Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 06.12.2018 – 6 Ca 2026/18 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Die Revision wird für den Kläger zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die Parteien streiten im Zusammenhang mit einer Höhergruppierung des Klägers über die zutreffende Stufenzuordnung.

3

Der 1965 geborene Kläger ist seit dem 27.02.1986 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten sowie der Beklagten beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis liegt ein Arbeitsvertrag vom 27.02.1986 (Bl. 11, 12 d. A.) zugrunde. In § 2 des Arbeitsvertrages vereinbarten die Parteien die Anwendung des Bundesangestelltentarifvertrages und der diesen ergänzenden, ändernden Tarifverträge in der für den Arbeitgeber geltenden Fassung.

4

Mit Schreiben vom 02.10.2009 (Bl. 13 d. A.) übertrug die Beklagte dem Kläger mit Wirkung zum 01.10.2009 die Funktion der Bereichsleitung für die Station N D8 sowie für das B im Klinikzentrum Nord.

5

Mit Wirkung zum 01.01.2017 trat die Anlage 1 – Entgeltordnung (VKA) in Kraft. Mit Schreiben vom 27.12.2016 (Bl. 14 d.A.) teilte die Beklagte dem Kläger mit, die neue Entgeltordnung sehe vor, dass alle Beschäftigten im Pflegedienst von der alten „Kr-Tabelle“ in die neue „P-Tabelle“ überzuleiten seien. Daher werde sein Arbeitsverhältnis zum 01.01.2017 in die Entgeltgruppe P 11 Stufe 6 der neuen Entgeltordnung übergeleitet.

6

Der Kläger stellte im Jahre 2017 einen Antrag auf Höhergruppierung. Mit Schreiben vom 19.10.2017 (Bl. 15 d. A.) teilte ihm die Beklagte mit, sie gruppiere ihn in Änderung des Arbeitsvertrages mit Wirkung zum 01.01.2017 in der Entgeltgruppe P 14 Stufe 4 TVöD ein.

7

Mit Schreiben vom 13.02.2018 (Bl. 16, 17 d. A.) machte der Kläger geltend, er sei ab dem 01.03.2017 in der Entgeltgruppe P 14 Stufe 6 eingruppiert.

8

Mit Schreiben vom 07.03.2018 (Bl. 18 d. A.) lehnte die Beklagte eine Zuordnung zu der Stufe 6 ab.

9

Mit seiner am 14.06.2018 bei dem Arbeitsgericht Dortmund eingegangenen Klage verfolgt der Kläger seinen Anspruch weiter.

10

Er hat ausgeführt:

11

Zum Zeitpunkt der Überleitung habe er sich gem. der „Kr-Tabelle“ in der Entgeltgruppe 9c Stufe 6 befunden. Die Überleitung sei im ersten Schritt gem. §§ 29 Abs. 1, 29a Abs. 1 TVÜ-VKA erfolgt.

12

Im zweiten Schritt sei er auf der Grundlage der §§ 29b Abs. 2 TVÜ-VKA, 17 Abs. 4 TVöD in der bis zum 28.02.2017 geltenden Fassung in der Entgeltgruppe P 14 Stufe 4 eingruppiert worden. Nach § 17 Abs. 4 TVöD in der bis zum 28.02.2017 gültigen Fassung sei die Stufenzuordnung betragsgleich erfolgt. Zum 01.03.2017 sei die Tarifnorm neu gefasst worden mit der Folge, dass eine stufengleiche Höhergruppierung erfolge. Er müsse nunmehr neun Jahre warten, um in die Stufe 6 zu gelangen.

13

Die Tatsache, dass eine stufengleiche Höhergruppierung nicht für die zum 01.01.2017 höhergruppierten Arbeitnehmer erfolge, stelle eine ungerechtfertigte mittelbare Altersdiskriminierung dar. Die Regelung knüpfe an das Alter an, da die Stufenzuordnung untrennbar mit dem Lebensalter verbunden sei.

14

§ 17 Abs. 4 TVöD verstoße gerade im Hinblick auf die Stichtagsregelung gegen Artikel 3 Abs. 1 GG. Die Tarifvertragsparteien hätten bei der tariflichen Normsetzung den Gleichheitsgrundsatz zu wahren. Für den Stichtag 01.03.2017 bestehe kein Sachgrund. Die Tarifvertragsparteien hätten im Rahmen ihres Ermessens – und Beurteilungsspielraums zumindest eine Übergangsregelung für betroffene „Altfälle“ schaffen müssen.

15

Folge der diskriminierenden Tarifregelung sei, dass die günstigere Regelung anwendbar sei.

16

Das Tabellenentgelt in der Entgeltgruppe P 11 Stufe 6 betrage 4.045,53 €, das Tabellenentgelt in der Entgeltgruppe P 14 Stufe 4 4.311,74 €, in der Stufe 6 4.821,09 €.

17

Er mache Ansprüche ab März 2017 geltend, da erst zu diesem Zeitpunkt eine Benachteiligung eingetreten sei.

18

Die tarifliche Ausschlussfrist stehe seinen Ansprüchen nicht entgegen. Die Beklage habe ihre mit Schreiben vom 27.12.2016 gegebene Zusage, ihn schriftlich zu informieren, ergebe sich aus der neuen Entgeltordnung eine Höhergruppierung, erst mit Schreiben vom 19.10.2017 erfüllt, sodass die außergerichtliche Geltendmachung aus Februar 2018 die Ausschlussfrist wahre.

19

Für den Feststellungsantrag bestehe ein Rechtsschutzbedürfnis.

20

Der Kläger hat beantragt,

21

• 22

  1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.621,55 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 509,35 € seit dem 01.04.2017, aus 509,35 € seit dem 01.05.2017, aus 509,35 € seit dem 01.06.2017, aus 509,35 € seit dem 01.07.2017, aus 509,35 € seit dem 01.08.2017. aus 509,35 € seit dem 01.09.2017, aus 509,35 € seit dem 01.10.2017, aus 509,35 € seit dem 01.11.2017, aus 509,35 € seit dem 01.12.2017, aus 509,35 € seit dem 01.01.2018, aus 509,35 € seit dem 01.02.2018, aus 509,35 € seit dem 01.03.2018 sowie aus 509,35 € seit dem 01.04.2018 zu zahlen.

23

• 24

  2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm Entgelt nach Maßgabe der Entgeltgruppe P 14 Stufe 6 des TVöD-K in der jeweils gültigen Fassung zu zahlen.

25

Die Beklagte hat beantragt,

26

die Klage abzuweisen.

27

Sie hat die Auffassung vertreten, § 17 Abs. 4 TVöD in der ab dem 01.03.2017 geltenden Fassung sei nicht anwendbar. Entgegen der Auffassung des Klägers stelle die Einführung der stufengleichen Höhergruppierung zum 01.03.2017 keine mittelbare Altersdiskriminierung dar. Die Frage, ob die betragsmäßige Höhergruppierung mit einer Rückstufung gegenüber der Entgeltstufe der bisherigen Entgeltgruppe verbunden sei, hänge maßgeblich von den für die Eingruppierung in jedem Einzelfall relevanten Tabellenbeträgen ab. Es gebe Fälle, in denen mit der betragsmäßigen Höhergruppierung eine Rückstufung einhergehe. Es gebe jedoch auch Fälle, in denen keine Rückstufung erfolge.

28

Wesentlich sei jedoch, dass von der ab dem 01.03.2017 geltenden stufengleichen Höhergruppierung nun gerade nicht ausschließlich, überwiegend oder typischerweise jüngere Arbeitnehmer betroffen seien. Von der tariflichen Neuregelung des § 17 Abs. 4 TVöD seien alle Arbeitnehmer betroffen.

29

§ 17 Abs. 4 TVöD verstoße auch nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz. Stichtagsregelungen seien als Typisierungen in der Zeit regelmäßig zulässig. Die Stichtagsregelung bezüglich der stufengleichen Höhergruppierung ist aus sachlichen Gründen auf den 01.03.2017 festgelegt worden, da bei Ablösung der jahrzehntelang geltenden betragsgleichen Stufenzuordnung zum 01.01.2017 eine exorbitante Kostenbelastung für die öffentlichen Haushalte entstanden wäre.

30

Im Übrigen seien die Ansprüche des Klägers gem. § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD-K verfallen.

31

Mit Urteil vom 06.12.2018 hat das Arbeitsgericht Dortmund die Klage abgewiesen.

32

Es hat ausgeführt:

33

Die zulässige Klage sei unbegründet. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Feststellung, dass er nach der Stufe 6 seiner Entgeltgruppe P 14 vergütet werde.

34

Die Höhergruppierung sei nach § 29b TVÜ-VKA auf Antrag des Klägers erfolgt. Gem. § 29b Abs. 2 TVÜ-VKA i. V. m. § 17 Abs. 4 TVöD-K in der bis zum 28.02.2017 geltenden Fassung werde der Beschäftigte derjenigen Stufe zugeordnet, in welcher er mindestens sein bisheriges Tabellenentgelt erhalte, mindestens jedoch der Stufe 2. Diese Vorgaben habe die Beklagte streitlos eingehalten.

35

Es liege keine mittelbare Altersdiskriminierung gem. §§ 7 Abs. 1, 1 AGG vor. Die Beklagte gehe zutreffend davon aus, dass die Tarifregelung zur Überleitung alle Beschäftigten unabhängig von ihrem Alter gleichbehandle. Ein möglicher Stufenverlust hänge vom jeweiligen individuellen Stufenlauf zum 31.12.2016 und nicht vom Alter ab.

36

Der Kläger habe entsprechend den Schwerpunkt seiner Argumentation auf einen Vergleich zwischen der Überleitung und der späteren Änderung der Beschäftigung verlagert. Die Frage, ob er die strukturelle Besserstellung seiner Tätigkeit nach der neuen Entgeltordnung in Anspruch nehmen oder in der Entgeltgruppe P 11 Stufe 6 verbleiben wolle, habe er für sich entscheiden müssen.

37

Die Stichtagsregelung 01.03.2017 sei nicht zu beanstanden. Sie verstoße nicht gegen Artikel 3 Abs. 1 GG.

38

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seien Stichtagsregelungen grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn der Stichtag nicht willkürlich gewählt sei, sondern es einen sachlichen Grund für ihn gebe.

39

Da zum 01.01.2017 die neue Entgeltordnung in Kraft getreten sei, bestünden keine Bedenken, dass die Tarifvertragsparteien die Wirkung des Antrags auf Höhergruppierung auf diesen Zeitpunkt festgesetzt hätten. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass sie zwischen der Einführung der neuen Entgeltordnung und einem Systemwechsel hin zu einer stufengleichen Höhergruppierung eine Frist von zwei Monaten vereinbart hätten, um den öffentlichen Arbeitgebern Gelegenheit zu geben, bis zum 28.02.2017 die Überleitung nach dem alten System der nicht stufengleichen Höhergruppierung durchzuführen. Es liege auch keine rechtswidrige Ungleichbehandlung des Klägers gegenüber Arbeitnehmern vor, die nach dem Stichtag 01.03.2017 einen Tätigkeitswechsel vollzögen. Insoweit werde auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Landesarbeitsgerichts Hamm (01.08.2018 – 6 Sa 336/18) verwiesen.

40

Die Überleitungsregelung benachteilige den Kläger auch nicht im Sinne einer Rückwirkung. Er verkenne, dass er, anders als in anderen im Rahmen der Einführung der neuen Entgeltordnung streitigen Fällen, keine Vergütungskürzung habe hinnehmen müssen. Die verlorene Stufenlaufzeit sei für ihn nicht nachteilig, weil er bei derzeit gleichbleibender Vergütung durch weitere Stufenaufstiege zukünftig eine höhere Vergütung erlangen könne. Er beklage demnach keine Schlechterstellung, sondern eine entgangene, aber bei einer anderen Tarifregelung denkbaren weiteren Besserstellung. Diese hätten die Tarifvertragsparteien jedoch nicht vorgesehen.

41

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Bl. 118 bis 125 d. A. Bezug genommen.

42

Der Kläger hat gegen das ihm am 03.05.2019 zugestellte Urteil am 16.05.2019 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 05.08.2019 am 05.08.2019 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend begründet.

43

Er rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und führt aus:

44

Bei zutreffender Sachverhaltsfeststellung habe das erstinstanzliche Gericht sich nicht ausreichend mit der von ihm behaupteten mittelbaren Altersdiskriminierung und dem Gleichheitsverstoß der tariflichen Regelung auseinandergesetzt.

45

Die von dem erstinstanzlichen Gericht angeführte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21.12.2017 (6 AZR 790/16) sei nicht einschlägig.

46

Ihm müsse das Privileg der stufengleichen Höhergruppierung wie den Arbeitnehmern zukommen, die nach dem 01.03.2017 höhergruppiert würden. Dazu könne man die Ansicht vertreten, es handele sich bei seiner Höhergruppierung auf Antrag nicht um eine Höhergruppierung im klassischen Sinne, da ihm keine neue Tätigkeit übertragen worden sei. Seine Stelle sei nur neu bewertet worden. In diesem Fall müsse gelten, dass die bislang erworbene Stufe erhalten bleibe, weil die Eingruppierungsentscheidung eine echte rückwirkende Tarifanwendung sei. Da er schon 2005 bei Einführung des TVöD-K gewusst habe, dass seine Stelle als Bereichsleiter nicht hinreichend bewertet sei, sei es bloße Tarifanwendung, wenn die Stelle nun endlich der konkreten und korrekten Bewertung unterzogen werde.

47

Werde an den Wortlaut „Höhergruppierung“ angeknüpft, bedürfe es eines sachlichen Grundes, um die Höhergruppierungen zum 01.01.2017 und zum 01.03.2017 unterschiedlich zu behandeln. Beide Arbeitnehmergruppen seien im Betrieb tätig und würden höhergruppiert, die eine Gruppe aufgrund ihres Antrags, die andere Gruppe aufgrund ihrer Bewerbung auf eine Stelle. Es gebe keinen sachlichen Grund, die beiden Höhergruppierungen im Hinblick auf die Stufenzuordnung unterschiedlich zu behandeln. Eine Rechtfertigung folge auch nicht aus der Einführung eines neuen Systems.

48

Zu Unrecht habe das erstinstanzliche Gericht eine sachliche Rechtfertigung angenommen. Es habe dabei übersehen, dass es nicht darum gehe, dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes Zeit zu verschaffen, sondern eine Gruppe von Beschäftigten vom Systemwechsel der stufengleichen Höherbewertung auszuschließen.

49

Sein Nachteil bestehe darin, dass er wegen der Stichtagsregelung die Stufenlaufbahn erneut durchlaufen müsse. Er müsse neun Jahre warten, um die Stufe 6 zu erreichen.

50

Es liege auch eine mittelbare Altersdiskriminierung vor, da es nach dem alten System naturgemäß länger dauere, stufenmäßig aufzusteigen. Ein gleichalter Kollege, der nach dem 01.03.2017 höhergruppiert werde, erhalte ca. 600,00 € mehr als er. Er müsse 62 Jahre alt werden, um dieses Entgelt zu erreichen. Deshalb knüpfe die tarifliche Regelung an das Alter an. Zwar sei das System von Stufenlaufbahnen nicht an sich altersdiskriminierend. Hier ergebe sich die Diskriminierung jedoch aus den unterschiedlichen Systemen.

51

Der Kläger beantragt,

52

unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Dortmund vom 06.12.2018 mit dem Aktenzeichen  - 6 Ca 2016/18 - , zugestellt am 03.05.2019,

53

1.              die Beklagte zu  verurteilen, an ihn 6.621,55 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

54

aus 509,35 € seit dem 01.04.2017,

55

aus 509,35 € seit dem 01.05.2017,

56

aus 509,35 € seit dem 01.06.2017,

57

aus 509,35 € seit dem 01.07.2017,

58

aus 509,35 € seit dem 01.08.2017,

59

aus 509,35 € seit dem 01.09.2017,

60

aus 509,35 € seit dem 01.10.2017,

61

aus 509,35 € seit dem 01.11.2017,

62

aus 509,35 € seit dem 01.12.2017,

63

aus 509,35 € seit dem 01.01.2018,

64

aus 509,35 € seit dem 01.02.2018,

65

aus 509,35 € seit dem 01.03.2018,

66

sowie aus 509,35 € seit dem 01.04.2018 zu zahlen,

67

2.              festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm Entgelt nach Maßgabe der Entgeltgruppe P 14 Stufe 6 des TVöD-VKA in der jeweils geltenden Fassung zu zahlen.

68

Die Beklagte beantragt,

69

die Berufung zurückzuweisen.

70

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Hinweis auf das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 09.01.2019 (17 Sa 625/18 E) als zutreffend.

71

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

72

Entscheidungsgründe

73

A.

74

Die gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 06.12.2018 ist unbegründet.

75

Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht seine Klage abgewiesen.

76

I.

77

1. Der Feststellungsantrag ist gem. § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Es handelt sich bei der Klage auf Feststellung des Anspruchs auf Vergütung nicht aus der Stufe 4 der Entgeltgruppe P 14, sondern aus der Stufe 6 um eine im öffentlichen Dienst allgemein übliche Feststellungsklage, gegen deren Zulässigkeit nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keine Bedenken bestehen, wenn durch die Entscheidung Rechtsfrieden geschaffen wird und die Parteien nicht über weitere Faktoren streiten, die die Vergütung bestimmen. Ein Feststellungsinteresse besteht auch hinsichtlich der Stufenzuordnung (BAG 18.04.2012 – 4 AZR 441/10 – Rd. 13).

78

Die Höhe der Vergütungspflicht der Beklagten ergibt sich nicht allein aus der hier unstreitigen Entgeltgruppe, sondern auch aus der Stufenordnung.

79

2. Der Antrag ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Vergütung aus der Entgeltgruppe P 14 Stufe 6.

80

a. Die Eingruppierungsvorschriften des TVÜ-VKA und des TVöD-K sind auf das Arbeitsverhältnis anwendbar. Insoweit besteht kein Streit der Parteien.

81

b. Sie sind sich auch darüber einig, dass der Kläger aufgrund seines Höhergruppierungsantrags aus dem Jahre 2017 ab dem 01.01.2017 in der Entgeltgruppe P 14 der Anlage 1 – Entgeltordnung (VKA) Teil B XI Nr. 2 eingruppiert ist.

82

c. Die Beklagte vergütet ihn zu Recht aus der Stufe 4.

83

Gem. § 15 Abs. 1 Satz 1 TVöD-K bestimmt sich das Tabellenentgelt, das der Beschäftigte monatlich erhält, nach der Entgeltgruppe, in der er eingruppiert ist, und nach den für ihn geltenden Stufen, die sich grundsätzlich nach §§ 16, 17 TVöD-K bestimmen.

84

Gem. § 29 Abs. 1 TVÜ-VKA gelten ab dem 01.01.2017 für die Eingruppierung §§ 12, 13 TVöD-VKA i. V. m. der Anlage 1 – Entgeltordnung (VKA) zum TVöD für die vor dem 31.12.2016 eingestellten Beschäftigten, deren Arbeitsverhältnis über den 31.12.2016 fortbesteht. Gem. § 29a Abs. 1 TVÜ-VKA erfolgt die Überleitung in die neue Entgeltordnung unter Beibehaltung der bisherigen Entgeltgruppen für die Dauer der unverändert auszuübenden Tätigkeit. Eine Überprüfung und Neufeststellung findet aufgrund der Überleitung in die Entgeltordnung für den Bereich der VKA grundsätzlich nicht statt. Nach der Protokollerklärung zu § 29a Abs. 1 TVÜ-VKA gilt die Zuordnung zu den Entgeltgruppen des TVöD nach den Anlagen 1, 3 TVÜ-VKA in der bis zum 31.12.2016 geltenden Fassung als Eingruppierung.

85

Nach § 29b Abs. 1 TVÜ-VKA sind die Beschäftigten auf Antrag in der Entgeltgruppe eingruppiert, die sich aus § 12 TVöD-VKA ergibt, wenn sich nach der Anlage 1 – Entgeltordnung (VKA) zum TVöD eine höhere Entgeltgruppe ergibt. Nur auf Antrag des Arbeitnehmers findet eine Höhergruppierung statt, wobei gem. § 29b Abs. 2 Satz 1 TVÜ-VKA die Stufenzuordnung in der höheren Entgeltgruppe nach den Regelungen für Höhergruppierungen in § 17 Abs. 4 TVöD-K in der bis zum 28.02.2017 geltenden Fassung erfolgt. Die Tarifnorm lautet wie folgt:

86

Bei Eingruppierung in eine höhere Entgeltgruppe werden die Beschäftigten derjenigen Stufe zugeordnet, in der sie mindestens ihr bisheriges Tabellenentgelt erhalten, mindestens jedoch der Stufe 2.

87

….

88

Die Stufenlaufzeit in der höheren Entgeltgruppe beginnt mit dem Tag der Höhergruppierung.

89

Seit dem 01.03.2017 gilt für den Pflegedienst (Tabelle zum TVöD-VKA Anlage E) § 17 Abs. 4a. 1 TVöD-K mit folgendem Wortlaut in den Sätzen 1 und 2:

90

Bei Eingruppierung in eine höhere Entgeltgruppe der Anlage E werden die Beschäftigten der gleichen Stufe zugeordnet, die sie in der niedrigeren Entgeltgruppe erreicht haben. Die Stufenlaufzeit in der höheren Entgeltgruppe beginnt mit dem Tag der Höhergruppierung.

91

aa. Die Stufenzuordnung war unter Anwendung des § 17 Abs. 4 TVöD-K a.F. vorzunehmen.

92

Das ab dem 27.02.1986 bestehende Arbeitsverhältnis setzt sich über den 31.12.2016 hinaus fort. Am 31.12.2016 war der Kläger „vorläufig“ bis zur Einführung einer Entgeltordnung im Bereich des TVöD-VKA in der Entgeltgruppe 9c zuletzt Stufe 6 eingruppiert. Die Beklagte leitete ihn bei unveränderter Tätigkeit mit Schreiben vom 27.12.2016 gem. §§ 29 Abs. 1 Satz 1, 2, 29d Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA stufengleich in die Entgeltgruppe P 11 Stufe 6 der neuen Entgeltordnung über. Eine Überprüfung der Eingruppierung war gem. § 29a Abs. 1 TVÜ-VKA i. V. m. der Protokollerklärung zu § 29a Abs. 1 TVÜ-VKA nicht vorgesehen.

93

Auf seinen fristgerechten Antrag nach § 29b Abs. 1 TVÜ-VKA erhält der Kläger ab dem 01.01.2017 eine Vergütung aus der Entgeltgruppe P 14 Stufe 4, die betragsgleich zu der in der Entgeltgruppe P 11 Stufe 6 erreichten Vergütung ist. Das räumt auch der Kläger ein. Nach der Tabelle TVöD-VKA Anlage E (Pflegedienst) betrug das Tabellenentgelt 2017 nach der Entgeltgruppe P 11 Stufe 6 4.045,53 € brutto, nach der Entgeltgruppe P 14 Stufe 4 4.311,74 € brutto.

94

bb. Das Berufungsgericht folgt nicht seiner Auffassung, die Stufenzuordnung habe in Anwendung des § 17 Abs. 4a. 1 TVöD-K in der ab dem 01.03.2017 geltenden Fassung stufengleich zu erfolgen.

95

(1) Die Verweisung in § 29b Abs. 2 TVÜ-VKA erfasst nach ihrem eindeutigem Wortlaut die Fassung des § 17 Abs. 4a. 1 TVöD-K nicht.

96

(2) Der Einwand des Klägers, die Tarifvertragsparteien hätten den Gleichbehandlungsgrundsatz nach Artikel 3 Abs. 1 GG mit der Folge verletzt, dass die für ihn günstigere Regelung anzuwenden sei, bleibt ohne Erfolg.

97

Die Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden. Die Schutzfunktion der Grundrechte verpflichtet die Arbeitsgerichte jedoch dazu, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheits- und sachwidrigen Differenzierungen führen und deshalb Art. 3 GG verletzen, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat. Dabei kommt den Tarifvertragsparteien als selbständigen Grundrechtsträgern aufgrund der in Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser reicht, hängt von den im Einzelfall vorliegenden Differenzierungsmerkmalen ab, wobei den Tarifvertragsparteien in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen eine Einschätzungsprärogative zusteht. Nach der Konzeption des Grundgesetzes ist die Festlegung der Höhe des Entgeltes wie auch der weiteren, den tarifgebundenen Arbeitnehmern zufließenden Leistungen grundsätzlich Sache der Tarifvertragsparteien, weil dies nach Überzeugung des Gesetzgebers zu sachgerechteren Ergebnissen führt als eine staatlich beeinflusste Entgelt- und Leistungsfindung. Den Tarifvertragsparteien ist es grundsätzlich freigestellt zu bestimmen, welche Zeiten welcher Tätigkeiten sie in welcher Form berücksichtigen wollen. Die Tarifautonomie schließt desgleichen die Befugnis zur Vereinbarung von Regelungen ein, die Betroffenen ungerecht und Außenstehenden nicht zwingend sachgerecht erscheinen mögen. Die Tarifvertragsparteien sind nicht dazu verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gar gerechteste Lösung zu wählen. Es genügt, wenn für die betroffenen differenzierenden Regelungen ein sachlich vertretbarer Grund vorliegt (LAG Niedersachsen 9. Januar 2019 – 17 Sa 625/18E – Rd. 36 mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts).

98

Die Neufassung des § 17 Abs. 4a. 1 TVöD-K führt dazu, dass vor dem 01.03.2017 aufgrund veränderter Tätigkeit höhergruppierte Beschäftigte hinsichtlich der Stufenzuordnung schlechter gestellt sind als nach dem 01.03.2017 höhergruppierte Beschäftigte. Bei der ersten Gruppe erfolgt die Höhergruppierung unter Einbeziehung der Stufenzuordnung betragsgleich, bei der zweiten Gruppe stufengleich. Ob zwischen diesen beiden Gruppen eine sachwidrige Ungleichbehandlung erfolgt, ist nicht streitentscheidend, denn der Kläger gehört keiner dieser Gruppen an.

99

Eine Schlechterstellung gegenüber nach dem 28.02.2017 höhergruppierten Mitarbeitern erfahren auch die Beschäftigten, die bei unveränderter Tätigkeit wie der Kläger auf ihren Antrag nach § 29b Abs. 1 TVÜ-VKA mit Wirkung zum 01.01.2017 betragsgleich höhergruppiert werden.

100

Die auf der Grundlage von § 29b TVÜ-VKA höhergruppierten Beschäftigten sind jedoch nicht mit den nach dem 01.03.2017 aufgrund veränderter Tätigkeit höhergruppierten Arbeitnehmern vergleichbar.

101

Ein Verstoß gegen Artikel 3 Abs. 1 GG setzt eine Gruppenbildung voraus und ist erst dann anzunehmen, wenn die Tarifvertragsparteien es versäumt haben, tatsächliche Gemeinsamkeiten oder Unterschiede der zu ordnenden Lebensverhältnisse zu berücksichtigen, die so bedeutsam sind, dass sie bei einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise hätten beachtet werden müssen.

102

Hier weisen die Vergleichsgruppen so bedeutende Unterschiede auf, dass die Tarifvertragsparteien bei der Regelung der Stufenzuordnung differenzieren durften.

103

Die Gruppe der nach § 29b TVÜ-VKA höhergruppierten Arbeitnehmer unterscheidet sich wesentlich von der Gruppe der nach dem 01.03.2017 höhergruppierten Beschäftigten mit einer Stufenzuordnung nach § 17 Abs. 4a. 1 TVöD-K. Ihre Höhergruppierung erfolgt nicht im Hinblick auf eine geänderte, höherwertige Tätigkeit, sondern bei unveränderter Tätigkeit, deren eingruppierungsrechtliche Überprüfung grundsätzlich nicht geboten ist. Der nach § 29b Abs. 1 TVÜ-VKA in die Entscheidungsmacht der Arbeitnehmer gestellte Antrag hat als Ausnahmeregelung gegenüber § 29a TVÜ-VKA allein das Ziel, den Beschäftigten den Zugang zu dem neuen zum 01.01.2017 eingeführten Entgeltsystem zu eröffnen. Es liegt allein in ihrer Entscheidungsmacht, nach Abwägung der individuellen Vor- und Nachteile des Eintritts in die neue Entgeltordnung den Antrag zu stellen oder es zu unterlassen. Bei der Entscheidung ist lediglich die Antragsfrist bis zum 31.12.2017 zu wahren.

104

Der Antrag erzeugt eine unmittelbare eingruppierungsrechtliche Wirkung nach dem neuen Recht. Erst der einmal gestellte und zugegangene Antrag löst die einschlägige Höhergruppierung nach neuem Recht kraft Tarifvertrag unmittelbar und automatisch ohne weiteren Vollzug aus. Mit Zugang des Antrags beim Arbeitgeber ist die Höhergruppierung individualrechtlich bewirkt (Kuner/Bergauer, Die neue Entgeltordnung TVöD-VKA, 1. Auflage, Rd. 327, 354 a).

105

Eine Höhergruppierung nach der neuen Entgeltordnung auf der Grundlage einer unveränderten Tätigkeit kann nur mit Wirkung zum 01.01.2017 erfolgen. Die Höhergruppierung mit einer Stufenbestimmung nach § 17 Abs. 4a. 1 TVöD-K kann dagegen nur aufgrund veränderter Tätigkeit ab dem 01.03.2017 geschehen. Die Fallgestaltungen unterscheiden sich maßgeblich dadurch, dass sich der aufgrund veränderter Tätigkeit höhergruppierte Arbeitnehmer automatisch in der neuen Entgeltordnung befindet, während Beschäftigte wie der Kläger sich für den Zutritt durch Stellung eines Antrags entscheiden müssen. Das ist ein wesentlicher Unterschied, dem die Tarifvertragsparteien Rechnung tragen durften. Nach ihrem Willen soll die Neuregelung des § 17 Abs. 4a. 1 TVöD-K gerade nicht für die Höhergruppierungen gelten, die sich zum 01.01.2017 durch die Überleitung in die neue Entgeltordnung ergeben (LAG Niedersachsen 09.01.2019 a.a.O. Rd. 38). Dabei durften sie auch dem Gesichtspunkt Rechnung tragen, die öffentlichen Arbeitgeber durch die Höhergruppierungsanträge finanziell nicht übermäßig zu belasten.

106

Die für § 17 Abs. 4a. 1 TVöD-K gewählte Stichtagsregelung ist im Übrigen als Typisierung in der Zeit bei der Umstellung von Vergütungssystemen aus Gründen der Praktikabilität grundsätzlich sachlich gerechtfertigt, wenn sich die Wahl des Stichtages – wie hier – an dem gegebenen Sachverhalt orientiert. Für die Überleitung war das am 01.01.2017 geltende Tarifrecht des TVöD-VKA, damit § 17 Abs. 4 TVöD-K a.F. grundsätzlich maßgeblich, der schon vor dem 31.12.2016 bestand. Die Tarifvertragsparteien waren nicht gezwungen, überhaupt von der betragsgleichen Stufenzuordnung auf die stufengleiche Zuordnung überzugehen. Sie haben sich jedoch mit der Einführung der stufengleichen Höhergruppierung entschlossen, das Konzept zu ändern und eine entgeltgruppenübergreifende Berufserfahrung anzuerkennen. Bei einer Höhergruppierung wird die in der niedrigeren Entgeltgruppe erworbene Berufserfahrung nicht mehr „auf null“ gesetzt (dazu BAG 20.09.2012 – 6 AZR 211/11 – Rd. 18), sondern weiterhin honoriert (Spelger, ZTR 2015, 243, 250). Der Stichtag für die Konzeptänderung war gerade nicht sachlich an den Stichtag zur Überleitung in die neue Entgeltordnung gebunden. Die Anerkennung von Erfahrungsstufen obliegt der autonomen rechtlichen Beurteilung durch die Tarifvertragsparteien. Sie können frei bestimmen, ob sie nur die Erfahrung in der jeweiligen Entgeltgruppe honorieren wollen oder ob sie bei Höhergruppierungen aufgrund typischer Betrachtung eine erfahrungsbedingte Verbesserung der Arbeitsleistung nach Qualität und Quantität durch Beibehaltung der bisherigen Erfahrungsstufe anerkennen (LAG Niedersachsen 09.01.2019 a.a.O. Rd. 39).

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Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass der Kläger tatsächlich keine Vergütungsnachteile erleidet. Er erhält ein höheres Entgelt, als wenn er in der Entgeltgruppe P 11 Stufe 6 verblieben wäre. Sein Begehren geht letztlich dahin, einen noch höheren Verdienst durch stufengleiche Höhergruppierung zu erzielen. Der Verbleib in der Stufe 4 ist auch nicht dauerhaft, sondern lediglich vorübergehend, da gem. § 17 Abs. 4 Satz 4 TVöD-K a.F. die Stufenlaufzeit in der höheren Entgeltgruppe mit dem Tag der Höhergruppierung beginnt.

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(3) Die Kammer vermag auch nicht dem Argument des Klägers zu folgen, dass es sich nicht um eine Höhergruppierung im „klassischen Sinne“ handle, er schon bei Einführung des TVöD 2005 gewusst habe, dass seine Stelle als Bereichsleiter schon damals nicht hinreichend bewertet gewesen, sie in 2017 endlich der richtigen Bewertung unterzogen worden sei.

109

Vor dem 01.01.2017 galten gem. § 17 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA in der Fassung vom 13.09.2005 die §§ 22, 23, 25 BAT und die Anlage 3 sowie die Vergütungsordnung zum BAT fort. Gem. § 17 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-VKA a.F. fanden die Regelungen auf übergeleitete Beschäftigte Anwendung. In § 17 Abs. 4 Satz 1 TVÜ-VKA a.F. haben die Tarifvertragsparteien schon 2005 klargestellt, dass Anpassungen der Eingruppierungen aufgrund des Inkrafttretens der neuen Entgeltordnung für die Zukunft erfolgen würden. Vor dem 31.12.2016 gab es bei Höhergruppierungen keinen stufengleichen Aufstieg. Aus diesen Gründen erschließt sich der Kammer nicht, warum der Kläger meint, die seit der Einführung der neuen Entgeltordnung für die Höhergruppierung auf Antrag bei unveränderter Tätigkeit beibehaltene betragsgleiche Stufenfestsetzung greife im Sinne einer echten Rückwirkung unzulässig in seine Rechte ein.

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Eine echte Rückwirkung oder Rückbewirkung von Rechtsfolgen ist anzunehmen, wenn eine Rechtsnorm nachträglich ändernd in abgeschlossene, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift. Eine unechte Rückwirkung liegt vor, wenn der Normgeber an Rechtssetzungen und Lebenssachverhalte anknüpft, die in der Vergangenheit begründet wurden, auf Dauer angelegt waren und nicht abgeschlossen sind (BAG 17.07.2007 - 9 AZR 1089/06 - Rd. 18).

111

Hier war der Lebenssachverhalt mit der Überleitung des Klägers in die Entgeltgruppe P 11 Stufe 6 nach der Konzeption der §§ 29 Abs. 1, 29a Abs. 1 TVÜ-VKA i. V. m. der Protokollerklärung zu § 29a Abs. 1 TVÜ-VKA abgeschlossen. Der auf der freien Entscheidung des Klägers beruhende Antrag nach § 29b Abs. 1 TVÜ-VKA hat einen neuen Lebenssachverhalt eröffnet, wenn er auch auf seiner unveränderten Tätigkeit beruhte. Die Grundkonzeption bei der Einführung der neuen Entgeltordnung – Überleitung in die neuen Entgeltgruppen bei Beibehaltung des Besitzstandes und ohne neue Prüfung der Eingruppierung ohne Antrag – ist von ihm nicht angegriffen worden. Im Kern reklamiert er, die Tarifvertragsparteien hätten für die Neufassung in § 17 Abs. 4 a. 1 TVöD-K nicht den Stichtag 01.03.2017, sondern 01.01.2017 wählen oder hätten für die Wirkung der Höhergruppierung auf Antrag nicht auf den 01.01.2017, sondern auf den 01.03.2017 abstellen müssen. Zu der Zulässigkeit des Stichtags hat die Kammer bereits Stellung genommen.

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Es handelt sich auch insofern um eine „echte“ Höhergruppierung, als der Kläger ohne seinen Antrag in der Entgeltgruppe P11 Stufe 6 verblieben wäre.

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(3) Die tarifliche Regelung der betragsgleichen Stufenzuordnung für auf Antrag höhergruppierte Beschäftigte verletzt nicht das Verbot der Altersdiskriminierung und ist nicht gem. §§ 7 Abs. 1, Abs. 2 AGG, 134 BGB unwirksam.

114

Gem. § 1 AGG ist gesetzliches Ziel, Benachteiligungen unter anderem aus Gründen des Alters zu verhindern.

115

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG gelten die Diskriminierungsverbote der §§ 1, 7 AGG auch für die in kollektivrechtlichen Vereinbarungen geregelten Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts.

116

(aa) Die unterschiedlichen Regelungen zur Stufenzuordnung in § 17 Abs. 4 TVöD-K a.F. und § 17 Abs. 4a. 1 TVöD-K führt nicht zu einer unmittelbaren Benachteiligung im Sinne des § 3 Abs. 1 AGG wegen des Alters der Arbeitnehmer, die wie der Kläger auf ihren Antrag zum 01.01.2017 hochgruppiert und dabei einer betragsgleichen Stufe zugeordnet wurden.

117

Es liegt auch keine mittelbare Benachteiligung im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG vor. Diese ist gegeben, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich.

118

Die Tarifvertragsparteien haben die auf Antrag nach § 29b Abs. 1 TVÜ-VKA höhergruppierten Arbeitnehmer nicht dadurch benachteiligt, dass sie erst ab dem 01.03.2017 § 17 Abs. 4 TVöD-K dahin geändert haben, dass bei einer Höhergruppierung die Stufenzuordnung stufengleich erfolgt. Im Entgeltsystem des TVöD-VKA besteht keine Korrelation zwischen der Entgeltstufe und dem Lebensalter. Maßgeblich sind vielmehr Erfahrung, Leistung und Betriebszugehörigkeit (zum TV-V BAG 27.01.2011 – 6 AZR 578/09 – Rd. 34). Das Verbot der mittelbaren Altersdiskriminierung steht dem Rückgriff auf das Kriterium der Berufserfahrung, die den Arbeitnehmer befähigt, seine Arbeit besser zu verrichten, als entgeltbestimmender Faktor nicht per se entgegen (BAG 27.01.2011 a.a.O. Rd. 34 unter Hinweis auf EuGH 03.10.2006 - C-17/05- Rd. 34).

119

Im Übrigen greift der Kläger zu kurz, wenn er meint, ein Zuwachs an Berufserfahrung sei notwendig mit einem höheren Alter verbunden. In welchem Alter ein Arbeitnehmer die jeweilige Stufe erreicht, hängt maßgeblich von dem Einstellungsalter, von der Stufenzuordnung bei der Einstellung nach § 16 Abs. 2.1, 2a TVöD-K und seinen Leistungen ab, § 16 Abs. 3 TVöD-K i. V. m. § 17 Abs. 2 TVöD-K.

120

Es reicht für die Annahme einer mittelbaren Benachteiligung wegen des Alters nicht aus, dass der Kläger anders als die nach dem 01.03.2017 wegen einer veränderten Tätigkeit höhergruppierten Arbeitnehmern neun Jahre warten muss, um erneut die Stufe 6 zu erreichen. Das ist die Folge des zum 01.03.2017 vorgenommenen Systemwechsels bei der Stufenzuordnung. Dieser Systemwechsel steht jedoch in keinem Zusammenhang mit dem Alter der Beschäftigten (LAG Niedersachsen 09.01.2019 – 17 Sa 625/18 E – Rd. 44).

121

Der Kläger selbst hat auch keine belastbaren Indizien dafür geboten, dass ältere Arbeitnehmer grundsätzlich früher höhergruppiert werden als jüngere Arbeitnehmer. Die Ungleichbehandlung zweier Arbeitnehmer gleichen oder unterschiedlichen Alters bei der Höhergruppierung auf Antrag bzw. dem Wechsel der Tätigkeit mit Höhergruppierung nach dem 01.03.2017 liegt in dem Stichtag, nicht in dem Alter begründet.

122

II.

123

Aus den dargestellten Gründen ist auch der zulässige Leistungsantrag auf Zahlung von 6.621,55 € nebst Zinsen unbegründet.

124

B.

125

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

126

Die Entscheidung über die Zulässigkeit der Revision rechtfertigt sich aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.