Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Bonn vom 12.04.2017– 4 Ca 139/16 – abgeändert.

Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist unzulässig. Der Rechtstreit wird von Amts wegen an das zuständige Landgericht Bonn verwiesen.

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G r ü n d e

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I.              Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche sowie über einen Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses.

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Die Parteien schlossen am 21.07.2015 einen „Geschäftsführervertrag“, wonach der Kläger als Geschäftsführer für die Beklagte zu 1 sowie für die Beklagte zu 2, die alleinige persönliche haftende Gesellschafterin der A Clinic D & Co. KG ist, angestellt wird. Sowohl die Beklagte zu 1 als auch die A Clinic D & Co. KG hatten zu diesem Zeitpunkt ihre werbende Tätigkeit noch nicht aufgenommen. Gesellschafterin der Beklagten zu 1 ist die Ae AG, S , deren CEO Herr H K ist. Gesellschafter der Beklagten zu 2 ist die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer Herr D H ist.

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Die vereinbarte Vergütung betrug 140.000,- € p.a. zuzüglich einer jährlichen Tantieme in Höhe von 1,5% vom Umsatz der A Clinic D & Co. KG. Eine erstmalige Vergütungszahlung sollte am 30.09.2017 erfolgen. Der Kläger kündigte das Anstellungsverhältnis außerordentlich zum 31.10.2015.

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Mit seiner am 21.01.2016 bei dem Arbeitsgericht Bonn eingereichten Klage macht der Kläger Vergütungsansprüche für die Monate Juli bis Oktober 2015, eine anteilige Tantieme sowie die Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses geltend.

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Der Kläger behauptet, er sei seit dem 22.05.2017 Herrn K , dem CEO der Gesellschafterin der Beklagten Ae AG, als Vorgesetztem unterstellt gewesen, der eine arbeitstägliche Dienstzeit von 9.00 bis 18.00 Uhr angeordnet habe. Ihm sei ein Büro in B zugewiesen worden. Er habe sich im Wesentlichen mit der Vorbereitung von Gesprächsterminen, der Terminplanung, der Vertragsprüfung sowie der Teilnahme an Gesprächen mit Ärzten für den geplanten Klinikbereich der Beklagten zu 2 beschäftigt. Er habe kein Budget verwalten können oder eine Weisungsbefugnis gegenüber Mitarbeitern gehabt. Einen Urlaub habe er bei Herrn K beantragen müssen.

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Der Kläger ist der Auffassung, dass seit dem 21.07.2015 ein faktisches Arbeitsverhältnis zu den Beklagten bestanden habe. Seine alleinige Aufgabe und Tätigkeit habe darin gelegen, die Voraussetzungen für eine Privatklinik der Beklagten zu schaffen.

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Die Beklagten rügen die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen und behaupten unter Vorlage von Kopien der Gesellschafterbeschlüsse, der Kläger sei auf Gesellschafterversammlungen am 07.09.2015 zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt worden.

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Das Arbeitsgericht Bonn hat mit Beschluss vom 12.04.2017 den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für zulässig erklärt und dies im Wesentlichen damit begründet, dass der Kläger Arbeitnehmer sei, da er seit dem 22.07.2015 seine gesamte Arbeitskraft den Beklagten zur Verfügung gestellt habe.

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Der Beschluss ist den Beklagten am 27.04.2017 zugestellt worden. Mit ihrer am 11.05.2017 bei dem Arbeitsgericht Bonn eingelegten Beschwerde behaupten die Beklagten, für die Zeit vom 22.07.2015 bis zum 31.08.2015 sei keinerlei Vergütung vereinbart gewesen. Der Kläger habe kein eigenes Büro gehabt, habe jedoch vom Besprechungszimmer aus seinen Tätigkeiten nachgehen können. In dieser Zeit sei der Kläger nur sporadisch oder nach Vereinbarung im Büro erschienen. Eine Beschäftigung als Arbeitnehmer sei nie angedacht gewesen, was sich auch an der Höhe der vereinbarten Vergütung ablesen lasse.

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II.              Die fristgerecht eingelegte und insgesamt zulässige Beschwerde der Beklagten ist begründet.

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1.) Die Beschwerde ist zulässig. Zwar wurden die im Beschwerdeverfahren seitens der Beklagten eingereichten Schriftsätze erkennbar nicht von den ehemaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten oder deren gesetzlichen Vertretern, sondern von Herrn Hermann Kagerer bzw. von Frau Christa Kagerer unterzeichnet. Aufgrund der nach Hinweis des Gerichts mit Schriftsatz vom 29.09.2017 vorgelegten Vollmachten für Herrn Hermann Kagerer und der Untervollmachten für Frau Christa Kagerer waren diese jedoch zur Vertretung im vorliegenden Beschwerdeverfahren berechtigt.

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2.) Die Beschwerde ist auch begründet. Zu Unrecht hat das Arbeitsgericht den beschrittenen Rechtsweg für zulässig erklärt. Der Rechtsstreit ist vielmehr gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das Landgericht Bonn zu verweisen. Der Kläger war kein Arbeitnehmer i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 a) ArbGG. Denn der Kläger war für die Beklagte nicht aufgrund eines Arbeitsvertrages, sondern aufgrund eines freien Dienstvertrages tätig. Zwar sieht der am 21.07.2015 geschlossene Geschäftsführervertrag erst eine Tätigkeit als Geschäftsführer nicht schon ab dem 01.09.2015 vor. Mangels anderer Anhaltspunkte muss jedoch davon ausgegangen werden, dass die Tätigkeit des Klägers ab Juli 2015 nicht auf einer anderen vertraglichen Basis als diesem Geschäftsführervertrag erfolgte. Dies gilt nicht zuletzt deshalb, weil der Kläger seine Vergütungsansprüche für diese Zeit selbst auf den Geschäftsführervertrag stützt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Parteien eine weitere rechtsgeschäftliche Vereinbarung für ein Tätigwerden des Klägers im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses vor dem 01.09.2015 getroffen hätten.

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a)              Bei Vertretern juristischer Personen ist zu unterscheiden zwischen der Organstellung und dem ihr zugrunde liegenden Anstellungsverhältnis. Die Bestellung und die Abberufung als Vertretungsorgan sind ausschließlich körperschaftliche Rechtsakte. Durch sie werden gesetzliche und satzungsmäßige Kompetenzen übertragen oder wieder entzogen. Dagegen ist die Anstellung zum Zwecke des Tätigwerdens als Vertretungsorgan ein schuldrechtlicher gegenseitiger Vertrag. Durch den Anstellungsvertrag wird materiell-rechtlich in der Regel ein freies Dienstverhältnis und nur ausnahmsweise im Einzelfall ein Arbeitsverhältnis begründet (BAG, Beschluss vom 06. Mai 1999 – 5 AZB 22/98 –, Rn. 8, juris; Hessisches Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 27. Dezember 2012 – 19 Ta 379/12 –, Rn. 27, juris; GK-ArbGG/Schleusener § 5, Rn. 166).

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b)              Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor.

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aa)              Soweit der Kläger geltend macht, er habe Anweisungen von Herrn K erhalten, die seine persönliche Abhängigkeit begründen könnten, ist zunächst festzuhalten, dass Herr K CEO der Gesellschafterin der Beklagten zu 1 ist. Diese ist wiederum Gesellschafterin der Beklagten zu 2. Das gesellschaftsrechtlich begründete Direktionsrecht der Gesellschafterversammlung gegenüber dem GmbH-Geschäftsführer ist vom arbeitgeberseitigen Direktionsrecht gegenüber einem Arbeitnehmer zu unterscheiden.

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bb)              Allerdings gibt es Fallgestaltungen, in denen das gesellschaftsrechtliche Direktionsrecht im Einzelfall in einer Art und Weise ausgeübt wird, dass es sich in seinen Auswirkungen auf die Person des Geschäftsführer von den Auswirkungen der Ausübung des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts gegenüber einem Arbeitnehmer nicht mehr unterscheidet. In einem solchen Fall kann auch das persönliche Anstellungsverhältnis eines GmbH-Geschäftsführers den Charakter eines Arbeitsvertrages annehmen (Landesarbeitsgericht Köln, Beschluss vom 24. Januar 2017 – 7 Ta 221/16 –, Rn. 13,14, juris).

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cc) Dies ist aber hier nicht schon deswegen anzunehmen, weil der Kläger nach seiner Behauptung Urlaub beantragen musste. § 5 des Geschäftsführervertrages sieht ausdrücklich vor, dass der Urlaub im Einvernehmen mit der Gesellschaft genommen werden muss. Auf diese Weise wird nur geklärt, dass der Abwesenheit keine wichtigen Gründe entgegenstehen, ohne dass damit wesentlich in die Gestaltungsfreiheit des Geschäftsführers eingegriffen würde. Ob die Anordnung fester Arbeitszeiten mit einem freien Dienstvertrag zu vereinbaren ist, kann hier dahin stehen. Denn wie der Kläger selbst darlegt, hat er sich im Wesentlichen mit der Vorbereitung von Gesprächsterminen, der Terminplanung, der Vertragsprüfung sowie der Teilnahme an Gesprächen mit Ärzten für den geplanten Klinikbereich der Beklagten zu 2 beschäftigt. Dies sind verantwortungsvolle und nicht untypische Arbeiten in der Gründungsphase eines Unternehmens, die eher geeignet sind, die herausgehobene Stellung des Klägers zu belegen.

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dd)              Dass der Kläger zunächst noch kein eigenes Budget und keine Abschlussbefugnis für Verträge hatte, steht dem nicht entgegen, da die Vertretungsbefugnis nach § 35 GmbHG erst mit der organschaftlichen Bestellung und ihrer Annahme durch den Geschäftsführer beginnt (Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 19. Aufl. 2016, § 6 GmbHG, Rn. 42). Zu letzterem ist es nach Darlegung des Klägers zwar nicht gekommen. Dies ist jedoch unerheblich. Denn ein geschlossener Geschäftsführer-Anstellungsvertrag wird nicht schon allein dadurch zum Arbeitsvertrag, dass es nicht zur Organbestellung des Geschäftsführers kommt (Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 19. Aufl. 2016, Anhang zu § 6 Anstellungsverhältnis, Rn. 3). In einem auf die Bestellung zum Organvertreter gerichteten Vertrag ist der Dienstnehmer nicht etwa bis zur Bestellung Arbeitnehmer und erst danach Nichtarbeitnehmer i.S.d. § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG (BAG, Beschluss vom 25. Juni 1997 – 5 AZB 41/96 –, Rn. 31, juris; Landesarbeitsgericht Köln, Beschluss vom 12. Januar 2012 – 12 Ta 274/11 –, Rn. 17, juris).

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c)              Schließlich liegt hier kein sog. Sic-non-Fall vor, bei dem die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet, weil der geltend gemachte Anspruch lediglich auf eine arbeitsrechtliche Anspruchsgrundlage gestützt werden kann. Die entsprechenden Tatsachenbehauptungen des Klägers sind in einem solchen Fall doppelrelevant, nämlich sowohl für die Rechtswegzuständigkeit, als auch für die Begründetheit der Klage (BAG, Beschluss vom 21. Mai 1996 – 5 AZB 36/94 –, Rn. 25, juris). Eine solche Fallgestaltung ist hier deswegen nicht gegeben, weil ein Vergütungsanspruch aus § 611 Abs. 1 BGB sowohl aufgrund eines Arbeitsverhältnisses als auch aufgrund eines freien Dienstvertrages gegeben sein kann. Das gleiche gilt für den geltend gemachten Zeugnisanspruch, der sich für einen Arbeitnehmer aus § 109 GewO ergibt, für einen angestellten Fremdgeschäftsführer hingegen aus § 630 BGB.

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III.              Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens bleibt gemäß § 17b Abs. 2 GVG der Endentscheidung des Landgerichts vorbehalten.

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IV.              Gegen diesen Beschluss ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.