Tenor

Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 19.04.2018 – 11 Ca 8100/17 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

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G r ü n d e

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I.

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Der am 1965 geborene Kläger wurde durch Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23.03.2016 zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt. Unter dem 24.03.2016 schlossen die Parteien einen Dienstvertrag, der eine jährliche Vergütung des Klägers von EUR brutto und eine Jahreszielprämie iHv. EUR brutto vorsieht. Die vereinbarte ordentliche Kündigungsfrist beträgt zwölf Monate zum Ende eines Monats. Gemäß § 12 des Dienstvertrages wurden mit Unterzeichnung des Vertrages alle zu diesem Zeitpunkt etwa bestehenden Arbeits- oder Dienstverträge des Klägers mit der Gesellschaft oder verbundenen Gesellschaften aufgehoben. Sie sollen auch nicht als ruhende Arbeitsverhältnisse fortbestehen.

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Mit Gesellschafterbeschluss vom 16.11.2017 widerrief die Beklagte mit sofortiger Wirkung die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer. Zugleich stellte sie ihn bis auf weiteres unter Fortzahlung der vertraglichen Bezüge von seiner Dienstpflicht frei. Mit Schreiben vom 04.12.2017 kündigte die Beklagte den Dienstvertrag des Klägers in Ausführung eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 01.12.2017 außerordentlich und fristlos, hilfsweise ordentlich und fristgerecht zum 31.12.2018.

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Mit seiner am 07.12.2017 beim Arbeitsgericht Köln anhängig gemachten Klage hat der Kläger zunächst die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung geltend gemacht.

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Die Beklagte hat die Zulässigkeit des vom Kläger beschrittenen Rechtswegs gerügt und die Auffassung vertreten, dass der Kläger als Geschäftsführer nicht als Arbeitnehmer tätig geworden sei. Übliche gesellschaftsrechtliche Beschränkungen könnten die für eine Arbeitnehmereigenschaft notwendige persönliche Abhängigkeit nicht begründen.

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Mit Beschluss vom 19.04.2018 hat das Arbeitsgericht den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Köln verwiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Kläger nicht als Arbeitnehmer anzusehen sei. Daran habe sich durch seine Abberufung als Geschäftsführer nichts geändert.

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Der Beschluss ist dem Kläger am 23.05.2018 zugestellt worden.

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Mit seiner am 01.06.2018 bei dem Arbeitsgericht eingelegten sofortigen Beschwerde hat der Kläger seinen ursprünglichen Klageantrag erweitert und als Antrag angekündigt,

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festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Dienstverhältnis durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 04.12.2017, dem Kläger am 05.12.2017 zugegangen, weder fristlos beendet worden ist, noch mit ordentlicher Frist zum 31.12.2018 beendet werden wird.

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Der Kläger vertritt die Auffassung, dass er Arbeitnehmer gewesen sei, da er einem Weisungsrecht hinsichtlich Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort seiner Tätigkeit unterworfen gewesen sei. Eine Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen ergebe sich nunmehr auch aus dem Umstand, dass der mit der Klageerweiterung geltend gemachte Antrag nur Erfolg haben könne, wenn er Arbeitnehmer sei. Insoweit handelt es sich um einen sog. sic-non-Fall.

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II.

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Die fristgerecht eingelegte und insgesamt zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht gemäß § 17a Abs. 3 GVG die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen verneint und den Rechtsstreit an das zuständige Landgericht Köln verwiesen. Denn der Kläger ist kein Arbeitnehmer iSd. § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG.

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1.)              Nach dieser Vorschrift sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis, über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses, aus Verhandlungen über die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses und aus dessen Nachwirkungen, aus unerlaubten Handlungen, soweit diese mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen sowie über Arbeitspapiere. Der Kläger war jedoch Geschäftsführer und nicht Arbeitnehmer der Beklagten.

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a)              Der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers einer GmbH ist regelmäßig ein auf die Geschäftsbesorgung durch Ausübung des Geschäftsführeramtes gerichteter freier Dienstvertrag (BAG, Beschluss vom 15. November 2013 – 10 AZB 28/13 –, Rn. 18, juris), der nachrangig zum gesellschaftsrechtlichen Organverhältnis diejenigen Rechtsbeziehungen zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft regelt, welche nicht bereits durch die organschaftliche Stellung des Geschäftsführers vorgegeben sind (BGH, Urteil vom 10. Mai 2010 – II ZR 70/09 –, Rn. 7, juris). Demgemäß haben die Parteien den zwischen ihnen geschlossenen Anstellungsvertrag ausdrücklich als „Dienstvertrag“ bezeichnet und dessen Wirksamkeit in der Präambel des Vertrages unter die aufschiebende Bedingung gestellt, dass sämtliche Arbeitsverhältnisse des Klägers mit anderen Gesellschaften bis spätestens zum 31.03.2016 beendet sind.

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b)              Daran ändert nichts, dass er vor Ausspruch der Kündigung als Geschäftsführer abberufen wurde. Dies hatte nur zur Folge, dass die negative Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, wonach Personen, die wie Geschäftsführer gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG kraft Gesetzes zur Vertretung einer juristischen Person berufen sind, nicht als Arbeitnehmer gelten, nicht mehr greift. Denn der rechtliche Charakter des Anstellungsverhältnisses eines Organvertreters ändert sich nicht allein dadurch, dass er als Organvertreter abberufen wird. Durch den Abberufungsakt wird das Anstellungsverhältnis nicht zum Arbeitsverhältnis. Die Bestellung und die Abberufung als gesetzliches Vertretungsorgan sind ausschließlich körperschaftliche Rechtsakte. Durch sie werden gesetzliche und satzungsmäßige Kompetenzen übertragen oder wieder entzogen. Als körperschaftliche Rechtsakte haben die Bestellung zum Organ und die Beendigung der Organstellung für sich allein keinen Einfluss auf den Fortbestand und die Rechtsnatur des der Organbestellung zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses (BAG, Beschluss vom 15. November 2013 – 10 AZB 28/13 –, Rn. 16, 18, juris).

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b)              Der Anstellungsverhältnis des Klägers war auch im vorliegenden Fall materiell-rechtlich nicht als Arbeitsverhältnis iSd. § 611a Abs. 1 BGB ausgestaltet. Denn der Kläger leistete keine weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit. Die vom Kläger vorgetragenen Beschränkungen seiner Geschäftsführerbefugnisse, etwa bei der Einstellung von Arbeitnehmern oder der Begründung von Dauerschuldverhältnissen, führen nicht zur Annahme eines Arbeitsverhältnisses.

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aa)              Beschränkungen der Geschäftsführerbefugnis sind dem GmbH-Recht immanent und können per se keine persönliche Abhängigkeit des Geschäftsführers begründen. Dies ergibt sich schon aus § 37 Abs. 1 GmbHG, wonach ein Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft verpflichtet ist, die Beschränkungen einzuhalten, die für den Umfang seiner Vertretungsbefugnis durch den Gesellschaftsvertrag oder durch die Beschlüsse der Gesellschafter festgesetzt sind. Die Gesellschafter können grds. jede Geschäftsführungsmaßnahme an sich ziehen. Eine Reihe von Entscheidungen behält § 46 GmbHG den Gesellschaftern sogar ausdrücklich vor. Sind Weisungen der Gesellschaft oder vertraglich vereinbarte Einschränkungen der Vertretungsbefugnis unzulässig, weil sie gegen das gesetzliche Leitbild der §§ 35, 37 GmbHG verstoßen, ist der Geschäftsführer nicht verpflichtet, sie zu beachten (BAG, Urteil vom 21. September 2017 – 2 AZR 865/16 –, Rn. 26, juris). Für die gesetzliche Vertretung im Außenverhältnis sind Beschränkungen der Vertretungsmacht im Innenverhältnis ohnehin gem. § 37 Abs. 2 GmbHG ohne rechtliche Wirkung (BAG, Urteil vom 21. September 2017 – 2 AZR 865/16 –, Rn. 24, juris).

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bb)              Demgemäß begründen die im Dienstvertrag unter § 2 als zustimmungspflichtig bezeichneten Geschäfte keine persönliche Abhängigkeit des Klägers. Gleiches gilt für die Verpflichtung des Klägers, die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung vorzulegen. Diese Pflicht ergibt sich unmittelbar aus § 42a GmbHG, wonach der Geschäftsführer den Jahresabschluss den Gesellschaftern "zur Feststellung" vorlegen muss.

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cc)              Die vertraglichen Pflichten des Klägers zur Anzeige von Dienstverhinderungen (§ 7 des Dienstvertrags) oder zur Abstimmung seines Urlaubs (§ 6 Nr. 5 des Dienstvertrags), waren für die Tätigkeit des Klägers nicht prägend und erscheinen auch im Rahmen eines freien Dienstvertrages im Hinblick auf die Kontroll- und Informationsbedürfnisse der Gesellschafter ohnehin sinnvoll und geboten.

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c)              Vielmehr müssen zur Annahme eines Arbeitsverhältnisses weitere Umstände hinzutreten, aus denen sich ergibt, dass der Anstellungsvertrag aufgrund der nach der Beendigung der Organstellung verrichteten Tätigkeiten nachträglich zum Arbeitsvertrag geworden ist (Landesarbeitsgericht Hamm (Westfalen), Beschluss vom 10. Mai 2017 – 2 Ta 497/16 –, Rn. 30, juris). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der ehemalige Organvertreter Ansprüche aus einem während der Zeit als Geschäftsführer nicht aufgehobenen Arbeitsverhältnis geltend macht (BAG, Beschluss vom 15. November 2013 – 10 AZB 28/13 –, Rn. 18, juris). So liegt der Fall hier aber nicht. Der Kläger war weder vor der Bestellung zum Geschäftsführer noch danach als Arbeitnehmer für die Beklagte tätig. Vielmehr haben die Parteien in ihrem Dienstvertrag ein etwaiges Arbeitsverhältnis vorsorglich ausdrücklich aufgehoben und ein Fortbestehen als ruhendes Arbeitsverhältnis ausdrücklich ausgeschlossen.

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2.)              Die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen lässt sich schließlich nicht damit begründen, es liege ein Fall vor, in dem die geltend gemachten Ansprüche lediglich auf eine arbeitsrechtliche Anspruchsgrundlage gestützt werden könnten (sog. sic-non-Fall).

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a)              Hauptbeispiel für einen solchen Fall ist die auf die Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses gerichtete Klage. Die entsprechenden Tatsachenbehauptungen des Klägers sind in einem solchen Fall "doppelrelevant", nämlich sowohl für die Rechtswegzuständigkeit, als auch für die Begründetheit der Klage (grundlegend BAG, Beschluss vom 24. April 1996 – 5 AZB 25/95 –, BAGE 83, 40-52, Rn. 34). Mit der Verneinung der Zuständigkeit wäre der Rechtsstreit auch in der Sache praktisch entschieden. Würde der Rechtsstreit verwiesen, so müsste das Gericht, wenn es der Begründung folgt, die zur Verweisung geführt hat, die Klage als unbegründet abweisen (BAG, Beschluss vom 03. Dezember 2014 – 10 AZB 98/14 –, Rn. 17, juris; BAG, Beschluss vom 24. April 1996 – 5 AZB 25/95 –, BAGE 83, 40-52, Rn. 37).

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b)              Ein sic-non-Fall liegt hier nicht vor. Die Klage enthält auch nach der Klageerweiterung nicht ausschließlich Klageanträge, die nur dann begründet sein können, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist und nach wirksamer Beendigung der Organstellung als solches fortbestand oder wieder auflebte.

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aa)              Zwar bejaht das Bundesarbeitsgericht das Vorliegen eines sic-non-Falles, wenn ein (ehemaliger) Geschäftsführer die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses, das Nichtauflösen eines Arbeitsverhältnisses nach ordentlicher Kündigung des Dienstvertrages oder das Fortbestehen eines Arbeitsverhältnisses geltend macht, da solche Anträge nur dann begründet sein können, wenn das Rechtsverhältnis nach wirksamer Beendigung der Organstellung als Arbeitsverhältnis fortbestand oder wieder auflebte (BAG, Beschluss vom 03. Dezember 2014 – 10 AZB 98/14 –, Rn. 17, juris). Auch wenn diese Rechtsprechung befördert, was § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG eigentlich vermeiden will, nämlich einen Streit im „Arbeitgeberlager“ vor dem Arbeitsgericht (Lunk, Der GmbH-Geschäftsführer und die Arbeitsgerichtsbarkeit, NJW 2015, 528, 529), erscheint sie einleuchtend: Die materielle Frage des (Fort-)Bestehens eines Arbeitsverhältnisses soll nicht schon bei der Rechtswegzuständigkeit geprüft werden.

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bb)              Im vorliegenden Fall macht Kläger aber gerade nicht den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses geltend. Obwohl er sich zur Begründung der Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen darauf beruft, Arbeitnehmer gewesen zu sein, macht er den Fortbestand eines Dienstverhältnisses geltend. Die Begriffe „Dienstverhältnis“ und „Arbeitsverhältnis“ sind nicht deckungsgleich. Die Begriffe „Dienstverhältnis“ bzw. „Dienstvertrag“ sind gegenüber dem Begriff des „Arbeitsverhältnisses“ weiter, weil sie sowohl freie Dienstverträge iSd. § 611 BGB als auch Arbeitsverträge iSd. § 611a BGB umfassen. Dies ergibt sich schon aus der Überschrift zu Buch 2, Abschnitt 8, Titel 8, Untertitel 1 des BGB („Dienstvertrag“). Ist der Klageantrag, wie hier, auf die Nichtbeendigung eines „Dienstverhältnisses“ gerichtet, kommt es demgemäß nicht darauf an, ob die vertraglichen Beziehungen als freier Dienstvertrag oder als Arbeitsverhältnis zu werten sind. Der Antrag kann seinem Wortlaut nach in beiden Fällen Erfolg haben. Die entsprechende Antragsfassung ist insoweit gut nachvollziehbar, weil der Kläger sich die für ihn günstigere Alternative offen halten lassen will. Dies führt aber in der Konsequenz dazu, dass die Tatsachenbehauptungen des Klägers zum Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses nicht doppelrelevant sind. Mit der Verneinung der Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen mangels Arbeitnehmereigenschaft des Klägers ist der Rechtsstreit nicht auch in der Sache praktisch entschieden. Zum einen beschränkt sich die Bindungswirkung eines Verweisungsbeschlusses ohnehin nur auf die Rechtswegfrage und nicht zugleich auf die Verweisungsgründe (BAG, Beschluss vom 24. April 1996 – 5 AZB 25/95 –, BAGE 83, 40-52, Rn. 37). Zum anderen muss das Landgericht die Klage auf Grund der Antragsformulierung selbst dann nicht zwingend abweisen, wenn es eine Arbeitnehmereigenschaft des Klägers ebenfalls ablehnt. Das ist hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung schon deswegen so, weil sich deren Rechtswirksamkeit auch beim freien Dienstvertrag nicht nach speziellen arbeitsrechtlichen Normen, sondern nach § 626 BGB richtet. Dies gilt aber ebenfalls für die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung. Denn auch die ordentliche Kündigung eines (freien) Dienstvertrages kann aus anderen Gründen als der fehlenden sozialen Rechtfertigung iSd. § 1 Abs. 1 und 2 KSchG, etwa aus formellen Gründen, rechtunwirksam sein und demgemäß vom Landgericht festgestellt werden (Landesarbeitsgericht Köln, Beschluss vom 06. Februar 2018 – 9 Ta 3/18 –, Rn. 18, juris).

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3.)                            Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nach § 97 ZPO dem Kläger aufzuerlegen. § 17b Abs. 2 Satz 1 GVG, wonach die Kosten im Verfahren vor dem angegangenen Gericht als Teil der Kosten behandelt werden, die bei dem Gericht erwachsen, an das der Rechtsstreit verwiesen wird, findet keine Anwendung. Denn die Vorschrift gilt nur für die Kosten des gemeinsamen ersten Rechtszugs. Für das Beschwerdeverfahren ist demgegenüber eine eigene Kostenentscheidung veranlasst (Hessisches Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 28. August 2013 - 13 Ta 245/13 -, Rn. 14, juris; dem folgend Landesarbeitsgericht Köln, Beschluss vom 03. April 2018 – 9 Ta 14/18 –, Rn. 12, juris).