Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts Merzig vom 15.09.2014 - Az. 3 C 212/13 (09) – wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Dieses Urteil und das Urteil des Amtsgerichts Merzig vom 15.09.2014 - Az. 3 C 212/13 (09) – sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger macht Schadensersatzansprüche aus einem Gebrauchtwagenkaufvertrag geltend.

Der Beklagte inserierte am 05.01.2013 über die Internetplattform ... den Pkw BMW 330d xDrive DPF Touring Aut., EZ 5/2009, 89.000 km, zum Preis von 21.900 Euro. In der Fahrzeugbeschreibung ist u.a. eine Standheizung mit Fernbedienung aufgeführt. Der Kläger nahm am selben Tag telefonisch Kontakt zu dem Beklagten auf. In dem Gespräch wurde auch über die Ausstattung des Fahrzeugs gesprochen. Der Kläger teilte dem Beklagten mit, er werde das Fahrzeug nehmen, und leistete eine Anzahlung von 10.000 Euro. Vereinbarungsgemäß holte der Kläger das Fahrzeug am 10.01.2013 am Wohnort des Beklagten ab. Ein schriftlicher Formularkaufvertrag wurde gefertigt. Darin heißt es u.a.: „Das Fahrzeug wird unter Ausschluss der Sachmängelhaftung verkauft, soweit nicht nachfolgend eine Garantie übernommen wird. Dieser Ausschluss gilt nicht für Schadensersatzansprüche aus Sachmängelhaftung, die auf einer grob fahrlässigen oder vorsätzlichen Verletzung von Pflichten des Verkäufers beruhen (…).

Am 16.01.2013 teilte der Kläger dem Beklagten per SMS mit, dass die Standheizung nicht funktioniere und das Fahrzeug zweimal nicht angesprungen sei. Der Beklagte meldete sich daraufhin und schlug vor, der Kläger solle sich am darauffolgenden Montag bei ihm melden. Der Kläger ließ das Fahrzeug am 30.01.2013 in eine Fachwerkstatt bringen. Dort wurde festgestellt, dass die Standheizung (Zündwächter und Flammengeber) defekt war. Für die Überprüfung der am 16.01.2013 festgestellten Mängel zahlte der Kläger an die Werkstatt einen Betrag von 342,66 Euro.

Am 03.02.2013 teilte der Kläger dem Beklagten per email mit, dass laut Auskunft der Werkstatt ein Komplettaustausch der Standheizung erforderlich sei und die Kosten hierfür sich auf 1.800 Euro beliefen; er bitte um Übernahme dieser Kosten einschließlich der bereits angefallenen Kosten von 342,66 Euro und Rückmeldung. Mit email vom 06.02.2013 schlug der Beklagte per email vor, dass Auto alternativ günstiger reparieren zu lassen; der Kläger solle es erst einmal auf diesem Wege versuchen, bevor man über finanzielle Dinge rede. Der Kläger schrieb mit email vom 11.02.2013 sinngemäß, eine alternative Reparatur sei nicht möglich und bat um baldige Rückmeldung. Mit email vom 18.02.2013 teilte er mit, mangels Rückmeldung auf seine letzte Nachricht werde er in den nächsten Tagen einen Kostenvoranschlag von BMW einholen; er sehe sich außerdem gezwungen, rechtliche Unterstützung zu holen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 28.02.2013 ließ er den Beklagten zur Regulierung eines Schadensersatzbetrags von 2.500 Euro (1.800 Euro voraussichtliche Reparaturkosten für Standheizung, 342,66 Euro für Überprüfung der Mängel und Nutzungsausfall für die voraussichtliche Reparaturdauer) bis zum 08.03.2013 auffordern.

Der Kläger hat behauptet, bei der ersten telefonischen Kontaktaufnahme habe er den Beklagten explizit nach einer eingebauten Standheizung gefragt und Fragen hinsichtlich der ordnungsgemäßen Funktionsweise der Webasto-Standheizung gestellt. Der Beklagte habe bestätigt, dass diese ordnungsgemäß und einwandfrei funktioniere. Auch bei Abholung des Fahrzeugs am 10.01.2013 habe der Beklagte nochmals auf ausdrückliche Nachfrage des Klägers betont, dass am Fahrzeug alles „super“ funktioniere, auch die Standheizung, und erklärt, er habe noch kurz vor dem Verkauf eine Funktionsprüfung durchgeführt; die Standheizung habe bis kurz vor dem Übergabetermin einwandfrei genutzt werden können.

Der Kläger hat behauptet, wegen der milden Witterung habe er die Standheizung erstmals am 16.01.2013 in Betrieb nehmen wollen. Bei Übergabe des Fahrzeugs am 10.01.2013 sei die Standheizung schon defekt gewesen. Der Beklagte habe ihm in einem Telefonat am 21.01.2013, das der Zeuge ... zufällig mitgehört habe, erklärt, er werde für die Schadensbeseitigung aufkommen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Beklagte habe eine Zusicherung abgegeben und die Parteien hätten eine Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich einer funktionierenden Standheizung getroffen. Er hat behauptet, der Beklagte habe bewusst wahrheitswidrig behauptet, er habe eine Funktionsprüfung durchgeführt. Wegen des arglistigen Verhaltens des Beklagten sei auch eine Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich gewesen.

Der Beklagte hat behauptet, er sei vorgerichtlich lediglich bereit gewesen, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht die Angelegenheit gütlich beizulegen. Er hat der Verwertung des Inhalts des ohne sein Wissen mitgehörten Telefonats vom 21.02.2013 widersprochen. Er hat gemeint, ein Schadensersatzanspruch bestehe schon deshalb nicht, weil der Kläger ihn nicht vorher zur Nachbesserung aufgefordert habe. Schließlich könne eine Reparatur auch günstiger als vom Kläger veranschlagt erfolgen.

Das Amtsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen ..., ..., ..., ... und ... und hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, eine nicht funktionierende Standheizung stelle einen Sachmangel i.S.d. § 434 Abs. 1 BGB dar. Ob der Mangel bei Übergabe vorhanden war, könne dahinstehen, denn der Beklagte könne sich auf den vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufen. Er habe hinsichtlich der Standheizung weder eine Beschaffenheitsgarantie übernommen noch einen Mangel der Standheizung arglistig verschwiegen. Die Einlassung des Beklagten, er habe die Standheizung in der Zeit, als das Fahrzeug bei ihm stand, nur einmal ausprobiert; dabei habe sie funktioniert, sei durch die Beweisaufnahme nicht widerlegt worden. Die Voraussetzungen einer Beschaffenheitsgarantie lägen bereits nach dem Sachvortrag des Klägers nicht vor. Ein Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Reparatur der Standheizung bestehe auch nicht aufgrund einer nachträglich getroffenen Vereinbarung zwischen den Parteien. Der Kläger habe eine telefonisch abgegebene Kostenzusage des Beklagten nicht nachweisen können. Die Aussage des Zeugen ... zum Inhalt des Telefonats könne nicht verwertet werden, denn der Kläger habe den Beweis nicht erbracht, dass der Beklagte zu Beginn des Gesprächs informiert war, dass das Gespräch auf laut gestellt und von einer dritten Person mitgehört werde. Dies gelte auch für die Aussage der Zeugin ... Auch der email-Nachricht des Beklagten vom 06.02.2013 könne ein Schuldanerkenntnis nicht entnommen werden.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils begehrt. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass die Standheizung ein wesentliches Thema gewesen sei und der Beklagte deren Funktionsfähigkeit ausdrücklich zugesichert habe. Zugleich liege eine Beschaffenheitsvereinbarung vor. Ein Beweisverwertungsverbot hinsichtlich des Inhalts des Telefonats bestehe nach der hierzu ergangenen Rechtsprechung nicht, denn der Kläger habe an seinem Handy nicht bewusst die Lautsprecherfunktion angeschaltet, um den Zeugen ... mithören zu lassen, sondern der Kläger habe wie üblich das Telefonat über die Freisprechanlage des Autos geführt, und der Zeuge habe dieses nur zufällig mitgehört.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Amtsgerichts Merzig vom 15.09.2014 -Az. 3 C 212/13 (09) - abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger
1. 2.142,66 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.03.2013 zu zahlen,
2. vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 272,87 Euro zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil und wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen. Soweit die Berufungsbegründung des Klägers neuen Vortrag enthalte, könne dieser in der Berufungsinstanz nicht berücksichtigt werden. Der Inhalt des Telefonats könne nicht verwertet werden; hierbei sei es unerheblich, dass das Mithören nicht mit dem Ziel erfolgte, einer Partei ein Beweismittel zu verschaffen.

Wegen des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift der Kammer vom 24.07.2015 nebst Anlage Bezug genommen.

II.

A.

Die Berufung des Klägers ist zulässig; insbesondere liegt trotz Fehlens eines förmlichen Berufungsantrags in der Berufungsbegründungsschrift eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung vor.

1. Die Berufungsbegründung muss zwingend die Erklärung enthalten, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden, § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO. Mit seinen Anträgen bestimmt der Berufungskläger hierbei, in welchem Umfang und mit welchem Ziel er das erstinstanzliche Urteil angreifen will. Erst die Anträge verschaffen grundsätzlich Klarheit, ob bei der Wertberufung die Berufungssumme von mehr als 600 Euro erreicht wird (PG-Lemke, ZPO, 6. Aufl., § 520 Rdn. 20).

2. Die gegen ein klageabweisendes Urteil gerichtete Berufung ist jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trotz Fehlens eines förmlichen Antrags in der Berufungsbegründung nicht nach § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO unzulässig, wenn der Inhalt der in der Begründungsfrist eingegangenen Schriftsätze eindeutig ergibt, dass der Berufungskläger seinen erstinstanzlichen Klageanspruch in vollem Umfang weiterverfolgen will (BGH, Beschluss vom 02. Februar 2012 – V ZB 184/11 -, NJW-RR 2012, 397; Beschluss vom 13. November 1991 – VIII ZB 33/91 –, NJW 1992, 698; Beschluss vom 28. April 1997 – II ZB 25/96 –, NJW-RR 1997, 866; PG-Lemke, ZPO, § 520 Rdn. 21).

3. So liegt der Fall hier. Der Kläger führt in seiner Berufungsbegründung aus, das erstinstanzliche Urteil sei aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen „aufzuheben“. Auf der Grundlage der erstinstanzlichen Beweiswürdigung sei von einer Zusicherung und Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich einer funktionierenden Standheizung auszugehen, ebenso von einem Anerkenntnis betreffend die Übernahme der Reparaturkosten. Diesen Ausführungen kann entnommen werden, dass er seine erstinstanzlichen Zahlungsanträge in vollem Umfang weiter verfolgen will. Zugleich hat er damit die Umstände bezeichnet, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit ergibt, § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO.

B.

Die Berufung des Klägers hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung. Das Amtsgericht hat im Ergebnis mit Recht einen Anspruch auf Ersatz der für den Austausch der Standheizung voraussichtlich anfallenden Kosten von 1.800 Euro sowie der für die Feststellung des Mangels bereits angefallenen Kosten von 342,66 Euro gem. § 437 Nr. 3, § 434 BGB verneint.

1. Allerdings ist dem Klageanspruch nicht bereits deshalb der Erfolg zu versagen, weil sich der kaufvertraglich vereinbarte Gewährleistungsausschluss auf die Funktionsfähigkeit der streitgegenständlichen Standheizung erstreckte:

a) Zwar hat das Amtsgericht noch mit zutreffenden Erwägungen eine von dem Beklagten übernommene Beschaffenheitsgarantie für die Funktionsfähigkeit der Standheizung verneint, die eine Haftung des Beklagten unabhängig von dem – grundsätzlich wirksam vereinbarten - Gewährleistungsausschluss begründete: Die erstinstanzliche Beweisaufnahme hat nicht den dem Kläger obliegenden Nachweis erbracht, dass der Beklagte eine Garantie abgegeben hat:

aa) In Abgrenzung zu bloß beschreibenden bzw. anpreisenden Angaben des Verkäufers liegt eine Garantie hinsichtlich der Kaufsache nur dann vor, wenn der Verkäufer ersichtlich in bindender Weise die Gewähr für die vereinbarte Beschaffenheit übernimmt und damit zu erkennen gibt, dass er für alle Folgen des Fehlens einstehen wird (BGH, Urteil vom 17. März 2010 – VIII ZR 253/08 –, NJW 2007, 1346; Palandt/Weidenkaff, BGB, 73. Aufl., § 443 Rdn. 10). Der Inhalt der Erklärung ist hierbei gem. den §§ 133, 157 BGB auszulegen. Der Verkäufer muss nicht das Wort „Garantie“ verwenden; gleichbedeutende Begriffe sind möglich, z.B. „voll einstehen“, „uneingeschränkte Gewährleistung“; auch „zusichern“ wird in der Regel genügen. Die Garantie kann sich auf die volle Mängelfreiheit oder auf einzelne Beschaffenheitsmerkmale beziehen (Palandt/Weidenkaff, a.a.O. Rdn. 11).

bb) Vorliegend hat der Kläger behauptet, der Beklagte habe ihm bei dem Telefonat am 05.01.2013 auf Frage erklärt, es sei „alles in Ordnung und das Auto sei in einem guten Zustand“. Dies vermag die oben genannten Anforderungen an eine Garantieerklärung nicht zu erfüllen. Vielmehr handelte es sich hierbei um bloße pauschale, anpreisende Angaben des Beklagten. Die Zeugin ... hat angegeben, der Beklagte habe erklärt, die Standheizung sei mit dabei und funktioniere auch. Es kann offen bleiben, ob dies schon für die Annahme einer Garantieerklärung genügen würde, denn die Zeugin hat anschließend eingeräumt, dass sie nicht gehört habe was der Beklagte am Telefon gesagt habe, und die Aussage nur dem Verhalten des Klägers entnommen habe. Ihre Aussage ist daher nicht ergiebig.

cc) Eine Garantieerklärung wurde nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Feststellungen auch nicht am 10.01.2013, nach Abschluss des mündlichen Kaufvertrags bei Abholung des Fahrzeugs abgegeben. Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe gesagt, er habe die Standheizung noch am Tag vorher ausprobiert und sie habe funktioniert. Der Beklagte hat angegeben, er habe gesagt, er habe die Standheizung etwa 2 bis 3 Wochen vorher ausprobiert und da habe sie funktioniert; seitdem sei das Fahrzeug nicht mehr bewegt worden. Die Beweisaufnahme konnte, wie das Amtsgericht zu Recht ausgeführt hat, die Angaben des Beklagten nicht widerlegen: Der Zeuge ... war nur einige Minuten bei dem Termin dabei und konnte hierzu keine Angaben machen. Den Angaben des Beklagten kann indes nicht der Erklärungsinhalt entnommen werden, dass er für die Funktionsfähigkeit der Standheizung im Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs in rechtlich bindender Weise einstehen wollte. Die Voraussetzungen für die Übernahme einer Garantie sind daher nicht bewiesen.

b) Auch eine arglistige Täuschung durch Angaben des Beklagten über die Funktionsfähigkeit der Heizung ins Blaue hinein oder sogar wider besseres Wissen, die dem Beklagten eine Berufung auf den vereinbarten Haftungsausschluss gem. § 444 BGB versagte, steht nicht fest: Der Kläger müsste hierzu den Beweis erbringen, dass der Beklagten entgegen seinen Angaben keinen Funktionstest durchgeführt hat oder dass er von dem behaupteten Defekt wusste. Diesen Beweis hat er nicht erbracht.

c) Schließlich gibt das vom Kläger erstmals mit der Berufungsbegründung vorgelegte vorgerichtliche Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 19.03.2013 keinen Aufschluss darüber, welche Angaben der Beklagte gegenüber dem Kläger bei Vertragsschluss gemacht hat, und ist somit ungeachtet der Frage, ob dieses im Berufungsverfahren mit Blick auf § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO noch Berücksichtigung finden kann, unbehelflich.

d) Allerdings ist aufgrund des insoweit unstreitigen Sachverhalts sowie der eigenen Angaben des Beklagten davon auszugehen, dass die Parteien hinsichtlich der Funktionsfähigkeit der Standheizung eine Beschaffenheitsvereinbarung i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB getroffen haben, die von dem formularvertraglichen Gewährleistungsausschluss nicht erfasst wird:

aa) Vereinbart ist eine Beschaffenheit, wenn der Inhalt des Kaufvertrags von vornherein oder nachträglich die Pflicht des Verkäufers bestimmt, die gekaufte Sache in dem Zustand zu übereignen und zu übergeben, wie ihre Beschaffenheit im Vertrag festgelegt ist. Hierbei genügt – im Gegensatz zu der gem. § 459 Abs. 2 BGB a.F. erforderlichen Zusicherung – eine vom Vertragsinhalt erfasste Beschreibung der Beschaffenheit der Sache. Es ist daher möglich, dass eine Beschaffenheits-vereinbarung schon durch konkludentes Handeln zustande kommt, z.B. aus den Anforderungen des Käufers an den Gegenstand, denen der Verkäufer zustimmt (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2012 – VIII ZR 96/12 –, NJW 2013, 1074). Nicht ausreichend hingegen ist eine einseitig gebliebene Vorstellung des Käufers, auch wenn sie dem Verkäufer bekannt ist; erforderlich ist eine zustimmende Reaktion des Verkäufers (BGH, Urteil vom 20. Mai 2009 – VIII ZR 191/07 –, NJW 2009, 2807).

bb) Ob im vorliegenden Fall die Funktionsfähigkeit der Standheizung schon dadurch vereinbart worden ist, dass der Beklagte bei Inserierung des Fahrzeugs angegeben hat, das Fahrzeug verfüge über eine Standheizung mit Fernbedienung (für eine Beschaffenheitsvereinbarung durch die Beschreibung eines im Rahmen einer ...-Versteigerung angenommenen Internetangebots vgl. KG Berlin, Urteil vom 17. Juni 2011 – 7 U 179/10 –, NJW-RR 2012, 290), bedarf im Ergebnis keiner abschließenden Entscheidung. Denn jedenfalls hat der Kläger unstreitig den Beklagten mehrfach – bei dem telefonischen Kontakt als auch bei der Besichtigung des Fahrzeugs - gefragt, ob die Standheizung funktioniere, und auch erklärt, dass er regelmäßig zum Skifahren fahre und deshalb die Standheizung benötige. Der Beklagte hat, wie er selbst seiner informatorischen Befragung angegeben hat, bei Übergabe des Fahrzeugs ausdrücklich erklärt, er habe die Standheizung etwa 2 bis 3 Wochen vorher ausprobiert und da habe sie funktioniert; seitdem sei das Fahrzeug nicht mehr bewegt worden. Damit sind zwar, wie oben ausgeführt, die engen Voraussetzungen einer Beschaffenheitsgarantie nicht erfüllt. Allerdings hat der Beklagte ausdrücklich erklärt, dass die Standheizung funktioniert habe, wobei es ihm durch das mehrfache Nachfragen des Klägers bewusst sein musste, dass die Frage der Standheizung von besonderer Bedeutung für die Kaufentscheidung des Klägers war. Unter diesen Umständen ist nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont in der Erklärung des Beklagten, er habe die Standheizung ausprobiert und sie habe dabei funktioniert, nicht mehr nur von einer bloßen Wissenserklärung, sondern von einer Beschaffenheitsvereinbarung auszugehen.

cc) Der Beklagte kann sich somit, sollte die Standheizung bei Übergabe an den Kläger defekt gewesen sein, nicht auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufen: Ist eine bestimmte Beschaffenheit gem. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB und daneben ein pauschaler Haftungsausschluss für Sachmängel vereinbart, ist letzterer regelmäßig dahin auszulegen, dass der Haftungsausschluss nicht für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB), sondern nur für solche Mängel gelten soll, die darin bestehen, dass die Sache sich nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB) bzw. sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet und keine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann, § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB (BGH, Urteil vom 29. November 2006 – VIII ZR 92/06 –, NJW 2007, 1346; Urteil vom 19. Dezember 2012 – VIII ZR 117/12 NJW 2013, 1733).

2. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers scheitert indes daran, dass dieser dem Beklagten keine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt hat, §§ 434, 437 Nr. 3, 281 BGB. Weist die Kaufsache einen Mangel auf, ist dem Verkäufer zunächst die Gelegenheit zur Nacherfüllung zugeben; verlangt der Käufer Schadensersatz, bedarf es hierzu gem. § 437 Nr. 3, § 281 BGB der vorigen erfolglosen Fristsetzung zur Mängelbeseitigung, es sei denn eine solche Fristsetzung ist ausnahmsweise entbehrlich.

a) Eine solche Fristsetzung ist weder vorgetragen noch ersichtlich: Nach der ersten Information des Klägers per SMS am 16.01.2013, dass die Standheizung nicht funktioniere, teilte der Kläger dem Beklagten am 03.02.2013 per email mit, dass die Kosten für einen Komplettaustausch der Standheizung sich auf 1.800 Euro beliefen, und bat um Übernahme dieser Kosten einschließlich der bereits angefallenen Kosten von 342,66 Euro bzw. um einen anderweitigen Lösungsvorschlag. Auf den Vorschlag des Beklagten vom 06.02.2013, das Auto alternativ günstiger reparieren zu lassen, antwortete der Kläger am 11.02.2013, dies sei nicht möglich, und bat um baldige Rückmeldung. Am 18.02.2013 teilte er mit, mangels Rückmeldung auf seine letzte Nachricht werde er in den nächsten Tagen einen Kostenvoranschlag von BMW einholen; er sehe sich außerdem gezwungen, rechtliche Unterstützung zu holen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 28.02.2013 ließ er den Beklagten zur Regulierung eines Schadensersatzbetrags von 2.500 Euro bis zum 08.03.2013 auffordern.

b) Eine Fristsetzung war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich; insbesondere kann den Angaben des Beklagten nicht entnommen werden, dass er eine Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert hätte (§ 281 Abs. 2 BGB), vielmehr hat er zunächst eine günstigere Reparaturmöglichkeit vorgeschlagen und sich offensichtlich auf die letzten Nachrichten des Klägers nicht mehr zurückgemeldet. Dies genügt jedoch nicht, um aus Sicht des Klägers keinen Zweifel daran zu lassen, dass der Beklagte zur Nachbesserung nicht bereit sei. Die mit Schriftsatz vom 13.8.15 erstmals aufgestellte Behauptung, der Beklagte habe dem Kläger untersagt, den Schaden bei der Fachfirma BMW reparieren zu lassen, steht im Widerspruch zu seinem bisherigen Sachvortrag und ist im Übrigen nicht unter Beweis gestellt. Auch der Klageabweisungsantrag macht eine Fristsetzung offensichtlich nicht entbehrlich.

3. Ein Anspruch auf Übernahme der streitgegenständlichen Kosten folgt auch nicht aus der behaupteten Kostenübernahmeerklärung des Beklagten in dem Telefonat mit dem Kläger am 21.01.2013.

a) Unabhängig von der Frage eines Beweisverwertungsverbots ist es bereits zweifelhaft, ob der Kläger ein Anerkenntnis des Beklagten überhaupt schlüssig vorgetragen hat: Bei seiner informatorischen Anhörung war sich der Kläger selbst nicht ganz sicher über die Angabe des Beklagten: „Er hat gesagt, dass das alles kein Problem sei und das übernommen werde. So habe ich das jedenfalls verstanden“. Es fällt zudem auf, dass sich der Kläger in seiner Klageschrift auch nicht auf eine solche mündliche Erklärung berufen hat, sondern vielmehr den Geschehensablauf so geschildert hat, dass ein Kontakt zuerst per SMS, dann per email stattgefunden hat und sich der Beklagte zuletzt auf seine mail vom 11.02.2013 nicht mehr gemeldet hat. Auch der Inhalt der mit der Klageschrift vorgelegten email-Korrespondenz spricht nicht dafür, dass mit dem Telefonat am 21.01.2013 schon endgültig geklärt worden sei, dass der Beklagte die Kosten übernehme: In der email des Klägers vom 03.02.2013 hat der Kläger selbst noch erklärt: „Inzwischen habe ich mich beraten lassen und hoffe, dass Sie ohne Streit und Zeitverzögerung die Kosten übernehmen, oder eine andere Lösung haben. Ich bitte um Meldung“. In der email des Beklagten vom 06.02.2013 schreibt dieser: „Versuchen Sie es erst auf diesem Wege bevor wir über finanzielle Dinge reden“. Der Kläger antwortete darauf mit email vom 11.02.2013: „… daher sollten wir langsam auf einen Nenner kommen“. Selbst wenn man die Aussage des Zeugen ... in die Beweiswürdigung einbeziehen wollte, hätte die Kammer Zweifel daran, ob eine Kostenübernahmeerklärung im Sinn eines rechtsverbindlichen Anerkenntnisses erwiesen wäre.

b) Ungeachtet dessen hat das Amtsgericht mit Recht entschieden, dass die Aussage deshalb nicht berücksichtigt werden kann, weil der Beklagte von dem Kläger nicht darüber informiert worden ist, dass der Kläger das Gespräch über die Freisprechanlage in seinem Fahrzeug geführt hat und der Zeuge als Insasse des Fahrzeugs das Gespräch mitgehört hat. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in der vom Kläger zitierten Entscheidung (BAG, Urteil vom 23. April 2009 – 6 AZR 189/08 –, NJW 2010, 104) ein Beweisverwertungsverbot in einem Fall verneint, in dem der Dritte ein Telefongespräch zufällig mitgehört hat; in diesem Fall sei das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Gesprächspartners nicht verletzt. Das Bundesverfassungs-gericht verlangt indes auch bei einem zufälligen Mithören mindestens ein Schweigen auf einen entsprechenden Hinweis an den Gesprächspartner. Maßgeblich ist hiernach, ob der Gesprächspartner Kenntnis vom Mithören einer dritten Person hat. Ist er darauf hingewiesen worden, so kann von seiner Zustimmung ausgegangen werden, falls er nicht ausdrücklich widersprochen hat. Falls eine – gegebenenfalls mutmaßliche – Einwilligung nicht vorgelegen hat, besteht nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unabhängig vom Gesprächsinhalt ein Beweisverwertungsverbot (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 02. April 2003 – 1 BvR 215/03 –, NJW 2003, 2375; BVerfG, Beschluss vom 09. Oktober 2002 – 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 –, NJW 2002, 3619). Es ist vorliegend auch keine Ausnahmesituation ersichtlich, die im Rahmen einer Interessenabwägung eine Verwertung der Aussage rechtfertigen könnte (z.B. Aufklärung schwerer Straftaten oder eine notwehrähnliche Situation; allein das Beweisinteresse genügt hierzu nicht, vgl. Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 286 Rdn. 15b; PG-Laumen, ZPO, 6. Aufl., § 284 Rdn. 32).

4. Mangels Hauptanspruchs kann der Kläger auch nicht die mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten als Nebenforderung geltend machen, so dass die Berufung insgesamt keinen Erfolg hat.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 713, § 26 Nr. 8 EGZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht erfüllt.