Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal vom 17.08.2011 teilweise geändert und unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin 234,98 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basissatz aus 8.731,15 € für die Zeit seit dem 20.08.2009 bis zum 25.08.2009 und aus 822,41 € für die Zeit vom 26.08.2009 bis zum 19.05.2011 und aus 234,98 für die Zeit ab dem 20.05.2011 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreites erster und zweiter Instanz trägt die Klägerin zu 95% und der Beklagte zu 5%.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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G r ü n d e :

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I.

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Der Beklagte war für die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die c… p… f… AG, in der Zeit vom 17.03.2005 bis zum 31.03.2009 als Vermittler für Versicherungsprodukte, Finanzierungen und Kapitalanlagen tätig. Dem Vertragsverhältnis lag zuletzt ein Vermittlervertrag in der Fassung vom 30.04./01.06.2008 (vgl. Anlage K 1, Bl. 13 ff.) zugrunde. In § 10 des Vermittlervertrages (Bl. 26 GA.) behielt sich die Klägerin das Recht vor, von den dem Beklagten gut geschriebenen Provisionen eine Stornoreserve einzubehalten. Anlage 9 zum Vermittlervertrag enthält hinsichtlich der Stornoreserve unter Ziff. 3 und 4 folgende Regelung:

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"3. Stornoreserve

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… Von allen Provisionseinkünften werden 15 % als Stornoreserve für das gesamte getätigte Geschäft einbehalten, bis ein Betrag von 10.000 € erreicht ist….

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Ein Anspruch des Beraters auf Auszahlung der Stornoreserve nach dessen Ausscheiden entsteht erst in dem Zeitpunkt, in dem sämtliche Forderungen der AG gegen den Berater, ggf. auch prozessual, ausgeglichen sind und sämtliche Verträge sich außerhalb der Haftungszeit befinden.

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4. Auflösung der Stornoreserve

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Die Stornoreserve wird fünf Jahre nach Eintritt des Beraters in die AG unter der Voraussetzung, dass in gleicher Höhe Ansprüche aus Dynamiken und Folgeprovisionen bestehen, an den Berater ausbezahlt".

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Zudem sollte dem Beklagten bei Vertragsbeendigung für die Übertragung seiner Kunden nebst Vertragsbestand auf die Klägerin ein Provisionsnachlauf in Höhe von 25 % der anfallenden Vermittlerprovisionen zustehen. Für den Beklagten wurde ein sogenanntes Vermittlerkonto geführt, auf dem sämtliche Verbindlichkeiten sowie Ansprüche und Gutschriften in Form eines Kontokorrents verbucht wurden.

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Im April 2006 wies das Vermittlerkonto einen negativen Saldo von 26.798,89 € auf, woraufhin die Parteien im Mai 2006 eine Rückzahlungsvereinbarung schlossen, wonach der Beklagte sich verpflichtete, die offenen Forderungen in monatlichen Raten zu je 500 € beginnend ab Juni 2006 zurückzuzahlen. Dieser Verpflichtung kam der Beklagte zunächst nach. Nach ordentlicher Kündigung des Vermittlungsvertrages zum 31.03.2009 stellte der Beklagte ab Mai 2009 seine monatlichen Zahlungen auf die Rückzahlungsvereinbarung ein und widersprach ausdrücklich weiteren Abbuchungen per Lastschrift. Nach erfolglosen Zahlungsaufforderungen kündigte die Klägerin die Rückzahlungsvereinbarung mit Schreiben vom 04.08.2009 und stellt den zu diesem Zeitpunkt offenen Forderungssaldo von 9.323,22 € fällig. Sie setzte dem Beklagten eine Zahlungsfrist bis zum 19.08.2009. Zu diesem Zeitpunkt wies die Abrechnung der Klägerin vom 31.07.2009 als einbehaltene Stornoreserve einen Betrag in Höhe von 8.496,44 € aus. Mit Schreiben vom 25.08.2009 wandte sich der Prozessbevollmächtigte des Beklagten unter Bezugnahme auf die bis dahin geführte Korrespondenz der Parteien betreffend die wechselseitigen Zahlungsansprüche an die Klägerin und wies darauf hin, dass der Beklagte einen Anspruch auf Auszahlung der Stornoreserve habe und die Ansicht der Klägerin, sie könne dem Beklagten auf unbestimmte Zeit den Anspruch auf Auszahlung der Stornoreserve vorenthalten unzutreffend sei. In der nachfolgenden Korrespondenz vertrat die Klägerin weiterhin die Auffassung, die Stornoreserve einbehalten zu können.

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Unter Berücksichtigung geringfügiger Gutschriften auf dem Vermittlerkonto des Beklagten beantragte die Klägerin im November 2010 den Erlass eines Mahnbescheides über 9.318,58 €. Vor Abgabe des Verfahrens an das Landgericht kam es zu einer durch die Stornierung einer Kundin veranlassten Belastungsbuchung von 473,39 € auf dem Vermittlerkonto des Beklagten. Nachdem die Klägerin zunächst den Antrag angekündigt hatte, an sie 9.791,97 € nebst Zinsen zu zahlen, stellte sie nach Überprüfung des Stornohaftungsrisikos fest, dass dieses nur noch bei rund 5.400 € liege, so dass die Stornoreserve seit Februar 2011 das Haftungsrisiko um 2.194 € übersteige. Zudem errechnete sie einen weiteren Betrag zugunsten des Beklagten in Höhe von 587,43 € aus dem noch ausstehenden Provisionsnachlauf. Die Klägerin hat den Rechtsstreit daher noch vor der mündlichen Verhandlung in erster Instanz in Höhe eines Betrages von insgesamt 2.781,43 € für erledigt erklärt und die Klage im Hinblick auf eine Verrechnung der Belastungsbuchung in Höhe von 473,39 € mit dem Betrag auf dem Stornoreservekonto in gleicher Höhe zurückgenommen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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an sie 6.537,15 € nebst Zinsen in Höhe von 8% Punkten über dem Basissatz aus 9.318,58 € vom 20.08.2009 bis zum 29.06.2011 sowie aus 6.537,15 € seit dem 30.06.2011 zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat die Auffassung vertreten, der Anspruch aus der Rückzahlungsvereinbarung sei durch Aufrechnung erloschen. Der klägerischen Forderung habe er seine Ansprüche schon am 25.08.2009 entgegengehalten. Die Stornoreserveklausel sei unwirksam, da sie ihn unangemessen benachteilige. Zudem hat er im Schriftsatz vom 28. Juni 2011 die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Provisionsnachlauf erklärt, der nach seiner Auffassung mindestens 822,14 € betragen müsse. Hinsichtlich des von der Klägerin vorgenommenen Abzugs von 473,39 € aufgrund der Stornierung der Kundin K… hat er die Berechtigung bestritten. Er hat geltend gemacht, allein die Abrechnung der Stornoreserve vom 31.07.2009 über 8.496,44 € anzuerkennen, da die Klägerin nicht dargelegt habe, warum die Stornoreserve am 31.01.2011 sich nur noch auf einen Betrag von 8.066,97 € belaufen solle.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrages wird auf das angegriffene Urteil sowie den Akteninhalt verwiesen.

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Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben, den Beklagten zur Zahlung von 6.537,15 € aus der Rückzahlungsvereinbarung der Parteien von Mai 2006 verurteilt und festgestellt, dass sich der Rechtsstreit in Höhe von 2.194,03 € erledigt hat. Hierzu hat es ausgeführt, dass der Anspruch aus der Rückzahlungsvereinbarung zwischen den Parteien unstreitig und der Anspruch nicht durch die Aufrechnungserklärung des Beklagten vom 25.08.2009 erloschen sei. Der zur Aufrechnung gestellte Anspruch auf Auszahlung der Stornoreserve in Höhe von 8.496,44 € sei zum Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung nicht fällig gewesen. Entgegen der Auffassung des Beklagten verstoße die Regelung des § 10 des Vermittlervertrages in Verbindung mit der Anlage 9 Ziff. 3 nicht gegen § 307 BGB, da eine unangemessene Benachteiligung des Beklagten nicht vorliege. Zwar liege in dem Einbehalt der Stornoreserve eine Abweichung von der gesetzlichen Regelung des § 87a HGB zum Nachteil des Beklagten. Dies sei jedoch nicht als unangemessen im Sinne des § 307 BGB zu qualifizieren. Ohne die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung eines Einbehalts über das Vertragsende hinaus hätte das bestehende Guthaben auf dem Stornoreservekonto der Klägerin zwar zum Stichtag abgerechnet und ausgezahlt werden müssen. Da aber auch über den Stichtag hinaus ein Stornorisiko bestehe, sei es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn hinsichtlich der Auszahlung vereinbart werde, dass der Unternehmer die Stornoreserve noch so lange einbehalten dürfe, bis nach Vertragsende anfallende Storni festgestellt und etwaige Provisionsvorschussrückgewähransprüche des Unternehmers dem Stornoreservekontoguthaben des Handelsvertreters belastet worden seien. Zwar lasse der Wortlaut der Klausel einerseits die Interpretation zu, dass die gesamte im Laufe der Jahre aufgebaute Stornoreserve so lange einbehalten werde, bis auch der letzte möglicherweise stornogefährdete Vertrag aus der Haftungszeit entlassen werde, völlig unabhängig davon, wie sich das tatsächliche Haftungsrisiko zu diesem Zeitpunkt darstelle. In diesem Falle läge eine unangemessene Benachteiligung des Beklagten vor, da mit einer deutlichen Übersicherung zu Gunsten der Klägerin zu rechnen wäre. Nach ihrem Sinn und Zweck könne die Klausel aber auch dahin verstanden werden, dass ein Auszahlungsanspruch erst dann entstehe, wenn das Haftungsrisiko die Stornoreserve nicht mehr übersteige. Ein Auszahlungsanspruch des Beklagten bestehe immer dann, wenn die einbehaltene Sicherheit höher sei, als das verbleibende Ausfallrisiko. In diesem Fall sei eine unangemessene Benachteiligung auszuschließen, da sich Sicherheit und Risiko entsprächen und das von den Beklagten gerügte unberechtigte Vorenthalten bereits verdienter Provisionen nicht zu befürchten sei. Aus den Umständen des Einzelfalles ergebe sich, dass vorliegend die letztgenannte Abwicklungsvariante gewollt gewesen sei. Dies folge schon daraus, dass die Klägerin selbst mit Schriftsatz vom 28.06.2011 die Klage in Höhe von 2.194,-- € für erledigt erklärt habe, mit der Begründung, dass die Stornoreserve in dieser Höhe das verbleibende Haftungsrisiko übersteige. Es entspreche daher der gelebten Praxis der Parteien, dass das Provisionskonto des Beklagten unter Berücksichtigung der Stornoreserve regelmäßig aktualisiert werde und eine Übersicherung zu Gunsten der Klägerin ausgeschlossen sei. Eine feste Zeitspanne, wie in der von dem Beklagten angeführten Entscheidung des Oberlandesgerichtes Düsseldorf, der eine Klausel zugrunde gelegen habe, die den Einbehalt der Stornoreserve unabhängig vom Risiko fix auf 3 Jahre festgelegt habe, liege gerade nicht vor. Die Klausel sei daher nicht unwirksam. Auch Ziff. 4 der Anlage 9, welche einen 5-Jahres-Zeitraum ab Eintritt des Vermittlers zum Aufbau der Stornoreserve vorsehe, verstoße nicht gegen § 307 BGB. So sei der Betrag auf 10.000 Euro gedeckelt, so dass bei früherem Erreichen der Stornoreserve auch eine kürzere Frist möglich sei. Auch dieser Formulierung sei zu entnehmen, dass die Stornoreserve sich grundsätzlich an dem Stornorisiko orientiere und mit diesem abgeglichen werde. Eine Übersicherung sei nicht zu befürchten.

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Dass die Stornoreserve bereits im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung des Beklagten im August 2009 das Haftungsrisiko überstiegen habe, habe der Beklagte nicht vorgetragen. Vielmehr sei er der aktuellen Berechnung durch die Klägerin mit Schriftsatz vom 28.06.2011 nicht mehr entgegen getreten, so dass es als unstreitig zu werten sei, dass erst im Februar 2010 eine Übersicherung in Höhe von 2.194,-- € eingetreten sei, die der Klageforderung aufrechenbar gegenüber gestanden habe. Die erneute Aufrechnungserklärung des Beklagten in der Klageerwiderung vom 04.05.2011 sei in dieser Höhe wirksam geworden, jedoch nicht von dem beantragten Zahlungsanspruch abzuziehen, da die Klägerin diese Summe bereits zuvor von ihrem Klageanspruch in Abzug gebracht habe. Die Aufrechnung des Beklagten im August 2009 sei aber in Höhe von 587,43 € erfolgreich. In dieser Höhe stehe ihm ein Anspruch auf Auszahlung des Provisionsnachlaufes aus dem Vermittlungsvertrag zu. Dieser Anspruch sei auch bereits mit Beendigung des Vertragsverhältnisses fällig geworden, so dass die Voraussetzungen einer wirksamen Aufrechnung zum damaligen Zeitpunkt bereits vorgelegen hätten. Die Höhe des Anspruchs auf Provisionsnachlauf sei als unstreitig zu unterstellen, da der Beklagte trotz der eingeräumten Schriftsatzfrist der Berechnung der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 28.06.2011 nicht entgegen getreten sei. Seine ursprüngliche Berechnung von 822,14 € habe erkennbar auf einer Schätzung beruht. Doch habe die Aufrechnung den von der Klägerin zuletzt beantragten Zahlungsanspruch ebenfalls nicht gemindert, da auch diese Summe infolge der Teilerledigungserklärung schon nicht mehr von der Klägerin berücksichtigt worden sei. Der Feststellungsantrag der Klägerin sei überwiegend begründet. Die ursprüngliche Klage sei weitgehend begründet gewesen. So habe der Klägerin zum Zeitpunkt der Zustellung der Klage am 28.03.2011 ein Anspruch in Höhe von 8.731,15 € zugestanden. Insbesondere sei der Zahlungsanspruch – wie bereits dargestellt – nicht wegen der von der Beklagten erklärten Aufrechnung mit der bestehenden Stornoreserve in Höhe von 8.496,44 € erloschen. Da die Aufrechnung des Beklagten unwirksam gewesen sei, habe sich die Klageforderung in Höhe von 2.194,-- € erst durch die erneute Aufrechnungserklärung des Beklagten in seiner Klageerwiderung vom 04.05.2011 reduziert. Denn nach dem klägerischen Vortrag war die Auszahlung der Stornoreserve in dieser Höhe seit Februar 2010 fällig und habe der Klageforderung seitdem aufrechenbar gegenüber gestanden. Etwas anderes gelte lediglich im Hinblick auf die Aufrechnung mit dem Anspruch auf Provisionsnachlauf. Diesbezüglich sei die Feststellungsklage der Klägerin unbegründet, da die Erledigung bereits vor Klageerhebung eingetreten sei, da sie (gemeint war wohl die Aufrechnung) durch den Beklagten bereits im August 2009 wirksam erklärt worden sei.

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Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er seinen Klageabweisungsantrag weiter verfolgt. Er argumentiert, dass entgegen der Auffassung des Landgerichtes die von der Klägerin verwendete Klausel über den Einbehalt der Stornoreserve keinen Spielraum für Auslegungen zulasse, da sie unmissverständlich formuliere, dass sämtliche Forderungen der Klägerin erfüllt sein und sämtliche Verträge sich außerhalb der Haftungszeit befinden müssten, bevor er die Stornoreserve beanspruchen könne. Auch die vom Landgericht herangezogene "gelebte Praxis der Parteien", aus der sich ergeben solle, dass die Klägerin im Laufe des Rechtsstreites die Klage in Höhe von 2.194,-- € für erledigt erklärt habe, weil das Storno-Haftungsrisiko in Höhe dieses Betrages die Stornoreserve unterschreite, sei kein überzeugendes Argument. Eine gelebte Praxis setze voraus, dass er an dieser Praxis in irgendeiner Weise aktiv mitgewirkt habe, was aber nicht der Fall sei. Zudem ergebe sich aus dem vorprozessualen Schriftverkehr der Klägerin an ihn vom 08.06.2009 und 01.07.2009, dass die Klägerin durchaus der Auffassung gewesen sei, dass eine Rückzahlung der Stornoreserve erst erfolgen müsse, wenn jegliche Forderung der c… gegen ihn ausgeglichen sei und sich sämtliche Verträge außerhalb der Haftungszeit (in der Regel 5 bis maximal 10 Jahre) befänden. Die in Rede stehende Klausel sei gemäß ihrem nicht miss zu verstehenden Wortlaut wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam. Denn während die Klägerin ihren unstreitigen Zahlungsanspruch jederzeit durchsetzen könne, müsse er mindestens 5 Jahre - nach Vorstellung der Klägerin sogar bis zu 10 Jahre – auf die Erfüllung seines Zahlungsanspruches warten. In dieser Zeit aber könne so viel geschehen, dass nicht einmal gesichert sei, ob es für seinen Zahlungsanspruch überhaupt noch einen Zahlungspflichtigen oder Zahlungsfähigen gebe. So existiere ja auch der ursprüngliche Vertragspartner heute schon nicht mehr. Die Unwirksamkeit entfalle auch nicht dadurch, dass die Klägerin als Klauselverwenderin hiervon angeblich keinen Gebrauch mache. Auch führe der Hinweis auf die angebliche Deckelung der Stornoreserve auf 10.000 Euro zu keiner anderen Beurteilung. So ermögliche § 10 des Vermittlungsvertrages eine Erhöhung der Stornoreserve einseitig durch die Klägerin. Zudem sei auch nicht ersichtlich, warum die Deckelung der Stornoreserve auf einen Betrag von 10.000 Euro keine Übersicherung der Klägerin befürchten lasse, wenn nach dem klaren Wortlaut der Klausel selbst ein Haftungsrisiko von nur 1 Cent die Klägerin zum Einbehalt einer Stornoreserve in Höhe von mindestens 10.000 Euro berechtige. Er habe daher zu Recht bereits vorprozessual mit seinem Anspruch auf Auszahlung der Stornoreserve gegen die Klageforderung aufgerechnet.

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Der Beklagte beantragt,

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das Urteil des Landgerichtes Wuppertal teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

23

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

25

Sie macht geltend, dass die Vereinbarung der Bildung einer Stornoreserve zur Sicherung von Stornohaftungsrisiken des Vermittlers branchenüblich sei. Der Umfang der zu bildenden Stornoreserve könne insoweit zwischen den Parteien frei vereinbart werden. Für die Dauer des Einbehaltes komme es maßgeblich auf die Vereinbarungen an, die zwischen dem Unternehmer und den Produktanbietern getroffen worden seien. Die Vereinbarung einer Stornoreserve von 15 % bei einer Begrenzung auf einen Maximalbetrag von 10.000 Euro sei daher nicht zu beanstanden. Soweit in der Klausel eine Erweiterung des Einbehalts der Stornoreserve auf anderweitige Ansprüche vereinbart sei, sei dies angesichts der zulässigen Aufrechnungsmöglichkeit mit Ansprüchen gegen den Vermittler nicht unbillig. Dass sodann der Einbehalt der Stornoreserve in der Höhe von noch offenen Forderungen abhängig gemacht werde, zeige – entgegen der Auffassung des Beklagten – die Erledigungserklärung. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass sie erst vor Erstellung des Schriftsatzes eine Überprüfung des Stornohaftungsrisikos vorgenommen habe, da sie nicht verpflichtet sei, praktisch täglich eine für das Stornohaftungsrisiko nicht mehr erforderliche Stornoreserve freizugeben. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus den vorprozessualen Schreiben, in denen lediglich auf die vertragliche Vereinbarung und darauf verwiesen werde, dass die Auszahlung von der Stornohaftungszeit abhängig sei. Auch sei nicht zu beanstanden, dass die Dauer des Einbehalts der Stornoreserve nach Beendigung des Vermittlervertrages von den vertraglichen Vereinbarungen einer Stornohaftungszeit zwischen ihr und den Vertragsunternehmen abhängig gemacht werde. So mache die Bildung einer Stornoreserve keinen Sinn, wenn die Auszahlung erfolgen müsse, so lange sich Verträge noch in der Stornohaftung befänden. Auch könne von ihr nicht verlangt werden, dass sie Beträge aus der Stornoreserve auszahle, solange sie noch andere Forderungen gegen den Vermittler habe, so dass mit Gegenansprüchen aufgerechnet werden könne. Vor allen Dingen sei zu beachten, dass gemäß Ziff. 4 der Provisionsordnung die Stornoreserve 5 Jahre nach Eintritt des Beraters ausgezahlt werde, soweit in gleicher Höhe Ansprüche aus Dynamiken und Folgeprovisionen bestünden. Daraus folge bereits, dass die Stornoreserve eben nicht in voller Höhe einbehalten werden könne, wenn nicht zugleich Stornohaftungsrisiken in entsprechender Höhe oder anderweitige Ansprüche gegen den Vermittler bestünden. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass sie sich vorbehalten habe, den Prozentsatz des Einbehaltes sowie die Höhe der Stornoreserve rechtzeitig zu ändern. Da dies nach billigem Ermessen zu geschehen habe, sei es einer gerichtlichen Überprüfung zugänglich und könne nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Vermittlers führen.

26

Nachdem eine erneute Überprüfung ergeben habe, dass das Stornohaftungsrisiko zum 1. Januar 2012 auf 2.700,-- € gesunken sei und die Stornoreserve damit dieses Risiko um rund 2.420,-- € übersteige, werde der Rechtsstreit insoweit ebenfalls für erledigt erklärt. Da das Stornorisiko sich zwischenzeitlich auf 1.400 € reduziert habe, werde der Rechtsstreit um weitere 977,23 € für erledigt erklärt, sowie um einen weiteren Betrag in Höhe von 155,07 €. Bei diesem Betrag handele es sich um eine Gutschrift des Beklagten, die seinerzeit irrtümlich nicht ausgezahlt, sondern intern verrechnet worden sei.

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Die Klägerin beantragt,

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dem Beklagten insoweit die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen;

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hilfsweise, festzustellen, dass er verpflichtet sei, auch insoweit die Kosten des Verfahrens zu tragen.

30

Der Beklagte hat sich der Erledigungserklärung ausdrücklich nicht angeschlossen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

32

II.

33

Die Berufung ist zulässig, und hat in der Sache überwiegend Erfolg. Der Klägerin steht gegen den Beklagten aus der Rückzahlungsvereinbarung vom 08.05.2006 statt der von ihr nach weiteren Teilerledigungserklärungen derzeit nur noch geltend gemachten 2.984,85 € lediglich ein Anspruch in Höhe von 234,98 € zu.

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Die nach den einseitigen Erledigungserklärungen als solche auszulegenden Feststellungsanträge sind nicht begründet, weil die Klage insoweit nicht erst durch ein erledigendes Ereignis, vorliegend Zeitablauf, unbegründet geworden ist.

35

A.

36

Der Klägerin stand nach Kündigung der Rückzahlungsvereinbarung vom 08.05.2006 mit Ablauf der dem Beklagten gesetzten Zahlungsfrist bis zum 19.08.2009 ein fälliger und durchsetzbarer Anspruch auf Zahlung des restlichen aus der Rückzahlungsvereinbarung noch offenstehenden Betrages in Höhe von 9.323,22 € zu, wie zwischen den Parteien auch unstreitig ist.

37

1.

38

Dieser Anspruch ist – entgegen der Auffassung des Landgerichts – größtenteils nämlich in Höhe eines Betrages von 8.496,44 € gem. § 389 BGB durch Aufrechnung des Beklagten mit seinem Anspruch auf Auszahlung der als Stornoreserve einbehaltenen Provisionen mit Wirkung ex tunc untergegangen, so dass lediglich ein Anspruch in Höhe von 826,78 € zu Gunsten der Klägerin verblieb.

39

a.)

40

In der Erklärung des Prozessbevollmächtigten des Beklagten mit außerprozessualem Schreiben an die Klägerin vom 25.08.2009, aufgrund des eigenen Anspruchs auf Auszahlung der Stornoreserve der Zahlungsaufforderung der Klägerin nicht nachzukommen, liegt - wie auch das Landgericht von den Parteien unangegriffen ausgeführt hat - die gemäß § 388 BGB erforderliche Erklärung der Aufrechnung in Höhe eines Betrages von 8.496,44 € gegenüber der Klägerin. Eine Aufrechnungserklärung muss nicht ausdrücklich erfolgen, sondern kann insbesondere auch in der Leistungsverweigerung gegenüber einer gleichartigen Schuld enthalten sein (vgl. Palandt/Grüneberg, 71. Auflage 2012, § 388 Rdn. 1 mwN). Vorliegend wurde der erkennbare Aufrechnungswille des Beklagten dadurch zum Ausdruck gebracht, dass der Inanspruchnahme auf Zahlung der restlichen 9.318,58 € der eigene Anspruch auf Auszahlung der Stornoreserve, die sich nach der an den Beklagten übermittelten Abrechnung vom 31.07.2009 zu diesem Zeitpunkt auf 8.496,44 € belief, entgegengehalten wurde.

41

b.)

42

Der Anspruch auf Auszahlung der Stornoreserve war nach Beendigung des Vermittlungsvertrages Ende März 2009 auch fällig, §§ 387, 271 BGB. Vertragliche Vereinbarungen, wonach die Fälligkeit des Auszahlungsanspruchs hinausgeschoben wurde, sind nicht wirksam zustande gekommen.

43

(1)

44

Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg auf die formularmäßige Bestimmung in der Anlage 9 Ziffer 3 zur Provisionsordnung in Verbindung mit § 10 des Vermittlervertrags berufen, wonach der Anspruch des Beraters auf Auszahlung der Stornoreserve nach dessen Ausscheiden erst in dem Zeitpunkt entsteht, in dem sämtliche Forderungen der AG gegen den Berater ausgeglichen sind und sämtliche Verträge sich außerhalb der Haftungszeit befinden. Diese Bestimmung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Rechtsvorgängerin der Klägerin ist unwirksam, weil sie den Beklagten als Handelsvertreter entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 307 BGB.

45

Nach dem Wortlaut der zitierten Bestimmung wird ohne Rücksicht auf die Höhe des bestehenden Haftungsrisikos und damit die Notwendigkeit des Einbehalts unterschiedslos die Erfüllung des vollständigen Provisionsanspruchs bis auf den Zeitpunkt hinausgeschoben, in dem "sämtliche" Forderungen des Unternehmers ausgeglichen sind und sich "sämtliche" vermittelten Verträge außerhalb der Haftungszeit befinden.

46

Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann die Klausel entgegen ihres eindeutigen Wortlauts nicht dahingehend ausgelegt werden, dass ein Auszahlungsanspruch erst dann entsteht, wenn das Haftungsrisiko die Stornoreserve nicht mehr übersteigt, d.h. die einbehaltene Sicherheit höher ist, als das verbleibende Ausfallrisiko. Eine solche Deutung findet keinerlei Anklang in der von der Klägerin verwendeten Formulierung, steht der klaren und eindeutigen Aussage vielmehr konträr entgegen. Die von der Klägerin herangezogene Klausel ist nicht auslegungsfähig. Die vom Landgericht vorgenommene Auslegung widerspricht dem Grundsatz objektiver Darlegung (BGH, Urt. v. 14.5.2005, XII ZR 241/03, NJW RR 2006, 337). Dass die Klägerin – wohl mit Blick auf den laufenden Prozess – von der Klausel nur in eingeschränktem Umfang Gebrauch gemacht hat, nämlich in gewissen, von ihr selbst frei gewählten Abständen eine Teilverrechnung des ihr zustehenden Rückzahlungsanspruchs mit den im Stornoreservekonto gebundenen Provisionsansprüchen des Beklagten vorgenommen und insoweit die Klage für erledigt erklärt hat, ändert an der Aussage der Klausel nichts. Wie der Beklagte zu Recht geltend macht, lässt dieses Verhalten der Klägerin keinen Rückschluss auf das Verständnis der Klausel zu. Eine vom Landgericht herangezogene "gelebte Praxis der Parteien" kann hierin schon deshalb nicht gesehen werden, weil der Beklagte keinerlei Einfluss auf die von der Klägerin vorgenommene sukzessive Aufgabe ihres Einbehaltes hat, unabhängig davon, dass selbst eine von beiden Parteien übereinstimmend gehandhabte Abweichung von in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausbedungenen Rechten des Verwenders keinen unmittelbaren Einfluss auf deren Auslegung und Beurteilung hätte. Zudem kann eine unangemessene Klausel nicht deshalb aufrecht erhalten werden, weil der Verwender von ihr nur in dem Umfang Gebrauch machen will, die unbedenklich wäre (BGH, Urt. v. 13.12.2001, I ZR 41/99, NJW 2002, 1713, 1715; MünchnerKommentar/Wurmnest, BGH 6. Auflage 2012, § 307 Rn. 37 mit weiteren Nachweisen). Für das Verständnis der Ziffer 3 können daher auch nicht die Regelungen in Ziffer 4 der Provisionsordnung herangezogen werden. Dieser regelt den Anspruch auf Auszahlung der Stornoreserve nicht nach dem Ausscheiden, sondern gibt dem Handelsvertreter einen Anspruch auf Auszahlung fünf Jahre nach seinem Eintritt, wenn und soweit zu diesem Zeitpunkt in gleicher Höhe Ansprüche aus Dynamiken und Folgeprovisionen bestehen, die dem Unternehmer dann zur Sicherheit zur Verfügung stehen. Hieraus lässt sich aber auch nicht entnehmen, dass die Regelung in Ziffer 3 entgegen ihres eindeutigen Wortlauts dahin auszulegen sei, dass der Unternehmer bei einem Ausscheiden des Handelsvertreters die Stornoreserve nur in der jeweiligen Höhe des verbleibenden Haftungsrisikos einbehalten darf.

47

Die in der Klausel Ziffer 3 getroffene Regelung über die Stornohaftungszeit ist wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam und steht der Fälligkeit des Anspruchs auf Auszahlung der bereits verdienten Provisionen daher nicht entgegen. Wie der Senat in der vom Beklagten zitierten Entscheidung aus dem Jahre 1990 (Urteil vom 19.01.1990 - 16 U 97/89, zitiert nach juris Rdn.60 ff) bereits entschieden hat, müsste ohne die Vereinbarung eines Einbehalts über das Vertragsende hinaus an sich das bei Vertragsende bestehende Guthaben auf dem Stornoreservekonto des Unternehmers zum Stichtag abgerechnet und ausgezahlt werden (vgl. auch Stötter, Das Recht des Handelsvertreters, 3. Aufl., Seite 366). Da aber auch über den Stichtag hinaus ein Stornorisiko bestehen kann, ist es grundsätzlich zwar nicht zu beanstanden, wenn bezüglich der Auszahlung vereinbart wird, dass der Unternehmer die Stornoreserve noch solange einbehalten darf, bis nach Vertragsende anfallende Storni festgestellt und etwaige Provisionsvorschuß-Rückgewähransprüche des Unternehmers dem Stornoreservekonto-Guthaben des Handelsvertreters belastet worden sind (vgl. Stötter, a.a.O.). Eine dahingehende Regelung, ohnehin von vornherein eher im Interesse des Unternehmers, belastet aber den Handelsvertreter grundsätzlich umso stärker, je länger der Zeitraum des generellen Einbehalts über das Vertragsende hinaus bemessen wird. Zum einen bleiben auch solche Beträge für die gesamte Zeit weiterhin beim Unternehmer, bei denen die vermittelten Verträge bereits aus der Haftung entlassen sind und der Stornoeinbehalt sich lediglich infolge einer bei Vertragsende noch nicht ganz abgelaufenen Sperrfrist auf dem Stornoreservekonto befindet. Vor allem aber steigt mit längerer nachvertraglicher Sperrfrist die Wahrscheinlichkeit, dass mehr und mehr Verträge aus der Stornohaftung ausscheiden und, weil die hieraus verdiente Restprovision nicht ausgezahlt wird, die Höhe des Einbehalts und das Stornorisiko einander nicht mehr entsprechen, sondern ein unangemessen hoher Betrag festgehalten wird. Das mag über einen kürzeren Zeitraum, etwa von einem Jahr nach Vertragsbeendigung, noch hinnehmbar erscheinen. Es benachteiligt den Handelsvertreter aber unangemessen, wenn er auf verdiente und an sich auszuzahlende Restprovisionen nicht nur - wie in dem vom Senat 1990 entschiedenen Fall - bis zu drei Jahre lang, sondern weit darüber hinaus sogar so lange warten muss, bis auch der letzte Vertrag sich außerhalb der Haftungszeit befindet, was nach den eigenen Angaben der Klägerin im vorprozessualen Schriftverkehr 5 bis 10 Jahre dauern kann. Dies, obwohl ein Teil der Restprovision möglicherweise schon im Zeitpunkt des Vertragsendes verdient war und obwohl möglicherweise schon kurze Zeit nach dem Vertragsende kein dem Umfang des Einbehalts entsprechendes Haftungsrisiko, im Extremfall sogar überhaupt kein Haftungsrisiko mehr besteht. Damit trägt der Handelsvertreter darüber hinaus über einen unangemessen langen Zeitraum das Risiko, seine Ansprüche z.B. bei einer Insolvenz des Unternehmens gar nicht mehr durchsetzen zu können. Gerade der hier vorliegende Fall zeigt zudem, dass die Regelung dem Unternehmer die Möglichkeit einräumt noch drei Jahre nach dem Ausscheiden des Handelsvertreters einen nicht unerheblichen Betrag als Stornoreserve einzubehalten und mit diesem Betrag eigentlich an den Handelsvertreter auszuzahlende Beträge nach eigenem Gutdünken zu verrechnen, obwohl das Haftungsrisiko mittlerweile auf einen geringfügigen Betrag gesunken ist.

48

(2)

49

Ob darüber hinaus auch weitere Klauseln zu beanstanden sind, steht nicht zur Überprüfung des Senates, weil die Klägerin sich hierauf für ihren Zahlungsanspruch bzw zur Abwehr gegenüber der Aufrechnung des Beklagten nicht gestützt hat.

50

c.)

51

Der Aufrechnung steht auch das von der Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemachte, in Ziffer 16 (8) des Vermittlervertrages geregelte Aufrechnungsverbot nicht entgegen. Unabhängig von der Beantwortung der Frage, ob das Aufrechnungsverbot gegenüber der Klägerin für streitige Forderungen wirksam ist, kommt die Regelung vorliegend allein deshalb nicht zum Tragen, weil es sich bei der zur Aufrechnung gestellten Forderung aus der Stornoreserve um eine von der Klägerin zwar einbehaltene aber unstreitige Forderung des Beklagten handelt.

52

2.

53

Nach Verrechnung von kleineren Beträgen in Höhe von 0,69 € und 3,68 € durch die Klägerin in der Zeit vor Abgabe an das Prozessgericht stand der Klägerin daher lediglich ein Anspruch in Höhe von 822,41 € zu.

54

3.

55

Soweit die Klägerin im Wege der Klageerhöhung sodann weitere 473,39 € geltend gemacht hat im Hinblick auf die mit der Vertragsstornierung einer Kundin gegen den Beklagten bestehenden weitergehenden Ansprüche, so hat die Klägerin die Klage insoweit ausdrücklich zurückgenommen, so dass es hinsichtlich der Berechtigung dieser Ansprüche gegen den Beklagten keiner Entscheidung des Senates bedarf.

56

4.

57

Darüber hinaus ist die Anspruch der Klägerin durch die in der Klageerwiderung erklärte Aufrechnung mit einem fälligen Anspruch auf Provisionsnachlauf in Höhe von weiteren 587,43 € erloschen, § 389 BGB. Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch aus der Rückzahlungsvereinbarung in dieser Höhe ist ebenfalls ex tunc untergegangen und ein Zahlungsanspruch in Höhe von 234,98 € verblieben.

58

B.

59

Nachdem die Klägerin ihre Klage sukzessive einseitig für erledigt erklärt hat, ist über die hierin liegenden Feststellungsanträge zu befinden, die nach den obigen Ausführungen ebenfalls unbegründet sind, weil der mit der Klage geltend gemachte Zahlungsanspruch im Hinblick auf die bereits vorprozessual erklärte Aufrechnung von Anfang an nur in Höhe eines Betrages von 822,41 begründet war.

60

C.

61

Der ausgeurteilte Zinsanspruch in Höhe von 5% über dem Basissatz seit Verzugseintritt beruht auf den §§ 286, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Ein der Höhe nach darüber hinausgehender Zinsanspruch gem. § 288 Abs.2 BGB besteht nicht, da es sich bei dem ausgeurteilten Zahlungsanspruch aus der Rückzahlungsvereinbarung nicht um eine Entgeltforderung handelt.

62

D.

63

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.1, 269 Abs.3 ZPO; insbesondere die Kosten der Klagerücknahme erster Instanz in Höhe von 473,39 € fallen der Klägerin zu Last. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

64

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

65

Streitwert des Berufungsverfahrens: 6.537,15 Euro für die Zeit bis zum 6.02.2012, bis 4.200 € für die Zeit bis zum 18. September 2012, danach bis 3.000 €.

66

D…. S….. S….