Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Einzelrichterin der 11. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach vom 26. Oktober 2011 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil der Einzelrichterin der  11. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach vom26. Oktober 2011 ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Berufung der Beklagten hat nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist nicht erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO). Wegen der Begründung wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 10.04.2012 (408 fff. GA) Bezug genommen. Die hiergegen gerichteten Einwände der Beklagten  in ihrem Schriftsatz vom 29.05.2012 (434 ff. GA) rechtfertigen keine abweichende Beurteilung.

4

1.

5

Die Werkleistungen der Beklagten weisen nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Dr. B - wie vom Senat im Hinweisbeschluss im Einzelnen ausgeführt - in mehrfacher Hinsicht erhebliche Mängel auf.

6

a.

7

Abgesehen von der bereits als solchen nicht fachgerechten Ausführungsart der Fensterstürze unter Verwendung von KS-Steinen als sog. scheidrechte Bögen (statt einer Ausführungsart mit Winkeleisen und Stellschichten) hat die Beklagte bei allen Fensterstürzen in der KS-Verblendung des Objekts zudem die bei einer Ausführung als sog. scheidrechte Bögen zu fordernde Überhöhung von 1/50 der lichten Öffnungsspannweise (das sog. "Stichmaß") nicht eingehalten und außerdem die notwendigen Dehnungsfugen nicht ausgeführt. Gegen das Vorliegen dieser Mängel bzw. Mängelursachen erhebt die Beklagte im Rahmen ihres weiteren Vorbringens keine vom Senat nicht bereits berücksichtigten Einwände.

8

b.

9

Soweit die Beklagte im Rahmen ihres weiteren Vorbringens darauf beharrt, es seien vorliegend nur zwei statt drei "Mängelpunkte" (Dehnungsfugen, scheidrechte Bögen bzw. deren Stichmaß) zu erörtern, verbleibt der Senat dabei, dass die Beklagte insoweit zwischen Mängelursache(n) einerseits (wobei grundsätzlich für jede einzelne Mängelursache jeweils getrennt Feststellungen zu deren Vorliegen und deren Verursachung bzw. zu Verschulden bzw. Verursachungs-/Verschuldensanteilem von Auftragnehmer bzw. Auftraggeber zu treffen sind) und Mängelsymptomen bzw. -erscheinungen andererseits (die regelmäßig nur im Rahmen der Anforderungen an den Inhalt der Mängelrüge des Auftraggebers eine Rolle spielen) nicht hinreichend differenziert.

10

2.

11

Der Einwand der Beklagten, das Landgericht im angefochtenen Urteil und der Senat im Hinweisbeschluss hätten fehlerhaft ein weitergehendes Mitverschulden der Klägerin im Rahmen der pflichtwidrig unterlassenen Planung von Dehnungsfugen nicht hinreichend berücksichtigt, hat keinen Erfolg.

12

a.

13

Selbst wenn der Senat die Rechtsausführungen des Sachverständigen B, dass die Anlage von Dehnungsfugen in jedem Fall vom Auftraggeber geplant werden müsse (vgl. 140 GA) und das tatsächliche Vorbringen der Beklagten, die ihr von der Klägerin vorgelegte Planung habe keine Anordnung von Dehnungsfugen vorgesehen (vgl. 446 GA oben), als prozessual rechtzeitig i.S.v. §§ 529, 531 ZPO und von sachlich zutreffend unterstellt, ist das Mitverschulden der Klägerin in der Gesamtschau aller o.a. Mängelursachen gleichwohl mit - allenfalls - 30 % zu bewerten.

14

Sowohl im Hinblick auf die von der Klägerin - unstreitig - planerisch pflichtwidrig und fehlerhaft vorgegebene Ausführungsart der Stürze (scheidrechte Bögen statt Stellschichten auf Winkeleisen) als auch im Hinblick auf die von der Klägerin- unterstellt - planerisch pflichtwidrig und fehlerhaft im Rahmen der fehlerhaften Ausführungsart nicht vorgegebenen Dehnungsfugen ist insoweit zu berücksichtigen, dass die Beklagte hinsichtlich beider Planvorgaben und potentiellen Mängelursachen jedenfalls eine Bedenkenhinweispflicht traf und  sie - mangels einer ordnungsgemäßen, schriftlichen Bedenkenanzeige gemäß § 13 Nr. 3, 4 Nr. 3 VOB/B 2000 - von ihrer Haftung insoweit nicht befreit ist. Vielmehr hat die Beklagte eine- nach ihrem eigenen Sachvortrag - in der Ausführungsart fehlerhafte bzw. hinsichtlich der Dehnungsfugen unzureichende Planung der Klägerin mit einem nur unzureichenden  bzw. unterlassenen Bedenkenhinweis an den Auftraggeber in mangelhafte Werkleistungen umgesetzt.

15

Insbesondere unter Berücksichtigung der von der Beklagten nicht weiter angegriffenen dritten Mängelursache, dass sie bei der bereits als solchen fehlerhaften Ausführungsart der Verblenderstürze auch noch im Rahmen eines reinen Ausführungsfehlers bei allen Verblenderstürzen das sog. Stichmaß nicht eingehalten hat, ohne ein diesbezügliches Planungsverschulden der Klägerin hinreichend substantiiert dargetan zu haben, ist das Mitverschulden der Klägerin in der Gesamtschau aller o.a. Mängelursachen gleichwohl mit - allenfalls - 30 % zu bewerten.

16

Soweit die Beklagte nunmehr erstmals im Berufungsverfahren - nach lediglich allgemeinen Vorhalten an den Sachverständigen (237 GA oben) - substantiiert einwendet, die streitgegenständlichen Fenster (Folgegewerke) seien so bestellt und aufgemessen worden, wie sie für die (mangelhafte) Ist-Ausführung der scheidrechten Bögen ausreichend seien, entlastet dieser Einwand die Beklagte - ungeachtet der Frage seiner Präklusion im Berufungsverfahren (§§ 529, 531 ZPO) - aus mehrfachen Gründen nicht. Zum einen war die Beklagte lediglich mit den Mauer- und Betonarbeiten beauftragt und kann ein unzureichendes und daher mangelhaftes Stichmaß der von ihr erstellten Verblenderstürze jedenfalls nicht damit rechtfertigen, mangelhafte Maurerarbeiten seien im Hinblick auf die Fenstermaße (als Maße eines Folgegewerks) zwingend erforderlich gewesen. Zum anderen wäre die Beklagte auch insoweit jedenfalls mangels einer ordnungsgemäßen, schriftlichen Bedenkenanzeige gemäß § 13 Nr. 3, 4 Nr. 3 VOB/B 2000 nicht von ihrer Gewährleistungshaftung für ihren Ausführungsfehler befreit.

17

Unter Berücksichtigung aller im Hinweisbeschluss und vorstehend aufgezeigten maßgeblichen Umstände entspricht eine Abwägung bzw. Bemessung der beiderseitigen Mitverursachungs- und Mitverschuldensanteile mit (maximal) 30 % zu Lasten der Klägerin auch weiterhin den Grundsätzen der ständigen Rechtsprechung des BGH zur Haftungsabgrenzung zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber bei einem mitwirkenden Verschulden dessen Planers (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2933 ff.; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 54 ff.; Kniffka u.a., a.a.O., § 634, Rn 91/101 ff. mwN). Die Frage, ob hier unter Berücksichtigung der festgestellten Anschlusstatsachen auch ein geringerer Haftungsanteil der Klägerin als 30 %  hätte in Betracht kommen können,  ist mangels Anschlussberufung der Klägerin weiterhin nicht entscheidungserheblich.

18

b.

19

Die Beklagte wendet ohne Erfolg ein, durch Ziff. 8.2. des Bauvertrages habe die Klägerin in das Gefüge von § 2 VOB/B eingegriffen mit der Folge, dass das Schriftformerfordernis gemäß §§  13 Abs. 3, 4 Abs. 3 VOB/B von der gesetzlichen Systematik des BGB abweiche und daher AGB-rechtlich unwirksam sei.

20

Dies gilt schon deswegen, weil hier die VOB/B gemäß Ziff. 3.4. des Vertrages vom 08./22.02.2002 (8 ff. GA) im Sinne von  § 310 Abs. 1 Satz 3 BGB als Ganzes einbezogen worden ist.

21

Die Beklagte ist dafür darlegungs- und beweisfällig, ob und inwieweit es sich im Übrigen bei dem - auf Basis einer "Bürobesprechung vom 23.01.2002" (vgl. Ziff. 3.1./8.1.) - mit individuellen Daten und Zahlen (vgl. insbes. Ziff. 9.1.) maschinenschriftlich (nicht formularmäßig) erstellten Vertrag mit handschriftlichen Änderungen (vgl. Ziff. 9.3.) unter Berücksichtigung der Anforderungen der Rechtsprechung überhaupt - im Verhältnis zwischen Unternehmern - um Allgemeine Geschäftsbedingungen, d.h. für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte, gestellte und nicht ausgehandelte Vertragsbedingungen, handelt.

22

Es kann insoweit auch dahinstehen, ob die von der Beklagten gerügte Regelung zum Umfang des - hier nicht streitgegenständlichen - Festpreises in Ziff. 8.2. des Vertrages als Änderung bzw. Zusatzregelung zu § 2 VOB/B wirksam ist, da sie jedenfalls der wirksamen Einbeziehung und Vertragsgeltung der hier maßgeblichen Regelungen zur Schriftform der Bedenken i.S.v. § 13 Nr. 3, 4 Nr. 3 VOB/B 2000 (vgl. Ingenstau u.a./Oppler, VOB, 17. Auflage 2010, § 4 Abs. 3, Rn 3/64 ff. mwN), die auch einer isolierten Inhaltskontrolle standhalten würden (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1271 mwN in Fn 131), nicht entgegensteht (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 71. Auflage 2012, § 305, Rn 2 ff. /13 mwN; § 307, Rn 143/144 mwN; vgl. auch Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1239 ff. mwN; BGH, Urteil vom 22.01.2004, VII ZR 419/02, BGHZ 157, 346; BGH, Urteil vom 10.05.2007, VII ZR 226/05, BauR 2007, 1404).

23

3.

24

Die Beklagte wendet sich ohne Erfolg dagegen, dass sie die Mängelbeseitigung abgelehnt hat, indem sie diese - ausweislich ihres Schreibens vom 10.11.2005 (47 ff. GA) - nur gegen Pauschalvergütung in Höhe von 11.600,00 EUR brutto hat ausführen wollen.

25

a.

26

Der Einwand der Beklagten, es sei nicht nachvollziehbar, dass aus der Formulierung dieses Schreibens abgeleitet werden könne, die Nacherfüllung sei von einer "Vorauszahlung" abhängig gemacht worden, sondern nur "grünes Licht" gefordert, berücksichtigt die vom Senat im Hinweisbeschluss dargestellte Rechtslage im Falle von beiden Werkvertragsparteien zu vertretenden Mängeln nicht hinreichend.

27

Der Auftraggeber ist verpflichtet, gegenüber dem Auftragnehmer den Anteil an der Mängelhaftung zu übernehmen, den er aufgrund seines eigenen oder eines ihm gemäß §§ 278, 254 BGB zuzurechnenden Mitverschuldens des planenden Architekten als seines Erfüllungsgehilfen zu tragen hat. Verfolgt der Auftraggeber zunächst den Nacherfüllungsanspruch, kann es dem Auftragnehmer daher nicht zugemutet werden, ohne Absicherung wegen dieses Kostenanteils in die Vorleistung zu gehen. Der Auftraggeber muss vorprozessual eine Sicherheit stellen, wenn der Auftragnehmer eine solche verlangt und den voraussichtlichen Instandsetzungsaufwand, die geltend gemachte Mitverursachungsquote substantiiert und - auf Verlangen des Auftraggebers - ggf. sachverständig untermauert (BGH, Urteil vom 22.03.1984, VII ZR 50/82, BGHZ 90, 344; vgl. auch zur Abgrenzung zur doppelten Zug-um-Zug-Verurteilung: BGH, Urteil vom 22.03.1984, VII ZR 286/82, BGHZ 80, 354; vgl. auch: Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2090 mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 61 mwN; Kniffka, a.a.O., § 634, Rn 105 ff./108 mwN). Nur wenn der Auftraggeber nach Vorliegen dieser Voraussetzungen eine Sicherheitsleistung verweigert, muss der Auftragnehmer nicht nachbessern (vgl. BGH, Urteil vom 23.09.1976, VII ZR 14/75, MDR 1977, 133). Wenn diese Voraussetzungen indes nicht vorliegen, insbesondere wenn der Auftragnehmer den von ihm geforderten Zuschuss nicht substantiiert bzw. statt einer bloßen Sicherheitsleistung die vorherige Auszahlung des vollständigen Werklohns bzw. eines anteiligen Zuschusses oder ein Anerkenntnis des Auftraggebers als Bedingung für die Nacherfüllung verlangt, verweigert er die Nacherfüllung unberechtigt und der Auftraggeber kann dann ohne weitere Fristsetzung auf Kosten des Auftragnehmers zur Selbst- bzw. Ersatzvornahme der Mängelbeseitigung übergehen (vgl. BGH, a.a.O., Kniffka u.a.,§ 634, Rn 105 ff./112 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 29.11.1971, VII ZR 101/70, NJW 1972, 447 = BauR 1972, 112; Hervorhebungen durch den Senat)

28

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze hat die Beklagte nach der - auch ohne Angebot einer finanziellen Vorleistung - wirksamen Mängelbeseitigungsaufforderung durch Schreiben der Klägerin vom 20.10.2005 (393/268 ff. GA) die Mängelbeseitigung zu Unrecht verweigert, indem sie mit Schreiben vom Schreiben vom 10.11.2005 (47 ff. GA) die Nacherfüllung unberechtigt von einem Zuschuss der Klägerin in Höhe einer "Pauschalvergütung" von 11.600 EUR brutto abhängig gemacht hat und daran - auch nach Schreiben der Klägerin vom 22.11.2005 (49 ff. GA) - im Rahmen ihres nunmehr vorgelegten weiteren Schreiben vom 24.11.2005 (447 ff. GA: "... dass unsere Mandantin zur Ausführung der Arbeiten ... nur bereit ist, wenn die spätere Zahlung auch ausdrücklich gewährleistet ist. ..."; Hervorhebung durch den Senat) und im Rahmen ihres vorprozessualen Verhaltens und auch im Rahmen ihres prozessualen Verhaltens und Vorbringens in beiden Instanzen dieses Verfahrens unverändert festgehalten hat.

29

In diesem vorprozessualen und prozessualen Verhalten der Beklagten, ihre Bereitschaft zur Nacherfüllung in unberechtigter Weise an Bedingungen (Pauschalvergütung bzw. Zuschuss der Klägerin in Höhe von 11.600 EUR bzw. einen "Auftrag zu dieser Vergütung", vgl. nunmehr 438 GA) zu knüpfen, liegt eine endgültige Erfüllungsverweigerung, die eine (weitere) Fristsetzung jedenfalls entbehrlich gemacht hat (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O.; Kniffka u.a., ibr-online-Kommentar 2011, § 637, Rn 19/22 ff./27 mwN).

30

Die Beklagte wendet insoweit auch ohne Erfolg ein, indem keine "Vorauszahlung", sondern nur "grünes Licht" gefordert habe, habe sie ein "Weniger" als eine Sicherheitsleistung verlangt. Tatsächlich hat sie der Klägerin unmissverständlich zu verstehen gegeben, dass sie nur gegen Anerkenntnis (Gewährleistung einer späteren Zahlung von 11.600,00 EUR brutto) zur Mängelbeseitigung bereit sei. Die Forderung nach weiterem Werklohn bzw. dessen vorherigem Anerkenntnis als Bedingung für die Inangriffnahme der Nacherfüllung ist zweifelsfrei ein "Mehr" gegenüber dem der Beklagten nach den vorstehenden Grundsätzen lediglich zustehenden Anspruch auf eine Sicherheitsleistung.

31

b.

32

Hinzu kommt, dass die Beklagte diesen Pauschalbetrag nicht einmal ansatzweise substantiiert oder in Beziehung zum Angebot der Fa. W vom 19.09.2005 (30 GA) gesetzt hat  und dabei auch nicht in der notwendigen Weise klargestellt hat, wie sie dabei ihren eigenen Verantwortungsanteil berücksichtigt bzw. anteilig bemessen haben will. Zudem hat sie den Verantwortungsanteil der Klägerin mit dem von ihr geforderten Betrag von 11.600 EUR deutlich überschritten, da dieser den - nach den von der Berufung der Beklagten nicht angefochtenen - Feststellungen des LG im Vorschussverfahren vorläufig anzunehmenden Anteil der Klägerin von 8.134,33 EUR (27.114,42 EUR x 30 %) bereits der Höhe nach um ca. 43 % übersteigt.

33

c.

34

Unabhängig davon, dass die Beklagte nur einen Anspruch auf Sicherheitsleistung - zudem beschränkt auf den Verantwortungsanteil der Klägerin - hatte, hingegen keinen  Anspruch auf eine Zuschusszahlung der Klägerin und auch kein diesbezügliches Zurückbehaltungsrecht, stand es ihr frei, vor Ausführung von Nacherfüllungsarbeiten eine etwaig notwendige und hinreichend zuverlässige Beweissicherung zum Ist-Zustand ihrer mangelhaften Werkleistungen zu betreiben.

35

Der Berufungseinwand der Beklagten, das LG habe sich fehlerhaft mit drei Mängelpunkten (siehe oben zu a. bis c.) auseinandergesetzt, obwohl unstreitig nur zwei Mängelpunkte (Dehnungsfugen, scheidrechte Bögen bzw. deren Stichmaß) vorlägen und insoweit einheitliche Feststellungen hätten getroffen werden müssen, ist - wie oben bereits ausgeführt - auch im Rahmen von § 640 Abs. 2 BGB nicht begründet, da er zwischen Mängelursachen einerseits und Mängelsymptomen bzw. -erscheinungen andererseits nicht hinreichend differenziert.

36

d.

37

Gleiches gilt für den Berufungseinwand der Beklagten, da die Klägerin aufgrund ihrer - der Beklagten - mündlichen Bedenkenanzeige zum Zeitpunkt der Abnahme Kenntnis der mangelhaften Ausführungsart der Stürze als scheidrechte Bögen gehabt habe, bedeute dies, dass gleichzeitig auch das Thema Stichmaß der Klägerin zum Zeitpunkt der Abnahme bekannt gewesen sei und so von ihr akzeptiert worden sei, so dass ein Anspruch der Klägerin auf die gesamten geschätzten Mängelbeseitigungskosten gemäß § 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossen sei. Auch insoweit differenziert die Beklagte nicht zwischen den verschiedenen Mängelursachen und verkennt, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Kenntnis, dass eine bestimmte Ausführungsart der Bögen (nicht mit Winkeleisen, sondern als scheidrechte Bögen) vorgenommen worden ist nicht zugleich die Kenntnis begründet, dass das Stichmaß der als sog. scheidrechte Bögen ausgeführten Fensterstürze unzureichend ist.

38

e.

39

Der Anwendung von § 640 Abs. 2 BGB hinsichtlich des Stichmaßes steht zudem entgegen, dass sich eine dafür erforderliche Abnahme der mangelhaften Fensterstürze seitens der Klägerin nicht nur die körperliche Hinnahme im Rahmen der Besitzübertragung, sondern eine notwendige Anerkennung/Billigung des Werks als in der Hauptsache vertragsgemäße Leistung im Sinne einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung bzw. zumindest geschäftsähnlichen Handlung erfordert (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 640, Rn 3 mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1798 mwN). Eine solche Anerkennung/Billigung lässt sich auch dem ergänzten Beklagtenvorbringen hinreichend entnehmen.

40

II.

41

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

42

III.

43

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 Satz 2 ZPO.

44

IV.

45

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf  bis 25.000,00 EUR festgesetzt.

46

V.

47

Im Hinblick auf § 522 Abs. 3 ZPO wird zum Rechtsmittel gegen diesen Beschluss klargestellt, dass kein Anlass besteht, die Revision zuzulassen.