Tenor

1.              Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 11.01.2023 – 13 Ca 1332/22 – wird zurückgewiesen.

2.              Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

3.              Die Revision wird nicht zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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              Die Parteien streiten über Entgeltansprüche aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges für den Zeitraum vom 12.01.2022 bis zum 28.02.2022. Dabei handelt es sich um den Zeitraum zwischen der vom Kläger bestandenen Ausbildungsprüfung und dem unstreitigen Ende des sich anschließenden Arbeitsverhältnisses. In der Berufungsinstanz streiten die Parteien zusätzlich auf der Grundlage des gleichen Sachverhalts um Schadensersatzansprüche.

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              Die Beklagte betreibt ein Hotel. Der Kläger war seit dem 01.10.2019 bei ihr als Auszubildender tätig. Die Abschlussprüfung zum Ausbildungsberuf Hotelfachmann bestand der Kläger am 11.01.2022.

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              Jedenfalls für die Zeit ab dem 22.04.2021, also während der Corona-Pandemie, hatte die Beklagte den Kläger unter Fortzahlung der Ausbildungsvergütung von seiner Verpflichtung zur Erbringung der praktischen Ausbildungsleistung freigestellt (Bl. 139). Hintergrund der Freistellung durch die Beklagte war die Mitteilung des Klägers, es sei ihm aus medizinischen Gründen nicht möglich, eine Mund-Nasen-Maske zu tragen. Auf der Grundlage eines vor dem Schlichtungsausschuss geschlossenen Vergleichs vom 21.06.2021 (Bl. 146 d. A.) stellte die Beklagte dem Kläger für das Heimstudium und ergänzenden theoretischen Unterricht das Betriebsratsbüro zur Verfügung.

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              Der Kläger war Mitglied der Jugend- und Ausbildungsvertretung. Mit Schreiben vom 26.10.2021 teilte die Beklagte dem Kläger mit, sie beabsichtige nicht, ihn nach der Ausbildung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu übernehmen (vgl. § 78 a Abs. 1 BetrVG). Mit Schreiben vom 18.12.2021 verlangte der Kläger von der Beklagten die Weiterbeschäftigung (vgl. § 78 a Abs. 2 BetrVG). In der Folge hat die Beklagte ein Verfahren vor dem Arbeitsgericht Köln - 12 BV 6/22 - auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger eingeleitet (vgl. § 78 Abs. 4 BetrVG).

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              Der Kläger bot am 12.01.2022, also am Tag nach seiner Abschlussprüfung, seine Arbeitsleistung gegenüber der Beklagten an. Das Tragen einer Mund-Nasen-Maske sei ihm aus medizinischen Gründen – wie schon während der Ausbildung - nicht möglich, was ärztliche Atteste vom 09.07.2020 (Bl. 133 d.A.), 27.11.2020 (Bl. 134) und 06. 09.2021 (Bl. 136 d. A.) wegen Asthma Bronchiale, wegen möglicher Panikattacken und wegen möglichem akutem lebensbedrohlichen Asthmaanfall bestätigten.

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              Mit Schreiben vom 17.01.2022 (Bl. 44 d. A.) stellte die Beklagte den Kläger mit sofortiger Wirkung unbezahlt von der Verpflichtung zur Erbringung seiner Arbeitsleistung frei. Der Kläger selbst kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 01.02.2022 mit Wirkung zum 28.02.2022. Daraufhin nahm die Beklagte den Auflösungsantrag vor dem Arbeitsgericht Köln zurück.

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              Für den Zeitraum vom 12.01.2022 bis zum 31.01.2022 leistete die Agentur für Arbeit an den Kläger 275,80 Euro netto. Für den Zeitraum vom 01.02.2022 bis zum 28.02.2022 leistete die Agentur für Arbeit an den Kläger 413,70 Euro netto.

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              Nachdem Aufforderungen des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 15.02.2022 und 02.03.2022 für den streitgegenständlichen Zeitraum Entgelt zu zahlen, vergeblich geblieben waren, hat der Kläger mit der seit dem 18.03.2022 beim Arbeitsgericht Köln anhängigen Klage sein Zahlungsbegehren weiterverfolgt.

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              Der Kläger hat zur Begründung seiner Klage vorgetragen, nach seiner Auffassung stehe ihm Entgelt aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges für die Zeit vom 12.01.2022 bis zum 28.02.2022 in Höhe der Tarifgruppe 4 des Entgelttarifvertrages für das Gaststätten- und Hotelgewerbe in NRW zu. Er habe seine Arbeitsleistung ordnungsgemäß angeboten. Er sei insbesondere leistungsfähig gewesen. Ohne dass das Tragen einer Maske notwendig gewesen wäre, habe man ihn ohne Gästekontakt in einem Einzelbüro z.B. in der Reservierung einsetzen können.

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              Der Kläger hat beantragt,

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1.              die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 1.338,40 Euro brutto abzüglich von der Agentur für Arbeit gezahlter 275,80 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 4. Februar 2022 zu zahlen;

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2.              die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 2.019,00 Euro brutto abzüglich von der Agentur für Arbeit gezahlter 413,70 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 4. März 2022 zu zahlen;

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              Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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              Zur Verteidigung gegen die Klage hat sie vorgetragen, nach ihrer Auffassung sei der Kläger während des gesamten streitgegenständlichen Zeitraums nicht leistungsfähig gewesen. Im Hotel habe es die Weisung gegeben, durchgängig Maske zu tragen. Ohne das Tragen einer Maske sei es daher nicht möglich gewesen, die dem Kläger zugewiesenen Aufgaben eines Hotelfachmannes zu erfüllen. Der wesentliche Kern dieser Tätigkeit sei der Kundenkontakt.

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              Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 11.01.2023 insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, ein Anspruch aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges komme nicht in Betracht, weil der Kläger die Erfüllung der ihm zugewiesene Arbeit - die Tätigkeit eines Hotelfachmanns, der weisungsgemäß Maske trägt - nicht angeboten habe. Mit der Anweisung, eine Maske zu tragen, habe die Beklagte ihr Direktionsrecht aus § 106 GewO ordnungsgemäß ausgeübt. Sie habe dabei die Vorgaben der damals geltenden Corona-Schutzverordnung umgesetzt und die Interessen der Kunden, der Beschäftigten und des Klägers selbst in nicht zu beanstandender Weise abgewogen. Eine andere Tätigkeit im Sinne eine „leidensgerechten Arbeitsplatzes“ komme nicht in Betracht. Das gelte auch und vor allem für die Idee des Klägers, ohne Mund-Nasen-Schutz in einem Einzelbüro mit Reservierungsaufgaben betraut zu werden. Aus den Darlegungen des Klägers gehe nicht hervor, dass es hier ein ausausreichendes Beschäftigungsbedürfnis für eine Vollzeittätigkeit gegeben habe.

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              Gegen dieses ihm am 16.02.2023 zugestellte Urteil hat der Kläger am 14.03.2023 Berufung eingelegt und er hat diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 12.05.2023 begründet.

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              Zur Begründung seiner Berufung trägt der Kläger vor, ein Anspruch aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges bestehe nach seiner Auffassung schon deshalb, weil ein ausdrückliches Angebot überflüssig gewesen sei. Denn die Beklagte habe deutlich zu erkennen gegeben, dass sie seine Arbeitsleistung nicht habe annehmen wollen. Sie habe beantragt, das Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 12.01.2022 aufzulösen und sie habe ihn mit Wirkung ab dem 17.01.2022 mit sofortiger Wirkung freigestellt. Jedenfalls habe aber Leistungswille und Leistungsbereitschaft vorgelegen. Die Maskenpflicht sei nur eine Nebenpflicht und berühre nicht die Hauptleistungspflicht. Der nunmehr ausdrücklich geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei bereits in erster Instanz eingeführt worden. Das ergebe sich aus Antrag und Klagebegründung.

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              Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 11.01.2023 - 13 Ca 1332/22 - abzuändern und

22

1.              die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 1.338,40 Euro brutto abzüglich von der Agentur für Arbeit gezahlter 275,80 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 4. Februar 2022 zu zahlen;

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2.              die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 2.019,00 Euro brutto abzüglich von der Agentur für Arbeit gezahlter 413,70 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 4. März 2022 zu zahlen;

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3.              hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an ihn als Schadensersatz 1.062,60 EUR sowie 1.605,30 EUR zu zahlen.

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              Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

27

              Zur Verteidigung gegen die Berufung trägt die Beklagte vor, nach ihrer Auffassung sei die Klageerweiterung um den Hilfsantrag in der Berufungsinstanz bereits unzulässig. Jedenfalls sei die Klage auf Zahlung von Schadensersatz aber auch unbegründet. Der Kläger habe ihr nicht mitgeteilt, wie er sich seine weitere Beschäftigung vorstelle. Im hier streitgegenständlichen Zeitraum vom 12.01.2022 bis zum 28.02.2022 habe der Kläger keinerlei Vorschläge für eine leidensgerechte Beschäftigung unterbreitet. Die Geltendmachungsschreiben hätten sich ausschließlich auf die Geltendmachung von Annahmeverzugslohnansprüchen beschränkt. Wenn von Seiten des Klägers irgendetwas über den Inhalt der Beschäftigung geäußert worden sei, dann zu einem Zeitpunkt nach Ende des Arbeitsverhältnisses und damit - unabhängig vom Inhalt - zu spät. So sei auch die Tatsache, dass nach Auffassung des Klägers eine Beschäftigung ohne Gästekontakt im Bereich Reservierung möglich sei, erst im Laufe des Entgeltprozesses thematisiert worden.

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              Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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              Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts ist richtig und der in der Berufungsinstanz gestellte Hilfsantrag bleibt in der Sache ohne Erfolg.

31

I.              Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

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II.              Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Der Kläger hat für die Zeit vom 12.01.2022 bis zum 28.02.2022 weder einen Anspruch auf Entgelt noch einen Anspruch auf Schadensersatz.

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1.              Der Kläger hat gegen die Beklagte für den besagten Zeitraum keinen Anspruch auf Entgelt aus § 611 a Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag, denn er hat in dieser Zeit keine Arbeitsleistung erbracht. Bei der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung handelt es sich um eine Fixschuld. Wird die Leistung nicht erbracht, so ist sie nicht nachholbar. Die Leistungspflicht geht damit gemäß § 275 Abs. 1 BGB wegen objektiver Unmöglichkeit unter. Für diesen Fall bestimmt die Regelung in § 326 Abs. 1 BGB, dass der Anspruch auf die Gegenleistung, hier also der Anspruch auf Arbeitsentgelt, gleichfalls entfällt.

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2.              Der Kläger hat gegen die Beklagte für den streitgegenständlichen Zeitraum auch keinen Anspruch auf Zahlung von Entgelt aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges. Denn die maßgebliche Voraussetzung des § 615 BGB, nämlich der Annahmeverzug der Arbeitgeberin, ist nicht erfüllt. Gemäß § 615 BGB behält der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin den Anspruch auf die Gegenleistung, wenn die Arbeitgeberin im Verzug der Annahme der Arbeitsleistung ist. Ob sie im Verzug der Annahme ist, bestimmt sich nach den Reglungen in §§ 293 ff BGB. Danach muss der Schuldner, also der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin, die vertragsgemäß geschuldete Leistung am rechten Ort zur rechten Zeit, arbeitswillig und arbeitsbereit dem Gläubiger, hier also der Arbeitgeberin, anbieten. Unter bestimmten Voraussetzungen ist ein tatsächliches Angebot nicht notwendig, es reicht dann vielmehr ein wörtliches Angebot oder ein solches Angebot ist sogar überflüssig (wie zum Beispiel im Falle der Freistellung, wie hier). In allen Fällen muss der Schuldner aber bereit sein, die von ihm vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen. Das ergibt sich aus § 297 BGB, wenn es dort heißt „Der Gläubiger kommt nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots […] außerstande ist, die Leistung zu bewirken“. Vorliegend war der Kläger aber nicht bereit, die vertraglich geschuldete Leistung auch nur anzubieten, er war außerstande, dies zu tun. Denn diese Leistung war die Tätigkeit eines Hotelfachmanns mit Maske. Dass das Tragen der Maske zum damaligen Zeitpunkt zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung dazugehörte, ergab sich aus der damals geltenden Corona-Schutzverordnung sowie aus der von der Beklagten vorgetragenen und vom Kläger nicht weiter bestrittenen allgemeinen Arbeitsanweisung. Zurecht hat das Arbeitsgericht ausführlich begründet festgestellt, dass die Weisung eine Maske zu tragen, nicht nur den Vollzug einer damals geltenden Verordnung darstellt, sondern auch einer umfassenden Güterabwägung unter Berücksichtigung der Interessen der Beschäftigten, der Kunden und des Klägers selbst folgt. Damit war das Angebot, die Tätigkeit eines Hotelfachmanns auszuüben ohne dabei eine Maske zu tragen, kein Angebot der vertraglich geschuldeten Arbeit. Ein Entgeltanspruch aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges scheidet damit aus.

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3.              Auch ein Schadensersatzanspruch kommt nicht in Betracht. Damit ist auch der in der Berufungsinstanz anhängig gemachte Hilfsantrag unbegründet. Wie das Arbeitsgericht bereits ausgeführt hat, gehört es grundsätzlich zu den aus § 241 BGB folgenden Nebenpflichten des Arbeitsverhältnisses, für Menschen eine Alternativbeschäftigung zu suchen, die aus gesundheitlichen Gründen die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringen können. Derjenige, der sich auf eine solche Pflichtverletzung beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs, also auch hinsichtlich der Tatsache, dass die tatsächliche oder vermeintliche Schädigerin auf eine solche Alternative hingewiesen worden ist (BAG v. 19.05.2010 - 5 AZR 162/09 -). Eine solche Darlegung fehlt hier. Es ist der Kläger, der einen Schadensersatzanspruch geltend gemacht hat. Daher war es an ihm darzulegen, dass er der Beklagten eine alternative - leidensgerechte - Beschäftigung angeboten hat. Der Hinweis auf die Tatsache, dass er auch schon während des Ausbildungsverhältnisses im Betriebsratsbüro ohne Maske und damit ohne Kundenkontakt gearbeitet habe, hilft ihm nicht weiter, denn damals ging es um die Tätigkeit eines Auszubildenden und nicht um die Tätigkeit eines Hotelfachmanns, es ging um Heimstudium am Bildschirm und nicht um werthaltige Arbeit am Geschäftsziel der Beklagten. Insbesondere ging es angesichts der damals weiterbestehenden Berufsschulpflicht und angesichts der gesonderten Arbeitszeitvorgaben im Berufsausbildungsverhältnis um eine Teilzeitbeschäftigung. Der Kläger hat bis zuletzt nicht behauptet, dass die von ihm bezeichnete Reservierungsarbeit im Hotel der Beklagten eine Tätigkeit ist, die von einem Hotelfachmann in Vollzeit ausgeübt werden kann. Weitere alternative Tätigkeiten hat der Kläger nicht benannt. Danach reicht es für die Beklagte als Anspruchsgegnerin aus, pauschal vorzutragen, es gebe in ihrem Betrieb keine Tätigkeit, zur Ausübung derer eine Maske nicht getragen werden müsse.

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III.              Nach allem bleibt es somit bei der klageabweisenden erstinstanzlichen Entscheidung. Als unterliegende Partei hat der Kläger gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen. Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.