitigen Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht gerechtfertigt sei.

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Dem folgt das Berufungsgericht. Es kann somit, da nicht entscheidungsrelevant, dahinstehen, ob die Arbeitnehmerin H nach dem Wortwechsel zur „Enge“ ohne oder in Begleitung des Klägers in das Lager gegangen ist. Ebenso kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht darauf an, ob das Arbeitsgericht bei seiner Bewertung nicht primär und ausschließlich von dem Inhalt des Beschwerdeschreibens hätte ausgehen und dies auslegen dürfen, sondern in erster Linie den Sachvortrag der Beklagten heranziehen und wenn nötig, durch Einvernahme der angebotenen Zeugen weiter aufklären müssen. Denn auch bei unterstellter Annahme einer sexuellen Belästigung der Arbeitnehmerin H durch den Kläger erweist sich die Kündigung im Ergebnis als unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam. Daran ändert nichts die Einschätzung der Beklagten, dass die vom Arbeitsgericht dargestellten Zweifel am Vorliegen einer sexuellen Belästigung bei der weiteren Beurteilung und insbesondere Interessenabwägung mitschwingten.

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2.              Selbst unter Annahme einer sexuellen Belästigung der Arbeitnehmerin H durch den Kläger ist es der Beklagten zuzumuten, den Kläger weiter zu beschäftigen. Nach den Umständen des Streitfalls hätte eine Abmahnung als Reaktion der Beklagten ausgereicht.

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a)              Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Hierbei hat eine Bewertung des Einzelfalles unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur dann in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Es kommt im Vergleich zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung als milderes Mittel insbesondere eine Abmahnung oder eine fristgemäße Kündigung in Betracht. Sind schon sie geeignet, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck, nämlich nicht die Sanktion pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos zukünftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses zu erreichen, stellen sie alternative Gestaltungsmittel dar (BAG, 23.10.2014  - 2 AZR 865/13, NZA 2015, 353; BAG, 25.10.2012  - 2 AZR 495/11, NZA 2013, 319).

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Für den Fall, dass die Vertragsverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers beruht, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Nur dann bedarf es einer solchen nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i. V. m § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht, wenn bereits von vornherein erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich und auch für den Arbeitnehmer erkennbar ausgeschlossen ist (BAG, 20.11.2014  - 2 AZR 651/13, NZA 2015, 294 un. w.N.).

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Zudem wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz durch § 12 Abs. 3 AGG konkretisiert. Danach ist der Arbeitgeber verpflichtet, bei Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG, zu denen auch sexuelle Belästigungen im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG gehören, die geeigneten, erforderlichen und angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen -  wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung -  zu ergreifen. Die Auswahl der Maßnahme, die er als verhältnismäßig ansehen darf, hängt von den konkreten Umständen ab. Jedoch schränkt § 12 Abs. 3 AGG das Auswahlermessen in der Weise ein, dass der Arbeitgeber die Benachteiligung zu „unterbinden“ hat. Geeignet im Sinne der Verhältnismäßigkeit sind daher nur solche Maßnahmen, von denen der Arbeitgeber annehmen darf, dass sie die Benachteiligung für die Zukunft abstellen und damit eine Wiederholung ausschließen (BAG, 09.06.2011  - 2 AZR 323/10, a.a.O.).

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b)               Nach diesem Maßstab der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, den sich das Berufungsgericht zu eigen macht, ist die Kündigung vom 17.06.2015 unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam. Die Beklagte wäre verpflichtet gewesen, den Kläger vorrangig abzumahnen.

64

aa)              Zunächst folgt die Berufungskammer den Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts (s. S. 9 - 12 des Urteils, Bl. 118 - 119 R d. A.), allein ohne dabei jedoch der Einschätzung des Gerichts zu folgen, die Arbeitnehmerin habe die Äußerung des Klägers zur „Enge“ nicht als so dramatisch angesehen, da sie sich anschließend noch allein mit dem Kläger in das räumlich enge Lager begeben habe. Denn es ist insoweit streitig geblieben, ob die Klägerin nach dem Wortwechsel zur „Enge“ allein das Lager aufgesucht hat.

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Der Beklagten ist nicht darin zu folgen, dass dem (unterstellten) Fehlverhalten nicht mit milderen Maßnahmen, auch nicht mit einer Abmahnung, zu begegnen war. Soweit die Beklagte hierfür darauf hinweist, dass der Kläger sich in keiner Weise einsichtig oder reuig gezeigt habe und sein Verhalten mit der Schutzbehauptung, er habe es nicht so gemeint, verharmlose, ist bereits zu berücksichtigen, dass der Kläger seine Bemerkungen zur „Enge“ nicht als „Bemerkung sexueller Natur“ begreift, sondern auf Räumlichkeiten bezieht und dabei verbleibt, dass seine Ansprache „lediglich spaßig gemeint“ gewesen sei. Zudem konnte der Kläger von der Beklagten unwidersprochen vortragen, er habe sich an dem 12.06.2015 mit Handschlag von der Arbeitnehmerin H verabschiedet. Dies zeigt, dass der Kläger  - bei Annahme einer sexuellen Belästigung -  nicht unfähig und auch nicht unwillig wäre, sein Verhalten zu  ändern (vgl. hierzu BAG, 20.11.2014  - 2 AZR 551/13, a.a.O.). Auch ist zu sehen, dass es sich vorliegend um einen einzelnen Satz möglicherweise sexuellen Inhalts handelt, nicht jedoch um eine mehraktige sexuelle Belästigung von sich steigernder Intensität. Ein notorisches Grenzüberschreiten durch den Kläger liegt nicht vor (vgl. den Sachverhalt eines einschlägig abgemahnten Arbeitnehmers, der über mehrere Tage einer Mitarbeiterin durch entwürdigende Anzüglichkeiten zusetzte, in BAG 09.06.2011  - 2 AZR 323/10, a.a.O.).

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bb)              Das Berufungsgericht ist davon überzeugt (§ 286 Abs. 1 ZPO), dass bereits durch eine Abmahnung des Klägers eine Wiederholung im Sinne von § 12 Abs. 3 AGG ausgeschlossen ist. Es handelte sich bei dem Kläger um den ersten Vorfall.  Soweit die Beklagte auf einen nicht datierten Vorfall auf einem Betriebsfest hinweist, bei dem durch den Kläger gegenüber zwei nicht namentlich benannten/zu benennenden Mitarbeiterinnen eine weitere verbale sexuelle Belästigung erfolgt sei, ist dieser Vorwurf auch in der Berufungsinstanz völlig unsubstantiiert geblieben. Gleiches gilt für den erstmals im zweitinstanzlichen Zug gehaltenen Vortrag zu frauenfeindlichen bzw. sexuell belästigenden Äußerungen des Klägers. Hier erschöpft sich das Vorbringen der Beklagten auf Bewertungen, ohne diese zunächst mit Tatsachen zu grundieren. Dies gilt gleichermaßen für den Versuch der Beklagten in der Berufungsbegründungsschrift, einen nicht störungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses des Klägers darzutun. Den entsprechenden Ausführungen auf S. 4 - 7 (Bl. 148 - 151 d. A.) fehlt es zum einen an der erforderlichen Einschlägigkeit bezogen auf den Kündigungssachverhalt, sie sind zum anderen auch weitgehend unsubstantiiert geblieben.

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cc)              Eine Abmahnung des Klägers war auch nicht deshalb entbehrlich, weil es sich bei der Äußerung gegenüber der Arbeitnehmerin H um eine solch schwere Pflichtverletzung handelte, dass selbst deren erstmaliges Hinnehmen der Beklagten nach objektiven Maßstäben unzumutbar war. Denn neben der Tatsache, dass es sich bei Annahme der Erklärung im Sinne der Beklagten um eine einmalige Entgleisung des Klägers handelte, ist dem Kläger auch kein Belästigungswille zu unterstellen. Er hat sich vielmehr über die Unerwünschtheit seines Verhaltens geirrt, wie bereits das Arbeitsgericht angenommen hat.

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3.              Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist auch nicht durch die hilfsweise von der Beklagten erklärte fristgerechte Kündigung zum 31.07.2015 aufgelöst. Eine solche ist durch das Verhalten des Klägers nicht im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Der Beklagten war es aus den dargelegten Gründen zuzumuten, auf das mildere Mittel der Abmahnung zurückzugreifen.

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4.               Das Arbeitsverhältnis ist nicht aufgrund der ordentlichen Kündigung auf Antrag der Beklagten gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen.

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Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kann das Gericht das Arbeitsverhältnis auf Antrag des Arbeitgebers gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung auflösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen.

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Der zulässige Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet.

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Der Auflösungsantrag muss begründet werden, wobei die Beklagte als Arbeitgeberin darlegungs- und beweispflichtig für das Vorliegen der Gründe, die einer künftigen gedeihlichen Zusammenarbeit entgegenstehen sollen, ist. Das Gericht darf seiner Entscheidung nur solche Tatsachen zugrundelegen, die der darlegungspflichtige Arbeitgeber vorgebracht hat und darf selbst offenkundige Tatsachen nicht verwerten, wenn sich der Arbeitgeber nicht auf sie zur Begründung seines Auflösungsantrags berufen hat (BAG, 30.09.1976  - 2 AZR 402/75, AP Nr. 3 zu § 9 KSchG 1969).

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Es können zwar als Auflösungsgründe auch solche Umstände geeignet sein, die die Kündigung selbst nicht rechtfertigen. Doch genügt der Arbeitgeber durch bloße Bezugnahme auf nicht ausreichende Kündigungsgründe seiner Darlegungslast nicht. Er hat vielmehr im Einzelnen vorzutragen, weshalb die nicht ausreichenden Kündigungsgründe einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit entgegenstehen (LAG Hamm, 08.06.2000  - 16 Sa 2122/99, juris). Hieran fehlt es. Der Schriftsatz der Beklagten vom 02.03.2016 verweist zunächst lediglich auf die nicht ausreichenden Kündigungsgründe; hiermit genügt der Arbeitgeber seiner Darlegungslast nicht.

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Die weiteren Ausführungen der Beklagten zu ihrem Auflösungsantrag vermögen diesen ebenso wenig zu begründen. Die Beklagte hat vorgetragen, dass das dargestellte, wiederholte Verhalten des Klägers gegenüber Kunden bzw. deren Repräsentanten, aber auch gegenüber Arbeitskollegen und Arbeitskolleginnen eine Weiterbeschäftigung angesichts der konkreten betrieblichen Umstände, nämlich der notwendigen Einsatzmöglichkeit des Klägers im Außendienst ohne Kontrollmöglichkeiten des Arbeitgebers, nicht möglich sei. Dies zeige sich insbesondere auch aus den erst nachträglich bekannt gewordenen Umständen, speziell dem frauenfeindlichen Auftreten auch in mindestens einem anderen belieferten Markt, nämlich dem F-Markt in U. Ebenso zeige sich dies in der bis jetzt völlig fehlenden Einsicht, dass Äußerungen der dargelegten Art eine inakzeptable Belästigung darstellten, die bei den Empfängerinnen unerwünscht seien und ein schlechtes Licht auf sie  - die Beklagte - würfen, womit die Kundenbeziehungen nachhaltig gefährdet würden. Schließlich zeige sich die Unmöglichkeit einer Weiterbeschäftigung des Klägers darin, dass dieser den Vorgang vom 12.06.2015 nicht nur ungebührlich verharmlose, sondern auch weiter falsch darstelle und damit die Arbeitnehmerin H als Lügnerin darstelle.

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Es ist schon zweifelhaft, ob die Beklagte mit dieser pauschalen Begründung den Anforderungen an ihre Darlegungslast genügt. Unsubstantiiert bleibt insbesondere das Vorbringen der Beklagten zu den angeblich frauenfeindlichen Äußerungen des Klägers, wie bereits ausgeführt. Eine mangelnde Einsichtsfähigkeit des Klägers kann bereits deshalb nicht angenommen werden, da der Kläger eben deutlich von sich weist, die Arbeitnehmerin H verbal sexuell  belästigt zu haben. Eine ungebührliche Verharmlosung des Vorgangs vom 12.06.2015 und die Darstellung der Arbeitnehmerin H als Lügnerin kann dem Kläger daher nicht vorgeworfen werden.

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Weitere Auflösungsgründe, die einer künftigen gedeihlichen Zusammenarbeit der Parteien entgegenstehen könnten, sind nicht vorgetragen mit der Folge, dass dem Antrag durch die Kammer nicht zu entsprechen war.

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III.

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Die Kostenentscheidung zu Lasten der mit dem Rechtsmittel unterlegenen Beklagten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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Gründe gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG, die Revision zuzulassen, waren nicht gegeben.