Urteil vom Landgericht Köln - 37 O 757/07

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 25.692,41 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.03.2007 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte und Freistellung von den Pflichten aus der Beteiligung im Nennwert von 50.000,00 DM an dem geschlossenen H GmbH & Co. W KG, G a.M.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der unter Ziffer 1. genannten Abtretung in Annahmeverzug befindet.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten, die durch Anrufung des unzuständigen Gerichts entstanden sind, trägt die Klägerin. Im Übrigen werden die Kosten des Rechtstreits der Beklagten zu 73 % und der Klägerin zu 27 % auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; für die Klägerin jedoch nur gegen Sicher-heitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt von der Beklagten aus abgetretenem Recht Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit der Beteiligung an dem geschlossenen H GmbH & Co. W KG, G a.M. (fortan kurz: Fondsgesellschaft), die ihr Ehemann, der Zeuge S, im Jahr 1999 zeichnete. Mit Vereinbarung vom 27.12.2006 trat der Zeuge S (fortan: Zedent) alle Rechte aus der Beteiligung an der Fondsgesellschaft und sämtliche im Zusammenhang mit dem Erwerb der Beteiligung bestehenden Schadensersatzansprüche an die Klägerin ab.

Der Zedent zeichnete am 26.06.1999 – nachdem er zuvor bereits andere, nicht streitgegenständliche Beteiligungen gezeichnet hatte – die Beteiligung an dem vorgenannten Fonds in Höhe von 52.500,00 DM inklusive 5 % Agio. Der Unterzeichnung der Beteiligung waren Gespräche zischen dem Zeugen S, dem Zeugen X und dem Geschäftsführer der Beklagten vorausgegangen, deren Einzelheiten zwischen den Parteien streitig sind. Den Gesprächen lag jedenfalls der Emissionsprospekt für das Jahr 1998 zugrunde. Wegen der Einzelheiten des Prospekts wird auf die Anlagen K 3 (1998) und K 4 (1999) verwiesen. Bereits in der Ausgabe vom 23.07.1998 (Beilage zu Nr. 30/98) hatte der Brancheninformationsdienst "kapital-markt intern" einen Prospekt-Check über den Immobilienfonds veröffentlicht und als Fazit festgehalten (Anlage K 22):

"Der wirtschaftliche Sinn des Angebots ist mangels aussagefähiger Berechnungen nicht nachvollziehbar. Aufgrund der angebotsspezifischen Besonderheiten ist das Produkt äußerst erklärungsbedürftig, so dass sich daraus Haftungsfallen für Vertriebsinteressenten ergeben können."

Wegen der weiteren Einzelheiten der Bewertung der Beteiligung durch diesen Branchendienst wird auf die Anlage K 22 Bezug genommen.

Demgegenüber bewertete die "G.U.B.-Analyse" vom 14.09.1998 (Nr. 48/98) die streitgegenständliche Beteiligung mit "gut" (Bl. 76 f. GA).

Die Fondsgesellschaft wurde im Dezember 1980 gegründet und ist Eigentümerin des Turmcenters in G. Die Gesellschaft war auf unbestimmte Dauer angelegt. Die Gesellschafter sollten erstmals zum 31.12.2022 die Möglichkeit zur Kündigung haben. Hauptmieterin des Turmcenters war die Firma T, F2 & X2 AG. Zum 01.01.2002 erfolgte eine Reduzierung der von der Hauptmieterin zu zahlenden Miete von 75,80 DM auf 59,57 DM/m². Die Fondsgesellschaft zahlte als Folge dieser Entwicklung keine Ausschüttungen mehr. In dem "Zwischenbericht Turmcenter G 2002" (Anlage K 12) wurden die Schwierigkeiten mit der allgemeinen konjunkturellen Lage und sonstigen negativen Einflüssen von außen begründet. Auf der Gesellschafterversammlung vom 12.09.2002 wurde beschlossen, den Büroturm des Turmcenters zu verkaufen. Der Verkauf scheiterte indes, da sich für den avisierten Preis kein Käufer fand. Im Rundschreiben vom 16.01.2004 (Anlage K 14) wurde den Anlegern mitgeteilt:

"Nach den Geschäftsjahren 2002 und 2003, die für uns mit hohen Aufwendungen für Brandschutz- und Objektverbesserungen verbunden waren, wollen wir auch anmerken, dass wir trotz der außergewöhnlichen Belastungen nun doch im Gegensatz zur ursprünglichen Vereinbarung mit der Bank auch die Tilgung für die Jahre 2001 bis 2003 vorgenommen haben. Einer Wiederaufnahme der Ausschüttungen im Jahr 2004 steht aufgrund der Ertragskraft der Gesellschaft nichts mehr im Wege."

Im Bericht des Beirates der Fondsgesellschaft vom 15.03.2004 (Anlage K 15) wurde mitgeteilt:

"Wie der angepassten Prognoserechnung zu entnehmen ist, wird durch die geplanten Maßnahmen die Gesellschaft auch langfristig in die Lage versetzt, Liquiditätsüberschüsse zu erwirtschaften, die für die Ausschüttungen zu verwenden sind."

Mit Rundschreiben vom 03.12.2004 (Anlage K 16) forderte die Fondsgesellschaft die für die Jahre 2000 und 2001 gezahlten Ausschüttungen zurück. Grund hierfür war ein Schreiben der Darlehensgeberin, der F AG, vom 30.11.2004, in welchem die Fondsgesellschaft unter Androhung des Antrags auf gerichtliche Zwangsverwaltung aufgefordert wurde, Leistungsrückstände umgehend auszugleichen. F AG beantragte schließlich die Zwangsverwaltung, die mit Beschluss des Amtsgerichts G vom 04.08.2005 angeordnet wurde. Die Fondsgesellschaft ist mittlerweile zahlungsunfähig. Am 26.01.2006 wurde Insolvenzantrag für die Komplementärin der Fondsgesellschaft gestellt. Mit Beschluss des Amtsgerichts München vom 17.02.2006 (1502 IN 3997/05) wurde über das Vermögen der Fondsgesellschaft die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet (Anlage K 6).

Der Zedent erhielt aufgrund seiner Fondsbeteiligung Ausschüttungen in Höhe von 2.300,82 €, wovon er einen Teilbetrag auf Rückforderung des Insolvenzverwalters zurückerstattete, so dass Ausschüttungen in Höhe von 1.150,41 € beim Zedenten verblieben.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 15.08.2006 forderte der Zedent von der Beklagten Zahlung von Schadensersatz und entgangenen Gewinns in einer Gesamthöhe von 36.646,41 € mit Fristsetzung bis zum 09.09.2006.

Die Klägerin behauptet, der Zedent habe die Fondsbeteiligung aufgrund der Beratung durch die Beklagte, die er mangels Erfahrungen mit Kapitalanlagen eingeholt habe, gezeichnet. Der Zedent habe deutlich gemacht, dass er an Anlagen mit regelmäßigen Renditen für die Alterssicherung interessiert sei und die Sicherheit der Anlagen zentraler Aspekt der Anlageentscheidung sei. Der Geschäftsführer der Beklagten habe auf seine große Erfahrung und Kompetenz verwiesen; er empfehle ausschließlich sorgfältig recherchierte Produkte, die er selbst geprüft und für gut befunden habe. Die Beteiligung am Turmcenter habe er als sehr sicher dargestellt, ohne Hinweise auf Besonderheiten oder spezifische Risiken zu geben. Der Prospekt halte indes einer Plausibilitätsprüfung nicht stand und enthalte, was bei der Plausibilitätsprüfung habe auffallen müssen, zahlreiche grob unrichtige und irreführende Angaben. Die eingetretene Entwicklung habe sich bereits abgezeichnet, da der Immobilienwert und die Mieteinnahmen im Prospekt geschönt worden seien, indem eine künstlich überhöhte Miete (sog. Overrenting) mit der Hauptmieterin vereinbart wurde, und zwar gegen Ausgleichszahlungen an die Hauptmieterin (sogenannte "Mietvertragsabschlussgebühr"). Im Hinblick auf die für den 01.01.2002 vorgesehene Anpassung der Mietzinsen (sog. Rent Review) habe sich schon seinerzeit eine Verringerung der Mieteinnahmen prognostizieren lassen. Angesichts der unterstellten Durchschnittsmiete von 55 DM pro m² hätten die Mieten in Vergleichsobjekten - in völlig unrealistischer Annahme - von Ende 1999 bis Anfang 2002 um rund 75 % steigen müssen, um den aktuellen vereinbarten Mietzins zu erreichen. All dies habe allein zu der Prognose führen müssen, dass der Rent Review allein und ausschließlich eine Verringerung des vereinbarten Mietzinses zur Folge haben musste und sich die Einnahmesituation schon ab 2002 deutlich verschlechtern werde. Die Fondsgesellschaft sei schon zum Zeitpunkt der geplanten Kapitalerhöhung praktisch zahlungsunfähig und überschuldet gewesen, wozu die Klägerin im Einzelnen ausführt.

Die Beklagte habe als Anlageberaterin gehandelt und sei zur umfassenden Beratung, Prüfung und Information hinsichtlich der Fondsbeteiligung verpflichtet gewesen. Die Beklagte habe die empfohlene Kapitalanlage sorgfältig prüfen und einer fachkundigen Bewertung und Beurteilung unterziehen müssen. Diese Pflichten habe sie verletzt und keine anlage- und anlegergerechte Beratung erbracht. Im Hinblick auf die als Altersvorsorge beabsichtigte Anlage habe die Beklagte die Pflicht getroffen, deutlich auf die spezifischen Risiken dieser Kapitalanlage hinzuweisen und die mangelnde Seriosität des Angebots aufzuzeigen. Zur vollständigen Information des Anlegers gehöre insbesondere, diesen auch über negative Berichterstattung, hier den Prospekt-Check von "kapital-markt intern", zu unterrichten. Aus dieser kritischen Beurteilung hätten sich überdies erhöhte Anforderungen an die Plausibilitätsprüfung ergeben. Die Klägerin habe Anspruch auf Zahlung der investierten 52.500,00 DM sowie des entgangenen Gewinns aus einer alternativ gewählten sicheren Anlageform, die eine Verzinsung von 5 % p.a. erbracht hätte. Für den Zeitraum vom 31.12.1999 bis zum 30.12.2006 stehe der Klägerin daher ein entgangener Gewinn von 9.394,99 € zu. Abzüglich der verbliebenen Ausschüttungen in Höhe von 1.150,41 € verbliebe ein Zahlungsbetrag in Höhe der Klageforderung.

Das nach Widerspruch gegen den am 02.03.2007 zugestellten Mahnbescheid an das Landgericht Darmstadt abgegebene Verfahren hat dieses Landgericht mit Beschluss vom 18.06.2007 an das Landgericht Köln verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 35.087,40 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte und Freistellung von den Pflichten aus der Beteiligung im Nennwert von 50.000,00 DM an dem geschlossenen H GmbH & Co. W KG, G a.M.;

festzustellen, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Der Zedent habe spätestens im Jahr 2002 die wirtschaftliche Schieflage der Fondsgesellschaft nicht mehr übersehen dürfen, da im Jahr 2002 entschieden worden sei, den Turmcenter zu verkaufen.

Der Kläger sei auch nicht unerfahren mit Kapitalanlagen gewesen und habe sich spätestens seit 1998 intensiv um Kapitalanlagen zur Steueroptimierung gekümmert. Der Zeuge S sei geschäftserfahren gewesen und habe wissen müssen, dass eine Fondsbeteiligung immer risikobehaftet sei. Die Beklagte bestreitet, dass das eingesetzte Kapital ausschließlich der Altersvorsorge habe dienen sollen. Auch habe der Geschäftsführer der Beklagten darauf hingewiesen, dass er nur als Vermittler handle und kein Anlageberater sei. Er habe sich nicht auf große Erfahrungskompetenz als Anlageberater berufen. Dem Zeugen S habe er anhand des Prospekts das Objekt vorgestellt und mitgeteilt, dass er sich das Objekt angesehen habe. Im Rahmen der Beratungsgespräche versuche er die Beteiligten darüber aufzuklären, dass Beteiligungen immer ein Risiko in sich bergen und er selbst die Prospekte auf Plausibilität überprüfe und auch versuche, vom Marktgeschehen Kenntnis zu erlangen. Eigene Angaben über die Angaben im Prospekt hinaus seien zu keiner Zeit gemacht worden. Die wirtschaftliche Plausibilität sei unabhängig von den Bewertungen späterer Gutachten gegeben gewesen. Überdies habe das Prospekt ausreichend auf die Risiken hingewiesen. Hierauf sei der Zeuge S auch hingewiesen worden. Eine besondere Sicherheit der Anlage habe der Geschäftsführer der Beklagten nicht zugesagt. Die Täuschung der Anleger sei für die Beklagte als Anlagevermittlerin nicht zu erkennen gewesen und ihr nicht zurechenbar.

Mit der Klageerwiderung vom 03.08.2007 hat die Beklagte des Weiteren vorgetragen, dass es negative Presseberichte nicht gegeben habe. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 11.08.2008 führt die Beklagte aus, sie habe den Zedenten auf "andere Beurteilungen" bezüglich der Kapitalanlage hingewiesen; der Kläger habe indes auf der streitgegenständlichen Anlage im Hinblick auf die Nähe zum Wohnort bestanden.

Wegen der weiteren zahlreichen Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist im tenorierten Umfang begründet.

Die Klägerin hat wegen unzureichender Aufklärung über das mit der Kapitalanlage verbundene Risiko Anspruch auf Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 1 BGB n.F.) gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes.

Zwischen den Parteien ist zumindest stillschweigend ein Anlageberatungsvertrag zustanden gekommen. Ein stillschweigender Abschluss eines Beratungsvertrages ist zu bejahen, wenn ein Anlageinteressent bei einer konkreten Anlageentscheidung die Hilfe eines Anlageberaters in Anspruch nimmt, dieser sich auf eine Beratung einlässt und erkennt, dass der Kunde das Ergebnis der Beratung zur Grundlage der Anlageentscheidung machen will (vgl. BGH NJW-RR 2005, 1120, 1121; BGH NJW 2000, 3275; BGH NJW 1982, 1095, 1096; Palandt/Heinrichts, BGB, 67. Auflage, § 280 Rn. 47, 52 – jeweils m.w.N.).

Schon das Schreiben der Beklagten an den Zedenten vom 19.10.1998 (Bl. 69 f. GA) belegt, dass die Beklagte auf eine Anfrage des Zedenten reagierte und Vorschläge zur Kapitalanlage unter Ausnutzung von Steuervorteilen empfahl und die Empfehlungen begründete. Es war der Beklagten allein schon nach dem Inhalt dieses Schreibens offenkundig, dass der Zedent bei ihr hinsichtlich der Frage der Steueroptimierung und der Kapitalanlage anfragte. Da sich die Beklagte hierauf einließ und in dem vorgenannten Schreiben konkret begründete Vorschläge unterbreitete, handelte sie gegenüber dem Zedenten als Anlageberaterin. Die Tätigkeit der Beklagten stellte sich für Zedenten in der Folgezeit und damit auch im Jahr 1999 und betreffend die hier streitbefangene Kapitalanlage als Anlageberatung dar. Die Beklagte haftet sonach unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung des im Rahmen der Kapitalanlagevermittlung stillschweigend zustande gekommenen Beratungs- bzw. Auskunftsvertrages (vgl. allg. BGH NJW-RR 2005, 1120, 1121; BGH NJW 1982, 1095, 1096; Palandt/Heinrichts, BGB, 67. Auflage, § 280 Rn. 52 – jeweils m.w.N.) auf Schadensersatz.

Ein solcher Vertrag verpflichtet den Vermittler zu vollständiger und richtiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten der Kapitalanlage von besonderer Bedeutung sind. Diesen Anforderungen sind die dem Zedenten erteilten Informationen nicht gerecht geworden. Insbesondere genügte es nicht der Pflicht der Beklagten - was im Übrigen auch für den Fall der Bejahung lediglich eines Anlagevermittlungsvertrages gelten würde (allg. BGH, VersR 1983, 445 ff.) – den Fondsprospekt zu übergeben. Sie traf vielmehr die Pflicht, das Anlagekonzept, welches sie dem Zedenten empfahl, auf Plausibilität und wirtschaftliche Tragfähigkeit zu prüfen. Unternimmt der Berater bzw. Vermittler diese Prüfung nicht, hat er dies dem Kunden offen zulegen (BGH NJW-RR 2005, 1120, 1121; NJW 2004, 1732, 1733). Die Beklagte führt in diesem Zusammenhang selbst aus, sie habe die Prospektangaben mit dem Zedenten und dem Zeugen X durchgesprochen und darauf hingewiesen, dass von den auf dem Markt vorhandenen rund 100 Produkten der Geschäftsführer der Beklagten sich die Produkte aussuche, die aufgrund einer Plausibilitätsprüfung des Prospekts für ihn interessant und sich bei den gegebenen Risiken, die üblich seien, als eine jedenfalls nicht spekulative Beteiligung darstellen würden. Dann aber durfte der Zedent darauf vertrauen, dass die Beklagte die Plausibilität ohne Beanstandungen geprüft hatte.

Die der Beklagten obliegende Pflicht zur Plausibilitätsprüfung hat sie indes haftungsbegründend schuldhaft verletzt, indem sie die aus dem Prospekt-Check des Branchendienstes "kapital-markt intern" ersichtlichen Zweifel an der wirtschaftlichen Tragfähigkeit des Fonds nicht, jedenfalls nicht ausreichend berücksichtigte und den Zedenten nicht über die dort konkret aufgezeigten Bedenken aufklärte. Vorgenannter Branchendienst wies unmissverständlich auf erhebliche Zweifel an dem Anlagekonzept hin. So begründete der Branchendienst seine Beurteilung, dessen Fazit sogar deutlich auf "Haftungsfallen für Vertriebsinteressenten" hinwies, unter anderem damit, dass die in der Prognoserechnung eingeflossenen Prämissen sich insbesondere hinsichtlich der Mietentwicklung als zu positiv darstellen, da die Mieterhöhungen in der Vergangenheit z.T. durch erhebliche Zuzahlungen ermöglicht worden seien und zum Jahr 2002 eine Mietanpassung erfolgen werde.

Die vorstehende ausführlich und durchweg sachlich begründete Stellungnahme dieses Branchendienstes war für einen Kapitalanleger ersichtlich von Interesse. Die Beklagte, die den Prospekt auf Plausibilität überprüfte und sich im Rahmen der Beratungsgespräche hierauf bezog, musste sonach nicht nur bereits (isoliert) aus den Angaben im Prospekt Zweifel an dem wirtschaftlichen Gesamtkonstrukt haben, sie traf unbeschadet dessen die Pflicht, den Prospekt-Check im Rahmen der Plausibilitätsprüfung auszuwerten. Hieraus musste sich ergeben, dass es sich nicht um eine Kapitalanlage handelte, die "übliche Risiken" enthielt und die sich – entgegen der Darstellung der Beklagten – gerade nicht als "nicht spekulative Beteiligung" darstellte. Vielmehr wies der kritische Prospekt-Check von "kapital-markt intern" auf die Unklarheiten, nämlich das Overrenting und die zu optimistische Mietprognose und damit auf Umstände hin, die zum wirtschaftlichen Zusammenbruch der Fondsgesellschaft beitrugen. Selbst wenn die Beklagte – die noch in der Klageerwiderung ausführte, es habe keine negativen Presseberichte gegeben – die von dem Börsendienst "kapital-markt intern" geäußerten Bedenken nicht als der Plausibilität der Anlage entgegenstehend beurteilt haben sollte, musste sich die gravierende Bedeutung dieser Bewertung für die Anlageentscheidung des Zedenten aufdrängen und war diese evident wichtige Information zur Verfügung zu stellen und im Einzelnen zu besprechen. In diesem Zusammenhang nimmt die Kammer mit gehöriger Verwunderung zur Kenntnis, dass die Beklagte nach Erteilung der Hinweise in der mündlichen Verhandlung vom 17.06.2008 in dem nachträglich eingereichten Schriftsatz vom 11.08.2008 nunmehr und in unaufgelöstem Widerspruch zu ihrem bisherigen Vortrag angibt, der Zedent sei darauf hingewiesen worden, dass es auch "andere Beurteilungen" gebe. Dieser Vortrag ist bereits gemäß § 296 a ZPO unbeachtlich. Dessen unbeschadet hätte die Beklagte jedoch auch nicht durch einen derartigen substanzlosen Hinweis auf "andere Beurteilungen" ihrer Auskunfts- und Informationspflicht genügt. Vielmehr war aufgrund der sehr kritischen, sachlich fundierten Beurteilung durch "kapital-markt intern" die Erörterung der dort benannten Punkte mit dem Zedenten im Einzelnen erforderlich, jedenfalls hätte es wenigstens der Aushändigung dieser Bewertung und nicht nur des pauschalen Hinweises, dass es auch "andere Beurteilungen" gab, bedurft. Nur so wäre der Zedent in die Lage versetzt worden, kritische Nachfragen zu stellen und sich gegebenenfalls über die vorliegenden besonderen Risiken des Overrenting und des zum Jahr 2002 anstehenden Rent Review im Einzelnen aufklären lassen zu können. Dessen unbeschadet wäre unter Berücksichtigung der Beurteilung durch den Börsendienst "kapital-markt intern" nicht nachvollziehbar, dass die Beklagte gleichwohl diese Kapitalanlage als mit üblichen Risken behaftet und als nicht spekulative Anlage angesehen haben will. Eine derartige Aussage bzw. Beurteilung und Empfehlung gegenüber dem Zedenten war vor dem Hintergrund der kritischen Beurteilung des Börsendienstes weder nachvollziehbar noch begründet, sondern in dieser Pauschalität schlicht falsch. Weshalb die Beklagte weiter meint, die Implausibilität sei nicht erkennbar gewesen, ist unter Berücksichtigung der von dem Börsendienst aufgezeigten, sachlich fundiert dargelegten Bedenken und der im dortigen Fazit ausgesprochen Warnung für Vertriebsinteressenten nicht nachvollziehbar, sondern verdeutlicht die Verletzung der Pflicht zur ordnungsgemäßen Plausibilitätsprüfung sowie zur umfassenden Information des potentiellen Anlegers. All dies legt allein nahe, dass die Beklagte sich auf die Empfehlung des Branchendienstes "G.U.B." verließ, und die abweichende kritische Bewertung von "kapital-markt intern" seinerzeit nicht zur Kenntnis genommen haben dürfte. Die Darlegung im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11.08.2008, die "G.U.B."-Analyse sei die Jüngere, lässt unberücksichtigt, dass sich beide Bewertungen auf denselben Emissionsprospekt für das Jahr 1998, der auch im Zeichnungsschein benannt ist, beziehen und die Daten der Bewertungen nicht einmal zwei Monate auseinanderliegen. Weshalb die Beklagte daher den Rückschluss ziehen will, es sei auf die Analyse der "G.U.B." als jüngere Bewertung abzustellen, ist nicht ansatzweise nachvollziehbar und verkennt die von ihr im Wege der Anlageberatung, aber auch der Anlagevermittlung geschuldete kritische Auseinandersetzung mit widersprechenden Bewertungen.

Steht sonach fest, dass die Beklagte bei der Vermittlung der streitbefangenen Anlage die dem Zedenten gegenüber bestehende Informations- und Aufklärungspflicht verletzt hat, so besteht die Vermutung, dass der Zedent sich aufklärungsrichtig verhalten hätte, das heißt den mit dem (überwiegenden) Verlust des eingesetzten Kapitals verbundenen Erwerb der Beteiligung nicht vorgenommen, sondern eine andere Form der Kapitalanlage gewählt hätte. In diesem Zusammenhang kann die Beklagte nicht damit gehört werden, es sei dem Zedenten auf eine Steueroptimierung und eine renditestarke Anlage angekommen. Denn diese üblicherweise anzutreffenden Anlageziele begründen nicht die Annahme, der Zedent hätte sich nicht aufklärungsrichtig verhalten. Vielmehr sind dem Anleger die Informationen zu beschaffen, die ihm eine Beurteilung des mit der Anlage verbundenen spezifischen Risikos als Grundlage seiner Anlageentscheidung ermöglichen. Im Hinblick auf die im Schreiben der Beklagten vom 19.10.1998 angegebene Anlagestrategie der Steueroptimierung bei dort ausdrücklich genanntem "Minimum an Risiko" dürfte daher allein von einer risikoarmen Anlageentscheidung auszugehen sein. Die Beklagte hat den Zedenten daher so zu stellen, als hätte dieser die nachteilige Disposition nicht getroffen (Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Auflage, § 280 Rn. 32 und 39).

Der Zedent muss sich auch kein Mitverschulden an der Entstehung des Schadens entgegenhalten lassen, weil ihm gemäß der Ausführung im Prospekt die Risiken der Kapitalanlage durchaus bewusst gewesen sein müssen. Denn der seine Auskunftspflicht verletzende Schädiger kann dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, dass dieser seinem Rat ohne eigene Nachprüfung gefolgt sei, sondern sich auf die Richtigkeit der mitgeteilten Angaben verlassen habe (BGH NJW 1982, 1095, 1097; NJW-RR 1988, 855, 856; NJW-RR 1998, 16, 17). Zwar gilt dieser Grundsatz nicht uneingeschränkt, sondern ist je nach den Umständen der Situation, in welcher der Geschädigte die in Anspruch genommene Auskunft erhalten hat, zu modifizieren. Entscheidend ist aber, ob der geschädigte Anleger Vertrauen in die Empfehlung des Schädigers haben durfte oder sich aus offensichtlichen Vertriebsinteressen Zweifel ergeben mussten, dass wesentliche Tatsachen, die dem Vertriebsinteresse entgegenstehen könnten, nicht hervorgehoben oder auffällig mitgeteilt werden (BGH NJW 1982, 1095, 1097). So liegt der Fall hier indes nicht. Der Zedent durfte im Hinblick auf die bereits im Jahr 1998 durch die Beklagte vermittelten Kapitalanlagen ein besonderes Vertrauen in die Beklagte setzen. Zudem hatte der Geschäftsführer der Beklagten nach eigenem Vortrag der Beklagten mitgeteilt, dass er von rund 100 Produkten die interessantesten, ihm sich nicht spekulativ darstellenden Beteiligungen herausgesucht habe. Bei dieser Sachlage mussten dem Zedenten keine Zweifel an einer umfassenden Auskunft durch die Beklagte kommen. Vielmehr begründete diese Information das besondere Vertrauen, dass die Beklagte die dem Anleger günstigsten Kapitalanlagen herausgesucht und geprüft habe und der Anleger nicht erst aus dem Emissionsprospekt über die für die Beurteilung der tatsächlich bestehenden Risiken wesentlichen Informationen aufgeklärt werde.

Die Klägerin hat hiernach aus abgetretenem Recht Anspruch auf Rückzahlung der Kapitalanlage. Denn die Beklagte hat den Zedenten so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Aufklärung gestanden hätte, was – da der Zedent sein Kapital bei pflichtgemäßer Information über die Risiken nicht in den streitgegenständlichen geschlossenen Immobilienfonds investiert hätte – die Rückgabe der geleisteten Kapitalanlage umfasst. Lediglich soweit die Klägerin zusätzlich hierzu den bei anderweitiger Anlage des Kapitals entgangenen Zinsgewinn ersetzt verlangt, muss sie sich eine Einschränkung gefallen lassen. Die Klägerin gibt an, dem Zedent sei der "Erhalt des eingesetzten Kapitals" besonders wichtig gewesen, ihm sei bewusst gewesen, dass die Anlageprodukte nicht mit einem Sparbuch/Festgeldkonto vergleichbar sind und grundsätzlich gewissen Schwankungen unterliegen können, weshalb er Ausschüttungen und Renditen nicht als zugesichert aufgefasst habe. Ausgehend von den so genannten Anlagezielen und dem Umstand, dass der Zedent wusste, dass Renditen nicht zugesichert werden, er andererseits Steuervorteile durch die Anlage ausnutzen wollte, kann nicht von einer alternativen Kapitalanlage ausgegangen werden, die sicher eine Rendite erwirtschaftet hätte. Denn hierbei bliebe gänzlich unberücksichtigt, dass der Zedent eben nicht eine Festgeldanlage wollte, sondern durchaus bereit war, dass Risiko renditeloser Anlagen hinzunehmen, um die Steuervorteile zu erhalten.

Hiernach hat die Klägerin Anspruch auf Rückzahlung des aufgewandten Kapitals inklusive Agio in Höhe von 52.500,00 DM (= 26.842,82 €) abzüglich der beim Zedenten verbliebenen Ausschüttungen in Höhe von 1.150,41 €, Zug um Zug gegen Abtretung der Fondsgesellschaftsanteile.

Die Forderung der Klägerin ist nicht verjährt. Zwar unterliegt der Schadensersatzanspruch aus fehlerhafter Anlageberatung der Verjährung gemäß §§ 195, 199 BGB n.F. i.V.m Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 23.01.2007 (VersR 2007,1090 ff.) ist der Lauf der regelmäßigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB n.F. auch in Übergangsfällen unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. zu berechnen. Erforderlich für den Beginn der Verjährungsfrist war hiernach die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Zedenten vom Bestehen des Schadensersatzanspruchs und damit von den anspruchsbegründenden Tatsachen, d.h. der fehlerhaften Anlageberatung. Trotz der dem Zedenten zurechenbaren Kenntnis von den Prospektangaben, in denen auf die Chancen und Risiken hingewiesen wurde, musste sich allein aus den Prospektangaben für den Zedenten keine Kenntnis der fehlerhaften Anlageberatung in Gestalt der unzureichenden Plausibilitätsprüfung und unzureichender Informationsverschaffung erschließen (anders im Fall des LG Köln, Urteil vom 29.05.2007 – 3 O 545/06 – wo die Evidenz aus der behaupteten fehlerhaften Anlageberatung "absolut sichere Anlage … durch Erlösausfallversicherung zu 80 % abgesichert … Verlustgeschäft nicht möglich" sich zwanglos aus den Prospektangaben erschloss). Vielmehr durfte der Zedent jedenfalls bis zum Jahr 2004 von der gewählten Kapitalanlage inhärenten üblichen Schwankungen ausgehen. Auch der auf der Gesellschafterversammlung im September des Jahres 2002 beschlossene Verkauf des Turmcenters musste dem Zedenten keinen sicheren Anhalt für eine fehlerhafte Plausibilitätsprüfung geben. Denn aufgrund des Zwischenberichts der Fondsgesellschaft vom 04.11.2002 (Anlage K 12) durfte nicht nur von einem höheren als den avisierten Verkaufspreis ausgegangen werden, sondern auch von "soliden Ertragsaussichten". Zudem wiesen die im Tatbestand zitierten Rundschreiben der Fondsgesellschaft vom 16.01.2004 (Anlage K 14) und der Bericht des Beirates der Fondsgesellschaft vom 15.03.2004 (Anlage K 15) darauf hin, dass Liquiditätsüberschüsse erwirtschaftet werden und es zu Ausschüttungen kommen wird. Erstmals aufgrund des Rundschreibens vom 03.12.2004 (Anlage K 16), in welchem die Ausschüttungen für die Jahre 2000 und 2001 zurückgefordert wurden, um Leistungsrückstände gegenüber der finanzierenden Bank zu begleichen, hätte sich die finanzielle Schieflage für den Zedenten konkret abzeichnen können. Frühestens ab diesem Zeitpunkt und gänzlich unbeachtet der Frage, ob für den Verjährungsbeginn nicht auch die rechtliche Aufklärung über die fehlerhafte Anlageberatung erforderlich sein dürfte, begann der frühest denkbare Lauf der Verjährungsfrist. Verjährung trat sonach frühestens zum Ablauf des Jahres 2007 ein, so dass der am 02.03.2007 zugestellte Mahnbescheid die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB n.F. hemmte.

Das Rechtsschutzbedürfnis für die begehrte Feststellung folgt aus §§ 756 Abs. 1 ZPO; 274 Abs. 2 BGB. Die Beklagte befindet sich nach der mit anwaltlichem Schreiben vom 15.08.2006 angebotenen Abtretung der Fondsbeteiligung in Annahmeverzug.

Der Zinsanspruch folgt entsprechend dem Zinsantrag aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1. Satz 1, 709, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Streitwert: 36.848,21 € bis zum 30.05.2007,

35.087,40 € ab dem 01.06.2007

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