Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 2. wird der Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 18. Oktober 2010 aufgehoben.

Der Antrag des vorläufigen Insolvenzverwalters auf Festsetzung seiner Vergütung und Auslagen wird zurückgewiesen.

Der Antrag des vorläufigen Insolvenzverwalters auf gerichtliche Stellungnahme zur Angemessenheit der von ihm berechneten Vergütung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der vorläufige Insolvenzverwalter zu tragen.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 20.839,64 € festgesetzt.

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Gründe:

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I.

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Im Dezember 2009 beantragte die Beteiligte zu 2 die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens. Im Zuge des Insolvenzeröffnungsverfahrens hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 16. Juli 2009 Rechtsanwalt XXX zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt und einen Zustimmungsvorbehalt angeordnet.

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Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde später zurückgenommen. Das Amtsgericht – Richter - hat die Sicherungsmaßnahmen aufgehoben. Im Folgenden hat das Amtsgericht – Rechtspfleger - durch den angefochtenen Beschluss auf Antrag des

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vorläufigen Insolvenzverwalters dessen Vergütung auf 18.757,14 € und seine Auslagen auf 2.082,50 € festgesetzt. Dieser hatte hilfsweise einen Antrag auf gerichtliche Stellungnahme zur Angemessenheit der von ihn berechneten Vergütung gestellt.

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Gegen diesen ihrem Verfahrensbevollmächtigten am 27. Oktober 2010 zugestellten Beschluss richtet sich die am 05. November 2010 bei Gericht eingegangene sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 2.. Der Beteiligte zu 1. hat mit Fax vom 09. November 2010 diesen Einspruch "widerrufen".

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Das Amtsgericht – Rechtspfleger – hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 13. Januar 2011 nicht abgeholfen und die Sache der Kammer zur Entscheidung vorgelegt.

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II.

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Die Beschwerde hat Erfolg. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben und der Haupt- sowie der Hilfsantrag des vorläufigen Insolvenzverwalters sind zurückzuweisen.

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1.

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Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 6 Abs. 1, § 64 Abs. 3 S. 1 InsO, § 567 ZPO statthaft, da das Amtsgericht seine Entscheidung auf § 64 InsO gestützt hat.

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Die Beteiligte zu 2. war auch berechtigt, die Beschwerde alleine einzulegen, der vom Beteiligten zu 1. erklärte "Widerspruch" ist ohne rechtliche Auswirkung.

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Zwar haben die Miterben – bis auf hier nicht einschlägige Ausnahmen - ihr Rechte im Regelfall nach § 2038 BGB gemeinsam auszuüben (vgl. Münchener Kommentar Insolvenzordnung/Siegmann, 2. Auflage 2008, § 315 Anh. Rn. 5). Die Beteiligte zu 2. war hier aber berechtigt ohne Mitwirkung des Beteiligten zu 1. sofortige Beschwerde einzulegen, weil es sich dabei um eine zur Erhaltung des Nachlasses notwendige Maßregel handelt, § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB.

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Eine solche Notwendigkeit liegt vor, wenn bei Nichtvornahme dem Nachlass oder einzelnen seiner Gegenstände ein Schaden entstehen kann (Staudinger/Werner, BGB - Neubearbeitung 2010, § 2038 Rn. 27). Dabei kann zu einer Notverwaltungsmaßnahme auch die Erhebung einer Klage gehören, wenn nur durch sie ein zum Nachlass gehöriges Recht erhalten werden kann; entsprechendes gilt für eine gesellschaftsrechtliche Anfechtungsklage (BGH NJW 1989, 2694 juris).

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Nach diesen Grundsätzen war die Beteiligte alleine berechtigt, sich mit der sofortigen Beschwerde, die innerhalb einer kurzen Frist von zwei Wochen eingelegt werden muss, gegen die Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters zu wenden, zumal nicht nur die Berechtigung des Insolvenzgericht, diese festzusetzen, sondern auch die Höhe der dem vorläufigen Insolvenzverwalter zustehenden Vergütung in Streit steht. Aufgrund ihrer alleinigen Berechtigung ist der vom Beteiligten zu 1. erklärte spätere "Widerspruch" ohne Bedeutung, denn alle Erben sind an die Notverwaltungsmaßnahmen gebunden (Staudinger/Werner, BGB - Neubearbeitung 2010, § 2038 Rn. 40 m.w.N.).

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2.

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Die Beschwerde ist begründet, weil – unabhängig davon, ob für eine solche Festsetzung der Richter oder der Rechtspfleger zuständig wäre - die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters überhaupt nicht in dem Verfahren nach § 64 InsO, §§ 8, 10 InsVV festgesetzt werden kann, wenn das Insolvenzverfahren nicht eröffnet worden ist.

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Der vorläufige Insolvenzverwalter hat zwar im Falle der Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens einen materiell-rechtlichen Vergütungsanspruch gegen den Schuldner analog §§ 1835, 1836, 1915, 1987, 2221 BGB; diesen muss er jedoch im streitigen Zivilverfahren durchsetzen (BGH Beschluss vom 03.12.2009 - IX ZB 280/08 = ZInsO 2010, 107 juris).

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Der vorläufige Insolvenzverwalter kann keine seine Kosten betreffende Kostengrundentscheidung erwirken. Es gibt hierfür - insbesondere in der Insolvenzordnung - keine gesetzliche Grundlage, weil der vorläufige Insolvenzverwalter nicht Partei des Eröffnungsverfahrens ist. Deshalb gibt es für das Insolvenzgericht auch nicht die Möglichkeit, einen besonderen, die Kosten des vorläufigen Insolvenzverwalters regelnden Beschluss zu erlassen (BGH Beschluss vom 03.12.2009 - IX ZB 280/08 juris = ZInsO 2010, 107 juris; BGHZ Beschluss vom 13.12.2007 - 175, IX ZR 196/06 = BGHZ 175, 48 juris).

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Damit hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass dem Insolvenzgericht nicht nur eine Entscheidung über die Kostenlast, sondern auch eine Entscheidung über die Höhe der Vergütung verwehrt ist (LG Duisburg Beschluss vom 20.05.2010 - 7 T 105/10 = ZInsO 2010, 1663 juris).

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Auch dass § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 InsO unter anderem auf § 64 Abs. 1 InsO verweist, wonach in entsprechender Anwendung das Insolvenzgericht die Vergütung und die zu erstattenden Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters durch Beschluss festsetzt, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Zwar ist dem Gesetzeswortlaut eine Unterscheidung zwischen eröffneten – dann ist für die Festsetzung der Vergütung auch des vorläufigen Insolvenzverwalters das Insolvenzgericht zuständig - und nichteröffneten Verfahren nicht zu entnehmen (Riewe NZI 2010, 131, 134) und die Formulierungen in § 66 Abs. 3 InsO, wonach auch die Insolvenzgläubiger ein Beschwerderecht haben, muss bei der nach § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 InsO gebotenen entsprechenden Anwendung dieser Norm deren Anwendung bei einem nicht eröffneten Verfahren nicht ausschließen. Allerdings setzt § 64 InsO voraus, dass es sich bei dem Vergütungsanspruch um eine Masseforderung gemäß § 54 Nr. 2 InsO handelt (LG Duisburg Beschluss vom 20.05.2010 - 7 T 105/10 - Duisburg ZInsO 2010, 1663; Smid jurisPR-InsR 3/2010 Anm. 3). Aus der Gesetzesgeschichte ergibt sich aber, dass § 54 Nr. 2 InsO nur das eröffnete Insolvenzverfahren betrifft (BGH Beschluss vom 03.12.2009 - IX ZB 280/08 - = ZInsO 2010, 107 juris; BGHZ Beschluss vom 13.12.2007 - 175, IX ZR 196/06 = BGHZ 175, 48 juris).

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Die in der Literatur geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken (v.a. Uhlenbruck NZI 2010, 161 ff.) gegen dieses Ergebnis, teilt die Kammer vor dem Hintergrund der Ausführungen des Bundesgerichts (Beschluss vom 22.01.2004 - IX ZB 123/03 = BGHZ 1547, 370 juris) nicht. Dort hat der Bundesgerichtshof umfassend begründet dargelegt, dass einem vorläufigen Insolvenzverwalter hinsichtlich seiner Ansprüche auf Vergütung und Auslagenersatz sogar ein Ausfallrisiko zugemutet werden kann und der Staat grundsätzlich nicht für den Ausfall haftet, wenn auf einen Eigenantrag des Schuldners, dem die Verfahrenskosten nicht gestundet wurden, das Insolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet wird und das Schuldnervermögen nicht ausreicht, um Vergütung und Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters zu decken. Dass der vorläufige Insolvenzverwalter nunmehr seine Vergütungsansprüche, wenn das Insolvenzverfahren nicht eröffnet wird, im Zivilrechtsweg geltend machen muss, belastet ihn sehr viel weniger. Auch die weiter im angefochtenen Beschluss und im Schrifttum angeführten Einwände hält die Kammer nicht für durchgreifend.

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Daraus dass hier - anders als in den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen - ein Miterbe, damit ein Insolvenzschuldner (vgl. Münchener Kommentar Insolvenzordnung/Siegmann, 2. Auflage 2008, § 315 Anh. Rn. 5), den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückgenommen hat, ergibt sich nichts anderes.

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Insbesondere wird der Insolvenzverwalter nicht Partei, auch wenn es bei einem Eigenantrag eines Schuldners für das quasi-streitige Eröffnungsverfahren (Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung/Ganter, 2. Auflage 2007, Vorbemerkungen vor §§ 2 bis 10 Rn. 17) an einem Gegner fehlt. Auch ist § 4 InsO i.V.m. § 269 ZPO zu Gunsten des Insolvenzverwalters nicht anwendbar, da dieser nicht Partei des Verfahrens ist.

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Danach ist der Beschluss aufzuheben und der (Haupt)Antrag des vorläufigen Insolvenzverwalters auf Festsetzung seiner Vergütung und Auslagen zurückzuweisen.

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3.

27

Auch der (Hilfs)Antrag des vorläufigen Insolvenzverwalters auf gerichtliche Stellungnahme zur Angemessenheit der von ihm berechneten Vergütung ist zurückzuweisen, da es insoweit an einer Grundlage fehlt.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 4 InsO, § 91 ZPO; die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf § 4 InsO, § 3 ZPO.