Tenor

1.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 36.118, 18 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.05.2016 Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeuges mit der Fahrgestellnummer WVGZZZ5NZEW###### abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 5.112,17 €  zu zahlen.

2.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 25.05.2016 mit der Rücknahme des zu Ziffer 1) bezeichneten Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet.

3.

Die Beklagte trägt die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.590,91 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten ab dem 25.05.2016.

4.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

6.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 40.000,00 €.

1

Tatbestand

2

Der Kläger als Käufer macht Rückabwicklungsansprüche aus einem Kaufvertrag über einen vom „Abgasskandal“ betroffenen  Pkw VW Tiguan gegen die Beklagte als Verkäuferin geltend.

3

Der Kläger und die Beklagte schlossen am 10.10.2013 einen Kaufvertrag über ein Fahrzeug der Marke VW Tiguan Sport & Style 4motion 2.0l TDI. Das Fahrzeug wurde dem Kläger am 13.01.2014 übergeben. Für die Selbstabholung wurden Kosten i.H.v. 385,00 € berechnet.

4

Das Autohaus Krause GmbH in Billerbeck trat als Vermittlerin des Kaufvertrages mit der Beklagten auf.

5

Nach Bekanntwerden des so genannten Abgasskandals erklärte der Kläger mit Schreiben vom 13.05.2016 den Rücktritt vom Kaufvertrag. Er forderte die Beklagte dazu auf, den Kaufpreis i.H.v. 36.118,18 € bis zum 26.05.2016 abzüglich gezogener Nutzungen i.H.v. 3.190,44 € zurückzuzahlen. Eine Frist zur Nachbesserung setzte der Kläger nicht.

6

Die Beklagte wies den Anspruch des Klägers mit Schreiben vom 24.05.2016 (Bl. 35 Buchst. d. GA) zurück. In diesem Schreiben erklärte die Beklagte, das Fahrzeug sei weiterhin technisch sicher und fahrbereit sowie uneingeschränkt im Straßenverkehr nutzbar. Die Volkswagen AG habe dem Kraftfahrtbundesamt bereits die konkreten technischen Maßnahmen vorgestellt. Man arbeitet mit Hochdruck daran, dass sämtliche Maßnahmen für alle Motorvarianten so schnell wie möglich abgeschlossen würden. Bis zur konkreten Durchführung der Maßnahme bitte man um Geduld und Verständnis.

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Das Kraftfahrtbundesamt genehmigte die von der Beklagten vorgeschlagene Umrüstung des vom Kläger gekauften VW Tiguan am 01.06.2016 (Bl. 80 GA).

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Der Kläger ist der Auffassung, das ihm von der Beklagten verkaufte Fahrzeug sei mit einem erheblichen Mangel behaftet. Es weise mit der „Schummel-Software“ nicht die Beschaffenheit auf, die bei Sachen gleicher Art üblich sei und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten dürfe. Der Mangel sei auch erheblich, der Nachbesserungsaufwand von 100,00 € dürfe nicht isoliert gesehen werden. Insbesondere sei ein erheblicher Vorlauf erforderlich, ein Zuwarten dem Kläger unzumutbar gewesen.

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Der Kläger beantragt,

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1.       die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 36.118,18 € zuzüglich von Nebenkosten für die Selbstabholung von 385,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. fünften 2016 Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer WVGZZZ5NZEW ###### abzüglich einer Nutzungsentschädigung i.H.v. 3190,44 € zu zahlen,

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2.       festzustellen, dass sich die Beklagte spätestens seit dem 25.05.2016 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu eins bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet,

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3.       der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits und die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung i.H.v. 1590,91 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.05.2016 aufzuerlegen.

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Die Beklagte beantragt,

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   die Klage abzuweisen.

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Sie ist der Ansicht, dass das streitgegenständliche Fahrzeug nicht mit einem Sachmangel behaftet sei. Das Fahrzeug sei technisch sicher und in seiner Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt; insbesondere sei die erteilte IG-Typen Genehmigung unverändert wirksam und sei nicht aufgehoben worden. Das streitgegenständliche Fahrzeug weise keinen höheren Kraftstoffverbrauch und Emissionsausstoß auf, als seitens der Beklagten angegeben. Die seitens des Klägers monierte Software beeinflusse den Kraftstoffverbrauch des Fahrzeuges nicht. Der Rücktritt des Klägers sei jedenfalls ausgeschlossen, da der Kläger-was unstreitig ist-der Beklagten keine Frist zur Abhilfe gesetzt habe. Eine solche Fristsetzung sei auch nicht entbehrlich. Insbesondere sei dem Kläger die Nacherfüllung zumutbar gewesen. Jedenfalls sei die behauptete Pflichtverletzung unerheblich. Das Aufspielen der Software verursache Kosten von allenfalls 100,00 €. Dem Kläger stünde auch kein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Selbstabholung zu. Bei diesem handele sich nicht um Aufwendungen im Sinne des § 347 Abs. 2 BGB. Ein Annahmeverzug der Beklagten liege ebenfalls nicht vor. Der Kläger habe der Beklagten die ihm im Falle des Rücktritts obliegende Leistung zu keinem Zeitpunkt in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten.

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Das Gericht hat Beweis erhoben durch Inaugenscheinnahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Der hierbei ermittelte Kilometerstand beträgt 35.385 km.

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                                          Entscheidungsgründe

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Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.

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I. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Nutzungsersatz und Herausgabe des Pkw aus dem §§ 434, 437 Nr.2, 440, 323 Abs.1, 346 BGB zu.

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1. Die Parteien, der Kläger als Verbraucher und Käufer, § 13 BGB, die Beklagte als Unternehmer, § 14 BGB, haben einen Kaufvertrag geschlossen. Der Kaufgegenstand, das streitgegenständliche Fahrzeug, wurde übereignet, der Kaufpreis gezahlt.

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2. Das streitgegenständliche Fahrzeug war zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs, § 446 BGB, mangelhaft. Es wies nicht die Beschaffenheit auf, die bei Sachen gleicher Art üblich sind und vom Käufer nach Art der Sache erwartet werden kann, § 434 Abs.1 Satz 2 Nr. 2 BGB.

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Ein Neufahrzeug entspricht nach der jedenfalls überwiegenden Auffassung in der Rechtsprechung, er das Gericht sich anschließt, dann nicht der üblichen und berechtigterweise von einem Käufer zu erwartenden Beschaffenheit, wenn – wie vorliegend – eine Manipulationssoftware eingebaut ist, welche die korrekte Messung der Stickoxyd-Werte verhindert und dem Prüfbetrieb niedrigere Ausstoß-Mengen vortäuscht, als sie im Fahrbetrieb entstehen. Die Installation einer solchen Software stellt eine negative Abweichung von der üblichen Beschaffenheit vergleichbarer Fahrzeuge dar (vgl. hierzu mit umfangreichen w. N. LG Hagen, Urteil vom 18.10.2016, Rz. 23 ff., zitiert nach juris; LG Münster, Urteil vom 20.01.2017, Az. 16 O 205/16). Der Käufer rechnet nicht damit, dass ein gekauftes Fahrzeug mit einer solchen Manipulationssoftware ausgestattet ist, um die Einhaltung bestimmter Stickoxyd-Werte lediglich vorzutäuschen. Der Käufer muss auch nicht mit einer solchen Software rechnen.

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Der Umstand, dass zumindest dem informierten Kunden bekannt sein dürfte, dass Werte auf dem Prüfstand nicht deckungsgleich im Fahrbetrieb erwartet werden können, steht dem nicht entgegen. Abweichungen zwischen dem gemessenen Schadstoffausstoß unter Laborbedingungen und dem tatsächlichen Schadstoffausstoß im Alltagsbetrieb braucht der Käufer lediglich aufgrund der sich aus dem Alltagsbetrieb ergebenden Faktoren wie Verkehrsfluss, Fahrverhalten etc. zu erwarten, welche im Prüfzyklus nur standardisiert stattfinden. Er braucht jedoch nicht damit zu rechnen, dass durch eine technische Umschaltlogik des Fahrzeuges schädliche Emissionen Alltagsverkehr nicht mit derselben Effektivität wie auf dem Prüfstand vermieden werden (vgl. hierzu mit umfangreichen w. N. LG Hagen, Urteil vom 18.10.2016, Rz. 38., zitiert nach juris).

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Auch die weiteren Rücktrittsvoraussetzungen sind erfüllt.

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3. Eine Frist zur Nachbesserung gem. § 323 Abs.1 BGB hat der Kläger nicht gesetzt. Die Fristsetzung war jedoch gem. § 440 S. 1 BGB entbehrlich.

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Die Nacherfüllung war für den Kläger unzumutbar. Für die Beurteilung, ob die Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar ist, sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere die Zuverlässigkeit des Verkäufers, die Art des Mangels und die Begleitumstände der Nacherfüllung sowie eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses der Parteien (LG Krefeld, Urteil vom 14.09.2016, Rz. 27, zitiert nach juris). Eine Interessenabwägung findet nicht statt, da die Unzumutbarkeit allein aus der Perspektive des Käufers, also des Klägers, zu beurteilen ist (BeckOK BGB/Faust BGB § 440 Rz. 36).

27

Es war für den Kläger zeitlich unzumutbar, auf die Nacherfüllung zu warten.

28

Die angemessene Wartezeit richtet sich vorrangig nach dem Interesse des Käufers, da wie bereits ausgeführt auf seine Perspektive abzustellen ist. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass allein der Umstand, dass die Nacherfüllung Zeit benötigt, nicht zu einer Unzumutbarkeit führen kann (BeckOK BGB/Faust BGB § 440 Rn. 40). Dies folgt bereits daraus, dass der Käufer grundsätzlich eine angemessene Frist zur Nacherfüllung zu setzen hat. Ein Zeitmoment kann jedoch dann die Nacherfüllung unzumutbar machen, wenn besondere Umstände hinzutreten (so auch LG Krefeld, Urteil vom 14.09.2016, Rz. 32, zitiert nach juris; BeckOK BGB/Faust BGB § 440 Rn. 40). Solche Umstände sind vorliegend gegeben. Der Beklagten war es nämlich zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung am 13.05.2016, auf den allein abzustellen ist (BGH NJW 2011, 3708), noch gar nicht möglich, den Mangel zu beseitigen, da ihr das erforderliche Software-Update bis dahin nicht zur Verfügung stand. Auch wenn der Beklagten zuzugeben ist, dass sie bezüglich des Software-Updates auf die Unterstützung des Herstellers und die Freigabe durch das KBA angewiesen war, konnte die Nacherfüllungsfrist wegen dieser Umstände nicht zum Nachteil des Klägers für eine zunächst ungewisse Zeit herausgezögert werden.

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Die Freigabe durch das KBA erfolgte für den Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs erst am 01.06.2016. Ein konkreter Nachbesserungstermin für das Fahrzeug des Klägers wurde jedoch – auch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung – nicht benannt. Hierbei ist ebenfalls zu berücksichtigen, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Rücktritts keinerlei konkreten Angaben bezüglich einer etwaigen Nachbesserung erhalten hat. Erst nach dem Rücktritt vom 13.05.2016 meldete sich die Beklagte mit Schreiben vom 24.05.2016 und teilte mit, dass man an einer Lösung arbeite, ein genauer Termin jedoch nicht genannt werden könne. Angesichts dieser Unsicherheit, wann eine Nacherfüllung überhaupt erfolgen kann, war es dem Kläger überhaupt nicht möglich, sinnvoll eine Frist zu setzen. Dieses Abwarten ins Ungewisse hinein erscheint unzumutbar (LG Krefeld, Urteil vom 14.09.2016, Rz. 32).

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Ein weiterer berücksichtigungsfähiger Umstand ist, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Rücktritts die begründete Befürchtung hegen durfte, dass das beabsichtigte Software-Update entweder nicht erfolgreich sein oder zu Folgemängeln führen würde.

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Zum Zeitpunkt des Rücktritts durfte der Kläger berechtigter Weise befürchten, dass das Update nachhaltig negativ auf den Verbrauch, andere Abgaswerte oder die Haltbarkeit von Fahrzeugbauteilen wirken würde. Diese Befürchtung beruht auf der naheliegenden Überlegung, warum der Hersteller nicht schon bei der Entwicklung der Motoren zur Erstellung einer entsprechenden Software in der Lage gewesen sei. Aus dem mit der Täuschung auf dem Prüfstand eingegangenen unternehmerischen Risiko von Schadensersatzklagen und Imageverlust konnte jedenfalls vom Rücktrittszeitpunkt aus nur der Schluss gezogen werden, dass es für die Reduzierung der Abgasrückführung im Fahrbetrieb aus Sicht des Herstellers wichtige, wenn nicht sogar zwingende technische Gründe gab (LG Hagen, Urteil vom 18.10.2016, Rz. 65., zitiert nach juris). Die Beklagte selbst drückte diese Unsicherheit über die Möglichkeit einer erfolgreichen Nachbesserung ohne Inkaufnahme anderweitiger Nachteile noch nach dem erfolgten Rücktritt in ihrem Schreiben vom 27.05.2016 dahingehend aus, Ziel sei es, dass die Maßnahme keinen Einfluss auf Verbrauch und Fahrleistung haben werden (so auch LG Krefeld, Urteil vom 14.09.2016, Rz. 30).

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Dieser – wie dargestellt – berechtigte Mangelverdacht macht, gerade im Zusammenhang mit den zeitlichen Abläufen, die Nachbesserung für den Kläger unzumutbar (ähnlich LG Krefeld, Urteil vom 14.09.2016, Rz. 30). Zum Zeitpunkt des Rücktritts hatte der Kläger weder sichere Kenntnis bezüglich des Zeitpunktes einer etwaigen Nachbesserung noch bezüglich des Erfolges. Unter diesen Umständen muss sich der Käufer nicht darauf verweisen lassen, zunächst eine Frist zur Nacherfüllung zu setzen.

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4. Der Mangel war auch erheblich, § 326 BGB

34

Die Erheblichkeitsprüfung erfordert eine umfassende Interessenabwägung. Zu berücksichtigen sind vor allem der für die Mangelbeseitigung erforderliche Aufwand, aber auch die Schwere des Verschuldens des Schuldners, wobei der nicht ausräumbare Verdacht eines nicht ganz unerheblichen Mangels genügt (Palandt/Grüneberg, BGB, § 323 Rz. 32 m.w.N).

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Eine Unerheblichkeit liegt vorliegend nicht deshalb vor, dass die Durchführung des Softwareupdates nach Angaben der Beklagten voraussichtlich nur 100,00 € kosten und nur bis zu einer Stunde Zeitaufwand verursachen wird. Wie bereits ausgeführt, ist eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen, sodass allein der für die Mangelbeseitigung erforderliche Aufwand nicht ausreichend ist, um eine Unerheblichkeit anzunehmen.

36

Vielmehr steht der Unerheblichkeit jedenfalls entgegen, dass das KBA die Beseitigung des Mangels angeordnete und – beim Nichtaufspielen der Software – das Androhen des Entzuges der Betriebserlaubnis ankündigte. Ein für den Gebrauch auf der Straße verkauftes Fahrzeug, was ohne Eingriff in seine Elektronik auf der Straße nicht mehr betrieben werden darf, leidet nach Auffassung des Gerichts jedenfalls unter einem erheblichen Mangel (so auch LG Krefeld, a.a.O. Rz. 48; LG Hagen, a.a.O. Rz. 66; LG Münster a.a.O).

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5. Aufgrund des wirksamen Rücktritts sind gem. § 346 Abs. 1 BGB die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren. Die Beklagte hat den Kaufpreis zu erstatten und erhält neben dem Fahrzeug auch die durch Fahrleistung eingetretene Wertminderung des Kfz ersetzt, § 346 Abs.2 Nr.1 BGB. Auf den zurückzuerstattenden Kaufpreis in Höhe von 36.118,18 € hat sich der Kläger deshalb eine Nutzungsentschädigung anrechnen zu lassen. Das Fahrzeug weist eine Laufleistung von 35.385 km auf. Das Gericht schätzt die Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs auf mindestens 250.00 km. Für den Gebrauchsvorteil (Bruttokaufpreis x gefahrene KM / Gesamtlaufleistung) muss er daher einen Nutzungsersazt in Höhe von 5.112,17 € leisten.

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Die Kosten der Selbstabholung in Höhe von 285,00 € hat die Beklagte jedoch nicht herauszugeben. Die Kosten der Vertragsdurchführung sind nicht von § 346 Abs. 1 BGB erfasst (Palandt/Grüneberg, BGB, § 346 Rz. 5 m.w.N).und auch gem. § 347 Abs. 2 BGB nicht zu ersetzen, da es sich nicht um notwendige Verwendungen handelt. Auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes ergibt sich keine andere Bewertung. Ein solcher Anspruch wurde von dem Kläger bereits nicht dargelegt.

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II. Der zulässige Feststellungsantrag ist begründet, § 256 ZPO

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Die Beklagte befindet sich seit der Mitteilung des Klägers vom 13.05.2016, das Fahrzeug stehe zur Verfügung, im Annahmeverzug nach § 293 ZPO. Das Feststellungsinteresse rechtfertigt sich aus den vollstreckungsrechtlichen Vorschriften.

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III. Schließlich sind auch die Nebenansprüche des Klägers begründet. Der Zinsanspruch in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den zurückzugewährenden Kaufpreis ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB. Mit Schreiben vom 24.05.2016 hat die Beklagte die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, sodass sie sich seit dem 25.05.2016 in Verzug befindet. Die Rechtsanwaltskosten sind gem. §§ 280 ff BGB zu ersetzen.

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IV. Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 92 Abs. 2, 709 ZPO. Das Unterliegen der Klägerseite betraf lediglich die Kosten der Selbstabholung und war zu vernachlässigen.

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Der Streitwert wird auf 36.118,18 EUR festgesetzt.