1. Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 26.02.2014, Az. 102b C 33/13, abgeändert:

Die einstweilige Verfügung des Amtsgerichts Hamburg vom 26.02.2014, Az. 102b C 33/13, wird aufgehoben. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

2. Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

I.

Die Verfügungskläger begehren im Wege einstweiligen Rechtsschutzes die Unterlassung von der Beklagten, einen Sichtschutzzaun aus Holzpaneelen in der Höhe von 1,80 m auf der Grenze der Sondernutzungsrechtsflächen der Parteien zu errichten.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf den Tatbestand des amtsgerichtlichen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 ZPO).

Das Amtsgericht hat die von ihm am 18.01.2013 erlassene einstweilige Verfügung, mit der der Verfügungsbeklagten die Errichtung eines Sichtschutzzaunes aus Holzpaneelen in der Höhe von 1,80 m um das Sondernutzungsrecht der Verfügungskläger in der hinteren Gartenfläche des Objekts B. Allee … in H. untersagt wurde, mit Urteil vom 26.02.2014 bestätigt. Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, den Verfügungsklägern stehe ein Verfügungsanspruch aus §§ 22 Abs. 1, 14 Nr. 1, 15 Abs. 3 WEG, 1004 Abs. 1 Satz 1, 862 Abs. 1 Satz 2 BGB zu. Zwar hätten die Parteien in der Teilungserklärung den Zustimmungsvorbehalt gem. § 22 Abs. 1 BGB grundsätzlich abbedungen. Die Errichtung weiterer baulicher Anlagen sei jedoch an die baurechtliche Zulässigkeit geknüpft. Die Verfügungskläger könnten sich auf die drittschützenden Normen des Baurechts berufen. Zwar sei § 11 HBauO nicht betroffen, da nicht eine Einfriedung im Vorgarten oder zum öffentlichen Bereich in Streit stehe. Die Errichtung sei auch nicht bereits deshalb unzulässig, weil die nach § 6 HBauO erforderlichen Abstandsflächen zu einer fiktiven Grundstücksgrenze zwischen den Sondernutzungsflächen nicht gewahrt wären. Allerdings widerspreche die geplante Errichtung des Sichtschutzzaunes gleichwohl dem Wohnungseigentumsrecht in Verbindung mit dem in § 3 Abs. 1 HBauO niedergelegten Belästigungsverbot und dem in § 34 BauGB normierten Rücksichtnahmegebot. Der geplante Zaun sei unter den möglichen Einfriedungen von einer besonderen Präsenz, weil er aus nicht durchbrochenen Holzpaneelen mit einer Höhe von mindestens 1,80 m hergestellt werden solle. Ferner solle die relativ schmale Sondernutzungsfläche der Verfügungskläger praktisch vollständig umschlossen sein. Die Sondernutzungsfläche der Verfügungskläger drohe den Charakter eines äußerst beengten Innenhofes zu erhalten. Auch sei eine gewisse Verschattungswirkung der Sondernutzungsfläche der Verfügungskläger und der dahinter liegenden Räumen zu befürchten. Zwar bestehe ein berechtigtes Interesse an einer Sichtabtrennung zwischen Terrasse und Gartenbereich. Gleichwohl sei das nachbarliche Rücksichtnahmegebot verletzt. Der Verfügungsbeklagten stünden zahlreiche Möglichkeiten offen, eine Sichtabtrennung in einer weniger beeinträchtigenden, aber gleichwohl noch hinreichend effektiven Art herzustellen als vorliegend geplant. Trotz der zwischenzeitlich von der Verfügungsbeklagten errichteten Buchenhecke, sei die Erstbegehungsgefahr nach wie vor gegeben, da die Verfügungsbeklagte im Termin erklärt habe, an ihrem Vorhaben zur Errichtung eines zusätzlichen Sichtschutzzauns festhalten zu wollen. Der Verfügungsgrund folge daraus, dass mit der Errichtung des Zauns eine Besitzstörung der Verfügungskläger jedenfalls im Hinblick auf die eigene Sondernutzungsfläche einherginge. Bei der hier drohenden Intensität der Beeinträchtigung sei den Verfügungsklägern dies nicht bis zum Abschluss eines etwaigen Hauptsacheverfahrens zuzumuten.

Gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 05.03.2014 zugestellte Urteil hat die Verfügungsbeklagte mit einem am 27.03.2014 beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie sogleich begründet hat.

Die Verfügungsbeklagte trägt vor, dass es vor dem Hintergrund der in § 3 der Teilungserklärung enthaltenen Regelung nur auf die baurechtliche Zulässigkeit des nicht durchbrochenen Holzlamellenzaunes ankomme. Gem. § 6 Abs. 7 Ziff. 3 HBauO seien Stützmauern und Einfriedungen mit einer Höhe bis zu 2 m in fremden Abstandsflächen und ohne eigene Abstandsflächen zulässig. Die gesetzgeberische Intention, dass in Bezug auf Einfriedungen gerade keine Abstandsflächen erforderlich seien, würde unterlaufen, wenn über das Rücksichtnahmegebot des § 34 BauGB bzw. Belästigungsverbot des § 3 Abs. 1 HBauO durch die Hintertür erneut ein Abstandsflächengebot in diesen Fall hineininterpretiert werde. Die Sondernutzungsfläche der Verfügungskläger werde durch den beabsichtigten Zaun nicht vollständig umschlossen, da die linke Schmalseite durch einen offenen Gitterzaun weiterhin sichtdurchlässig sei. Die rechte Schmalseite sei aufgrund einer Treppe bzw. eines seit Jahren dahinter befindlichen Sichtschutzzaunes nicht sichtdurchlässig. Die Verfügungskläger seien bis zum 29.11.2012 Alleinerbbauberechtigte das gesamten Hauses gewesen und hätten die Aufteilung der Gartenfläche so vorgenommen, um einen möglichst hohen Kaufpreis zu erzielen. Sie sei nur bereit gewesen, den hohen Kaufpreis von € 990.000,00 wegen der damit verbundenen Gartennutzung zu zahlen. Eine Terrasse der Verfügungskläger habe es zum Zeitpunkt des Verkaufs nicht gegeben, sondern lediglich einen Rasenstreifen, der durch eine Hecke abgetrennt gewesen sei. Die Sondernutzungsfläche von 3,5 m x 8 m der Verfügungsbeklagten sei bewusst in dieser Größe gewählt worden, um einen ausreichenden Abstand etwaiger Bauwerke von der Fensterfront der Verfügungskläger zu gewährleisten. Die Verfügungskläger könnten sich nicht auf den Wunsch nach einem „freien“ Blick in den Garten berufen. Die Verfügungskläger hätten nach dem Kauf auf ihrer Sondernutzungsfläche eine ca. 30 m² große Terrasse errichtet, die dort „throne“. Ohne wirksamen Sichtschutz sei jegliche Privatsphäre ausgeschlossen. Die Verfügungskläger hätten wiederholt rechtswidrig in ihre Privat- und Intimsphäre sowie die ihrer Kinder eingegriffen. Eine wesentliche Beeinträchtigung wegen verringerten Lichteinfalls aufgrund des Zaunes werde bestritten. Der Tenor des Urteils sei zu weitgehend, da ihr die Errichtung jeden Zaunes aus Holzpaneelen verboten werde.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Hamburg vom 26.06.2014 zur Geschäfts-Nr. 102b C 33/13, die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.

Die Verfügungskläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen,

Die Verfügungskläger tragen vor, dass die Umstände der Vertragsverhandlungen vor dem Erwerb des Wohnungserbbaurechts durch die Verfügungsbeklagte unerheblich seien. Bauliche Veränderungen dürften nur durchgeführt werden, soweit sie nach den nachbarrechtlichen Vorschriften des Privatrechts und den drittschützenden Vorschriften des öffentlichen Baurechts zulässig seien. Dies sei bei der geplanten Errichtung des Zauns nicht der Fall. Unabhängig davon stehe ihnen auch gem. §§ 1004 BGB, 15 Abs. 3, 22 Abs. 1 und 14 Nr. 1 WEG ein Unterlassungsanspruch gegen die Verfügungsbeklagte zu, da aus diesen Vorschriften wohnungseigentumsrechtlich jede Beeinträchtigung abgewehrt werden könne, die über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinausgehe. Hierzu reiche eine optische Beeinträchtigung.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung der Verfügungsbeklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, und hat auch in der Sache Erfolg. Die einstweilige Verfügung des Amtsgerichts Hamburg vom 19.08.2013 (Az. 102b C 33/13) ist aufzuheben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abzuweisen. Den Verfügungsklägern steht bereits kein Verfügungsanspruch gegen die Verfügungsbeklagte aus § 1004 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 15 Abs. 3, 14 Ziff. 1 WEG zu, die Errichtung des Sichtschutzzaunes aus Holzpaneelen in der Höhe von 1,80 m an der Grenze der Sondernutzungsflächen im rückwärtigen Garten zu unterlassen.

1.

Für das hier vorliegende Wohnungserbbaurecht gelten gem. § 30 Abs. 3 Satz 2 WEG die Vorschriften über das Wohnungseigentum entsprechend.

Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass durch die in § 3 Abs. 2 der Teilungserklärung (Anl. Ast. 1) enthaltene Regelung, dass jeder Wohnungserbbauberechtigte die in seinem Sondereigentum stehenden oder von seinem Sondernutzungsrecht erfassten Gegenstände in jeder baurechtlich zulässigen Weise verändern kann und auch berechtigt ist, bauliche Veränderungen vorzunehmen oder auf ihm zur Sondernutzung zugewiesenen Grundstücksflächen weitere bauliche Anlagen zu errichten, ohne dass die Zustimmung der anderen Wohnungserbbauberechtigten erforderlich ist, eine Abbedingung des Zustimmungserfordernisses aus § 22 Abs. 1 WEG darstellt.

Die Regelung des § 22 Abs. 1 WEG ist nicht zwingend, sondern kann durch Vereinbarung abbedungen werden (Bärmann/Merle, WEG, 11. Auflage, § 22 Rdnr. 321; Jennißen/Hogenschurtz, WEG, 3. Auflage, § 22 Rdnr. 39). Ist § 22 Abs. 1 WEG wirksam abbedungen, sind die allgemeinen nachbarrechtlichen Vorschriften des Privatrechts (insbesondere §§ 906 ff. BGB und das jeweilige landesrechtliche Nachbarrecht) und des öffentlichen Rechts, soweit sie drittschützenden Charakter haben, entsprechend anzuwenden (Vandenhouten in: Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, WEG, 10. Auflage, § 22 Rdnr. 152).

a) Da es in Hamburg kein Nachbarrechtsgesetz gibt, existieren auch keine Regelungen, die die Grenzbebauung wegen des damit verbundenen Verschattungseffekts untersagen. Die gesetzlichen Regelungen der §§ 903, 906 BGB schützen Grundstücksnachbarn nicht vor Verschattung seines Grundstücks durch auf dem Nachbargrundstück errichtete Zäune, da es sich hierbei nicht um eine Emission, sondern ein sog. negative Einwirkung handelt (Palandt/Bassenge, BGB, 73. Auflage, § 903 Rdnr. 9). Abwehrbar sind derartige Ansprüche nur im Falle der Schikane (§ 226 BGB) oder vorsätzlich begangenen sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB). Dass ein derartiger Fall vorliegt, ist nicht ersichtlich und wird von den Verfügungsklägern auch nicht geltend gemacht. Der Verfügungsbeklagten geht es mit der Errichtung des Zaunes um die Wahrung ihrer Privatsphäre durch Abgrenzung ihrer Sondernutzungsrechtsfläche im rückwärtigen Garten von der auf der Sondernutzungsrechtsfläche der Verfügungskläger gelegenen Terrasse und nicht darum, die Verfügungskläger zu schädigen. Zudem ist es in der Vergangenheit zu Streitigkeiten zwischen den Parteien gekommen, wobei die Kammer hier dahinstehen lassen kann, ob die Verfügungsklägerin zu 1) rechtswidrig Fotos der Kinder der Verfügungsbeklagten angefertigt hat und ob es durch einen Schuss mit einem Fußball durch die Kinder der Verfügungsbeklagten zu einer Verletzung des auf der Terrasse befindlichen Kindes der Verfügungskläger gekommen ist und diese die Herausgabe des Fußballs zu Recht verweigern.

b) Die von der Verfügungsbeklagten beabsichtigte Errichtung des Zaunes verstößt nicht gegen drittschützende Bestimmungen des öffentlichen Rechts.

Die Regelung des § 11 HBauO ist im vorliegenden Fall anwendbar. Zwar befasst sich die Regelung nur mit Einfriedungen an der Grenze zu öffentlichen Wegen, Grünflächen und benachbarten Grundstücken. Bei den Sondernutzungsflächen der Parteien handelt sich nicht um benachbarte Grundstücke. Wenn aber die Teilungserklärung wie hier eine Abbedingung des Zustimmungserfordernisses aus § 22 Abs. 1 WEG enthält und die wohnungseigentumsrechtlich Zulässigkeit baulicher Veränderungen allein von der baurechtlichen Zulässigkeit abhängig macht, werden die Sondernutzungsberechtigten im Ergebnis so behandelt, als wäre das Grundstück realgeteilt und als wären sie Eigentümer benachbarter Grundstücke. Dies hat zur Konsequenz, dass die gesetzliche Regelung des § 11 HBauO im Verhältnis der Parteien entsprechend anzuwenden ist.

Gemäß § 11 HBauO sind bauliche Einfriedungen an der Grenze zu benachbarten Grundstücken in der Tiefe der Vorgärten bis zu einer Höhe von 1,50 m, vom eigenen Grund gemessen, zulässig und müssen durchbrochen sein. Der Zaun, den die Verfügungsbeklagte zu errichten beabsichtigt, befindet sich nicht im Bereich der Vorgärten, sondern auf der rückwärtigen Gartenseite des Grundstücks. Außerhalb des Vorgartenbereichs gilt die Beschränkung des § 11 HBauO nicht. Hier sind auch geschlossene Einfriedungen mit einer Höhe bis zu 2,00 m zulässig. Dies ergibt sich mittelbar aus § 6 Abs. 7 Satz 1 Ziff. 3 HBauO, wo es heißt, dass in den Abstandsflächen des Gebäudes sowie ohne eigene Abstandsflächen außerhalb von Gewerbe- und Industriegebieten Einfriedungen mit einer Höhe bis 2,0 m zulässig sind.

Das Amtsgericht, das die Regelung des § 11 HBauO für nicht anwendbar hält, hat verkannt, dass § 11 HBauO sowie § 6 Abs. 7 Satz 1 Ziff. 3 HBauO nur Beschränkungen bestimmter Art aufstellen und die Errichtung von Einfriedungen, die nicht den geregelten Beschränkungen unterfallen, erlaubt ist. Dies zugrunde gelegt, wäre die Errichtung eines 1,80 m hohen Zauns aus nicht durchbrochenen Holzpaneelen durch die Verfügungsbeklagte baurechtlich und damit in diesem Fall auch wohnungseigentumsrechtlich zulässig, da er sich nicht im Vorgartenbereich befindet und die Höhe von 2,00 m nicht überschreitet. Dass die Errichtung einer 1,80 m hohen und nicht durchbrochenen Einfriedung gegen zwingende Festsetzungen des Bebauungsplans verstößt (§ 6 Abs. 8 HBauO), ist nicht ersichtlich.

Aus der vom Amtsgericht angeführten Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 1 HBauO ergibt sich nichts anderes. Danach sind Anlagen so zu errichten, dass die öffentliche Sicherheit und Ordnung nicht gefährdet werden und keine unzumutbaren Belästigungen entstehen. Die Verfügungskläger machen zwar geltend, dass die Errichtung des geplanten Zaunes dazu führen würde, dass ihre Sondernutzungsfläche gleichsam „eingemauert“ würde. Dies stellt aber keine unzumutbare Belästigung im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 HBauO dar. Dies folgt bereits aus der Regelung des § 71 Abs. 2 Ziff. 1 HBauO, wonach es der Zustimmung der Eigentümerinnen und Eigentümer sowie der Erbbauberechtigten des angrenzenden Grundstücks nur bedarf, wenn von den Anforderungen an Abstandsflächen, und zwar des § 6 Abs. 5 HBauO, abgewichen wird, soweit die Mindesttiefe von 2,50 m unterschritten werden soll. Dies ist hier nicht der Fall. Die Sondernutzungsrechtsfläche der Verfügungskläger hat eine Abmessung von 3,50 m x 8,80 m (vgl. § 2 lit. c) der Teilungserklärung, Anl. K 1), so dass die Mindestabstandsfläche um einen Meter überschritten wird.

Soweit die Verfügungsklägervertreterin im Termin vom 16.07.2014 eingewandt hat, dass bei der geplanten Zaunerrichtung die Mindestabstandsfläche von 2,50 m auf der vom Garten aus gesehen rechten Seite unterschritten werde, da der Zaun bis an die Hauswand herangeführt werden solle, verkennt sie, dass auch im Rahmen des § 71 Abs. 1 Ziff. 2 HBauO zu berücksichtigen ist, dass Einfriedungen gem. § 6 Abs. 7 Satz 1 Ziff. 3 HBauO keine eigene Abstandsfläche benötigen und in den Abstandsflächen von Gebäuden errichtet werden dürfen.

c) Entgegen der Auffassung der Verfügungskläger steht ihnen wegen der mit der Zaunerrichtung verbundenen optischen Beeinträchtigung kein Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 15 Abs. 3, 22 Abs. 1, 14 Ziff. 1 WEG gegen die Verfügungsbeklagte zu. Es kann dahinstehen, ob mit der geplanten Errichtung des Zaunes ein Nachteil im Sinne von § 14 Ziff. 1 WEG für die Verfügungskläger verbunden wäre. Dies ist nicht zu prüfen, weil die Parteien in § 3 Abs. 2 der Teilungserklärung baulichen Veränderungen des jeweils anderen Wohnungserbbauberechtigten auf seiner Sondernutzungsrechtsfläche bereits zugestimmt und die Zulässigkeit allein an die baurechtliche Zulässigkeit gebunden haben. Hätten die Verfügungskläger sich nicht des Schutzes der §§ 22 Abs. 1, 14 Ziff. 1 WEG vor baulichen Veränderungen anderer Wohnungserbbauberechtigter begeben wollen, hätten sie die Teilungserklärung anders ausgestalten müssen.

2.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, weil die Kammer die Revision gegen dieses Urteil nicht zulässt und die Erhebung der Nichtzulassungsbeschwerde gem. § 62 Abs. 2 WEG ausgeschlossen ist.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.