Tenor

I.              Das Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 18. Januar 2009, Az. 4b O 287/05, und das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 27. Januar 2011, Az. I-2 U 18/09, werden aufgehoben.

              Die Klage der Restitutionsbeklagten vom 7. Juni 2005 (Landgericht Düsseldorf, Az. 4b O 287/05) wird abgewiesen.

Die Kosten des Verletzungsprozesses (Landgericht  Düsseldorf, Az. 4b O 287/05; Oberlandesgericht Düsseldorf, Az. I-2 U 18/09, Bundesgerichtshof, AZ. X ZR 13/11) hat die Restitutionsbeklagte zu tragen.

II.              Die Kosten des Restitutionsverfahrens werden der Restitutionsbeklagten auferlegt.

III.              Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Restitutionsbeklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus diesem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Restitutionsklägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

IV.              Die Revision wird nicht zugelassen.

V.              Der Streitwert für das Restitutionsverfahren wird auf 5.250.000,- € festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Restitutionsbeklagte ist unter der aus dem Urteilsrubrum ersichtlichen Firmenbezeichnung seit dem 2. Juni 2006 eingetragene Inhaberin des europäischen Patents EP 0 359 XXX B2 (nachfolgend: Klagepatent). Das in französischer Sprache verfasste Klagepatent stand bis zum Ablauf seiner Schutzfrist am 8. Februar 2009 in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft. Das Klagepatent wurde am 8. Februar 1989 durch das „B“ (nachfolgend: B) unter Inanspruchnahme der Priorität einer französischen Schrift vom 7. Juni 1988 in französischer Sprache angemeldet. Die Veröffentlichung der Erteilung des Klagepatents erfolgte am 27. September 1990.

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Auf einen unter anderem von der Restitutionsklägerin zu 1) erhobenen Einspruch wurde das Klagepatent durch die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes mit 13 Patentansprüchen aufrecht erhalten. Die hiergegen gerichtete Beschwerde wies die Technische Beschwerdekammer des Europäischen Patentamtes durch Entscheidung vom 16. Juli 2003 zurück.

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Mit Schriftsatz vom 10. Februar 2004 erhob unter anderem die Restitutionsklägerin zu 1) gegen den deutschen Teil des Klagepatents eine Nichtigkeitsklage. In diesem Nichtigkeitsverfahren hielt das Bundespatentgericht das Klagepatent mit Urteil vom 9. November 2006 in eingeschränkter Fassung aufrecht. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Restitutionsbeklagten und der Restitutionsklägerin zu 1) erklärte der Bundesgerichtshof den deutschen Teil des Klagepatents durch Urteil vom 13. Juli 2010, hinsichtlich dessen vollständigen Inhalts auf die Anlage HL 89 Bezug genommen wird, dadurch teilweise für nichtig, dass Patentanspruch 1 nach Maßgabe eines Hilfsantrages der Klägerin aufrecht erhalten wurde und der ursprüngliche Patentanspruch 13 (= Anspruch 12 in der geändert aufrecht erhaltenen Fassung) gemäß dem Urteil des Bundespatentgerichts entfiel.

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Eine weitere, am 26. August 2010 unter anderem durch die Restitutionsklägerinnen zu 2) und 3) erhobene Nichtigkeitsklage wies das Bundespatentgericht mit Urteil vom 27. März 2012 ab. Auf die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung wurde der deutsche Teil des Klagepatents durch den Bundesgerichtshof mit dem durch die Restitutionsklägerinnen als Anlage K 2a zur Akte gereichten Urteil vom 18. März 2014 für nichtig erklärt.

7

Bereits im Jahr 2005 hat die Restitutionsbeklagte die Restitutionsklägerinnen wegen Verletzung des Klagepatents durch die in der Bundesrepublik Deutschland unter der Bezeichnung C vertriebenen Faktor-VIII-Konzentrationen (nachfolgend: angegriffene Ausführungsformen) in Anspruch genommen. Daraufhin hat das Landgericht Düsseldorf die Restitutionsklägerinnen mit einem am 8. Januar 2009 verkündeten Urteil (Az. 4b O 287/05) zur Unterlassung, zur Rechnungslegung und zum Rückruf verurteilt und zugleich eine Schadenersatz- und Entschädigungspflicht der Restitutionsklägerinnen dem Grunde nach festgestellt.

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Durch Urteil vom 27. Januar 2011 (Az.: I-2 U 18/09) hat der Senat unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das Urteil des Landgerichts insbesondere aufgrund des zwischenzeitlichen Ablaufs der Schutzfrist des Klagepatents teilweise abgeändert und neu gefasst. Hinsichtlich des vollständigen Inhalts dieses Urteils wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen. Die durch die Restitutionsklägerinnen gegen die Nichtzulassung der Revision eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 20. Dezember 2011 zurückgewiesen.

9

In einem durch die Restitutionsbeklagte auf der Grundlage der im Verletzungsverfahren ergangenen Urteile eingeleiteten Zwangsmittelverfahren hat das Landgericht Düsseldorf den Restitutionsklägerinnen mit Beschluss vom 3. Januar 2012 (Az.: 4b O 287/05 (ZV)) ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils 15.000,- € auferlegt, um sie zu einer diesen Urteilen entsprechenden Rechnungslegung anzuhalten. Auf die sofortige Beschwerde der Restitutionsklägerin zu 2) und die Anschlussbeschwerde der Restitutionsbeklagten hat der Senat den vorgenannten Zwangsmittelbeschluss des Landgerichts mit Beschluss vom 27. Juni 2012 (Az.: I-2 W 14/12) dahingehend abgeändert, dass den Restitutionsklägerinnen zu 1) und 3) ein Zwangsgeld in Höhe von 20.000,- €, ersatzweise Zwangshaft, auferlegt und der gegen die Restitutionsklägerin zu 2) gerichtete Zwangsmittelantrag zurückgewiesen wurde.

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Mit ihrer bei Gericht am 17. April 2014 eingegangenen und der Restitutionsbeklagten am 24. April 2014 zugestellten Restitutionsklage begehren die Restitutionsklägerinnen zuletzt die Aufhebung der vorgenannten Urteile des Landgerichts und des Senats. Soweit ihre Anträge zunächst darüber hinaus auf eine Aufhebung bzw. Änderung der im Zwangsvollstreckungsverfahren ergangenen Beschlüsse gerichtet waren, haben die Restitutionsklägerinnen die Restitutionsklage in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen.

11

Die Restitutionsklägerinnen beantragen,

12

zu erkennen wie geschehen.

13

Die Restitutionsbeklagte beantragt,

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die Restitutionsklage abzuweisen.

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Sie meint, die Restitutionsklage sei unzulässig, nachdem nicht nur das Patentverletzungsverfahren, sondern auch das Rechtsbestandsverfahren rechtskräftig abgeschlossen gewesen sei. Zudem sei die Restitutionsklage nicht statthaft, weil kein Wiederaufnahmegrund im Sinne von § 580 ZPO vorliege und der Restitutionsklage zudem im vorliegenden Fall die Ausschlussvorschrift des § 582 ZPO entgegen stehe. Schließlich scheitere die Zulässigkeit der Restitutionsklage der Restitutionsklägerin zu 1) an der rechtskräftigen Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 13. Juli 2010. In diesem Urteil sei für das Rechtsverhältnis zwischen der Restitutionsklägerin  zu 1) und der Restitutionsbeklagten rechtskräftig über den Bestand des Klagepatents entschieden worden.

16

Die Restitutionsklägerinnen treten diesem Vorbringen entgegen.

17

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

18

II.

19

Die Restitutionsklage ist, nachdem die Restitutionsklägerinnen die auf eine Aufhebung bzw. Änderung der im Zwangsvollstreckungsverfahren ergangenen Beschlüsse gerichteten Anträge zurückgenommen haben, zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Der rechtskräftig abgeschlossene Verletzungsprozess (Az.: 4b O 287/05; I-2 U 18/09; X ZR 13/11) war daher gemäß § 590 Abs. 1 ZPO neu zu verhandeln. Die Verletzungsklage war nunmehr abzuweisen, da eine Verletzung mangels eines bestandskräftigen Klagepatents, welches der Restitutionsbeklagten die Ausschließlichkeitsrechte des Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. § 9 PatG vermitteln könnte, ausscheidet.

20

1.

21

Die gegen die Urteile des Landgerichts und des Oberlandesgerichts Düsseldorf gerichtete Restitutionsklage ist zulässig.

22

a)

23

Zu Recht haben die Restitutionsklägerinnen die Restitutionsklage beim Senat eingereicht. Gemäß § 584 Abs. 1 Hs. 1 ZPO ist das Oberlandesgericht Düsseldorf sachlich und örtlich ausschließlich zuständig, weil der Senat als Berufungsgericht im Verletzungsverfahren über die Berufung in der Sache erkannt und der Bundesgerichtshof sodann die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen hat, so dass es an einer Sachentscheidung im Revisionsverfahren fehlt (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 30. Auflage, § 584 Rz. 2 und 7 – 9).

24

b)

25

Die Restitutionsklage ist statthaft.

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Es entspricht in Übereinstimmung mit der ganz herrschenden Meinung im Schrifttum (Schulte/Moufang, Patentgesetz, 9. Auflage, § 21 Rz. 115; Haedicke/Timmann, Handbuch des Patentrechts, § 11 Rz. 518 ff.; Benkard, PatG, 10. Auflage, § 139 Rz. 139) gefestigter Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 16. Januar 2014, Az. I-2 U 19/13; Urteil vom 11. November  2010 – I-2 U 152/09; Urteil vom 26. März 2009 – I-2 U 41/08; Urteil vom 11. Mai 2006 – I-2 U 86/05), dass die nachträgliche Vernichtung des Klagepatents in entsprechender Anwendung des § 580 Nr. 6 ZPO eine Wiederaufnahme des rechtskräftig abgeschlossenen Verletzungsverfahrens rechtfertigt (vgl. auch BGH, GRUR 2012, 753 – Tintenpatrone II).

27

Entgegen der Auffassung der Restitutionsbeklagten steht es der Statthaftigkeit der Restitutionsklage nicht entgegen, dass das Klagepatent zunächst durch den Bundesgerichtshof in einem durch die Restitutionsklägerin zu 1) angestrengten Nichtigkeitsverfahren beschränkt aufrecht erhalten wurde. Dass dieses erste Nichtigkeitsverfahren auf die Statthaftigkeit der Restitutionsklagen der Restitutionsklägerinnen zu 2) und 3) keinen Einfluss haben kann, liegt auf der Hand, denn die Restitutionsklägerinnen zu 2) und 3) waren an diesem noch nicht zur Vernichtung führenden – ersten – Nichtigkeitsverfahren nicht beteiligt. Da die Restitutionsklägerinnen zu 2) und 3) zudem auch nicht Rechtsnachfolger der Restitutionsklägerin zu 1) sind, erstreckt sich die Rechtskraft des im ersten Nichtigkeitsverfahren ergangenen Urteils auch nicht auf sie (vgl. BGH, BeckRS 2014, 10070, Rz. 9 = Urt. v. 13. März 2013, Az.: X ZR 77/12).

28

Die zunächst erfolgte teilweise Aufrechterhaltung des Klagepatents hindert aber auch die Restitutionsklage der Restitutionsklägerin zu 1) nicht. Zwar erwächst das Urteil im Nichtigkeitsverfahren in formelle und materielle Rechtskraft. Für den Verletzungsprozess bedeutet dies, dass die Rechtsbeständigkeit des Klagepatents für die Parteien im Verletzungsverfahren feststeht (vgl. Schulte/Moufang, Patentgesetz, 9. Auflage, § 21 Rz. 109). Die Beklagten des Verletzungsprozesses können sich daher dort nicht mehr mit dem Argument verteidigen, das Klagepatent sei nicht rechtsbeständig. Darüber hinaus kann der betreffende Nichtigkeitskläger eine erneute Klage nicht auf den betreffenden Nichtigkeitsgrund stützen, auch wenn zur Begründung der Klage neues Material hinzugezogen wird (vgl. BGH GRUR 1964, 18 – Konditioniereinrichtung; Schulte/Moufang, a. a. O., Rz. 107; Busse/Keukenschrijver, Patentgesetz, 7. Auflage, § 84 Rz. 40). In Rechtskraft erwächst somit letztlich der Anspruch des betreffenden Nichtigkeitsklägers, das Patent im Hinblick auf den bereits den Gegenstand des ersten Nichtigkeitsverfahrens bildenden Nichtigkeitsgrund erneut anzugreifen.

29

Dies bedeutet jedoch nicht, dass dieser Nichtigkeitskläger von der Teilhabe an einer späteren Vernichtung des Klagepatents ausgeschlossen wäre. Wird das Klagepatent später – wie hier – in einem weiteren, etwa durch Dritte angestrengten Nichtigkeitsverfahren ganz oder teilweise vernichtet, wirkt das Urteil vielmehr als Gestaltungsurteil gegenüber jedermann (Busse/Keukenschriijver a.a.O., Rz. 43). Dies hat zur Folge, dass die Wirkungen des Patents im Umfang der Nichtigerklärung als von Anfang an nicht eingetreten gelten (BGH, GRUR 1955, 573 – Kabelschelle; BGH, GRUR 1963, 519 ff. – Klebemax; BGH, GRUR 1965, 231 – Zierfalten; Busse/Keukenschrijver,  a. a. O.), und zwar auch gegenüber dem (zumindest teilweise erfolglosen) Kläger des ersten Nichtigkeitsverfahrens und auch unabhängig davon, wie und womit das entsprechende, im Nichtigkeitsverfahren ergangene Urteil begründet ist. Da das Klagepatent nach seiner Vernichtung mit ex-tunc Wirkung nicht mehr existiert (Art. 68 EPÜ) und das Verletzungsgericht bei seiner Entscheidung an den behördlichen Erteilungsakt gebunden ist, ist mit dessen nachträglicher Vernichtung die Entscheidungsgrundlage weggefallen, weshalb die Möglichkeit der Aufhebung der Entscheidung im Wege der Restitutionsklage unabhängig davon möglich sein muss, ob der jeweilige Kläger bereits vorab an einem, zumindest teilweise erfolglosen Nichtigkeitsverfahren beteiligt war.

30

c)

31

Die Restitutionsklägerinnen haben die Restitutionsklage auch fristgerecht erhoben.

32

Für die Einleitung des Wiederaufnahmeverfahrens steht dem Verletzungsbeklagten lediglich ein begrenzter Zeitraum zur Verfügung. Gemäß § 586 Abs. 1 und 2 ZPO ist die Restitutionsklage vor Ablauf einer Notfrist von einem Monat zu erheben, wobei die Frist mit dem Tag beginnt, an dem die Partei von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt, jedoch nicht vor eingetretener Rechtskraft des abzuändernden Urteils.

33

Da das Nichtigkeitsurteil des BGH nicht anfechtbar war, ist der Restitutionsgrund sofort mit der Urteilsverkündung am 18. März 2014 entstanden. Zu diesem Zeitpunkt hatten die Restitutionsklägerinnen über ihre Anwälte auch die erforderliche Kenntnis. Die Monatsfrist für die Restitutionsklage endete folglich mit Ablauf des 18. April 2014. Zur Wahrung der Frist genügte allerdings der Eingang der Restitutionsklage bei Gericht am 17. April 2014, denn die Zustellung an die Restitutionsbeklagte ist anschließend „demnächst“, nämlich am 24. April 2014, erfolgt (§ 167 ZPO). Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, dass geringfügige Verzögerungen um wenige Tage selbst dann unschädlich sind, wenn sie von der jeweiligen Partei (hier den Restitutionsklägerinnen) zu vertreten waren (vgl. BGH, NJW 2008, 1672, 1673; 150, BGHZ 150, 221, 224 = NJW 2002, 2794; BGH, NJW 1999, 3125; BGH, NJW 2000, 2282; Häublein in: Münchner Kommentar zur ZPO, 4. Auflage, § 167 Rz. 10; Musielak/Wittschier, ZPO, 11. Auflage, § 167 Rz. 7).

34

d)

35

Schließlich scheitert die Zulässigkeit der Restitutionsklage auch nicht an § 582 ZPO.

36

Nach dieser Vorschrift ist die Restitutionsklage nur zulässig, „wenn die Partei ohne ihr Verschulden außerstande war, den Restitutionsgrund in dem früheren Verfahren, insbesondere durch Einspruch oder Berufung oder mittels Anschließung an eine Berufung, geltend zu machen“. Wie der Senat bereits mit Urteil vom 19. Januar 2014 (Az.: I-2 U 19/13 = BeckRS 2014, 04506) entschieden hat, ist „Restitutionsgrund“ im Sinne von § 582 ZPO im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 580 Nr. 6 ZPO der Eintritt der Rechtskraft des abändernden Urteils, auf dem das mit der Restitutionsklage angegriffene Urteil gegründet ist. Im analogen Anwendungsbereich des § 580 Nr. 6 ZPO liegt der „Restitutionsgrund“ für die Wiederaufnahme des abgeschlossenen Verletzungsprozesses dementsprechend in der Rechtskraft derjenigen Widerrufs- oder Nichtigkeitsentscheidung, mit der das Klagepatent, auf das sich das Verletzungsurteil stützt, rückwirkend beseitigt wird. Nicht die Vernichtbarkeit repräsentiert mithin den zur Restitution berechtigenden Grund, sondern erst die rechtskräftige Vernichtung des Klagepatents, die hier jedoch erst am 18. März 2014 und damit zu einem Zeitpunkt erfolgte, als das Verletzungsverfahren längst rechtskräftig abgeschlossen war.

37

Dem Einwand der Restitutionsbeklagten, die Restitutionsklägerinnen hätten die fehlende Patentfähigkeit bereits im Rahmen des ersten Nichtigkeitsverfahrens geltend machen müssen, um die mangelnde Patentfähigkeit noch im Verletzungsverfahren geltend machen zu können, vermag der Senat demgegenüber bereits deshalb nicht zu folgen, weil keine Rechtspflicht besteht, den Rechtsbestandsangriff zeitlich in einer bestimmten Weise zu gestalten und so zu führen, dass sein Ergebnis in das Erkenntnisverfahren eingebracht und dort berücksichtigt werden kann (Senat a. a. O.; vgl. auch BGH, Urt. v. 18. März 2014 = BeckRS 2014, Rz. 15 f.). Abgesehen davon war der deutsche Teil des Klagepatents im ersten Nichtigkeitsverfahren bereits abgegriffen worden. Es fällt nicht in die Verantwortung der Restitutionskläger, dass der BGH den vorgebrachten Einwänden nicht schon im ersten Durchgang des Nichtigkeitsverfahrens gefolgt ist, sondern es hierzu einer weiteren Nichtigkeitsklage bedurfte.

38

2.

39

Die gegen die Urteile des Landgerichts bzw. des Oberlandesgerichts Düsseldorf gerichtete Restitutionsklage ist auch begründet, da die Voraussetzungen des analog anzuwendenden § 580 Nr. 6 ZPO vorliegen. Der das Klagepatent des Verletzungsprozesses betreffende Erteilungsakt, an den das Verletzungsgericht gebunden war, ist durch die Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren endgültig weggefallen, wodurch gleichzeitig die Entscheidungsgrundlage des Verletzungsprozesses vernichtet worden ist.

40

3.

41

Der Verletzungsrechtstreit I-2 U 18/09 (4b O 287/05, X ZR 13/11) war daher neu zu verhandeln.

42

Nachdem das Klagepatent durch den Bundesgerichtshof vollumfänglich vernichtet wurde, waren die Urteile des Landgerichts und des Oberlandesgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen. Da die Wirkungen des für nichtig erklärten europäischen Patents gemäß Art. 68 EPÜ in dem Umfang, in dem das Patent im Nichtigkeitsverfahren beschränkt worden ist, als von Anfang an nicht eingetreten gelten, stehen der Klägerin die zuletzt nur noch geltend gemachten Ansprüche auf Rechnungslegung, Rückruf und Feststellung der Schadenersatz- und Entschädigungspflicht dem Grunde nach aus Art. 64 EPÜ i. V. m. § 139 Abs. 2 PatG, 140a Abs. 3, §§ 242, 259 BGB, Art. II Abs. 1 IntPatÜG nicht zu. Die Erfolglosigkeit des Klagebegehrens hat zugleich die Verpflichtung der Restitutionsbeklagten zur Folge, die Kosten des (durch drei Instanzen geführten) Verletzungsprozesses zu tragen (§ 91 ZPO)

43

III.

44

Die Kostenentscheidung folgt für das Restitutionsverfahren aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO i. V. m. § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO und für das Verletzungsverfahren aus § 91 Abs. 1 ZPO.

45

Die Anordnung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108.

46

Für eine Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil die in § 543 aufgestellten Voraussetzungen dafür ersichtlich nicht gegeben sind. Die im Streitfall zu entscheidenden Rechtsfragen können auf der Grundlage bereits vorhandener höchstrichterlicher Judikatur beurteilt werden.

47

IV.

48

Der Streitwert entspricht dem Wert der Urteilsbeschwer, soweit diese nach dem Aufhebungsantrag beseitigt werden soll (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Auflage, Rz. 1945 m. w. N.). Da vorliegend das gesamte Urteil des Verletzungsprozesses beseitigt wird, entspricht der nunmehr festgesetzte Streitwert demjenigen des Vorprozesses.

49

Für die Festsetzung eines höheren Streitwertes sieht der Senat keine Veranlassung.

50

Gemäß § 51 Abs. 1 GKG ist der Streitwert vom Gericht nach freiem Ermessen festzusetzen. Maßgeblich ist das wirtschaftliche Interesse, das der Kläger mit seiner Klage objektiv verfolgt, wobei es für die erste Instanz auf die Verhältnisse bei Klageeinreichung und für die zweite Instanz auf die Verhältnisse bei Berufungseinlegung ankommt.

51

Da das Gericht die für die Ermittlung des wirtschaftlichen Interesses des Klägers erforderlichen Tatsachen regelmäßig nicht kennt, kommt der Streitwertangabe des Klägers für die Streitwertfestsetzung regelmäßig ein besonderes Gewicht zu, insbesondere dann, wenn sie im erstinstanzlichen Verfahren und damit zu einem Zeitpunkt, in dem die spätere Kostentragungspflicht noch offen ist, abgegeben wird. Von den Angaben, die zu diesem Zeitpunkt gemacht werden, ist größere Objektivität zu erwarten als von einer späteren Einschätzung, die erfolgt, wenn die Kostentragungspflicht bereits feststeht (BGH, Beschluss v. 24. Mai 2008, Az.: X-ZR 125/06). Die übereinstimmenden und nicht ersichtlich zu niedrigen oder offensichtlich überhöhten Angaben bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens sind deshalb ein – widerlegbares – Indiz für die Richtigkeit des festzusetzenden Streitwertes (vgl. BGH, GRUR 2012, 1288 = MDR 2012, 1429; Senat, GRUR-RR 2010, 406 = InstGE 12, 107).

52

Wird ein Antrag auf Heraufsetzung des Streitwertes – wie hier – von einer Partei oder deren Prozessbevollmächtigten demgegenüber erst gestellt, nachdem das Obsiegen der Partei absehbar ist oder bereits feststeht, ist Zurückhaltung geboten. Zwar ist  eine Heraufsetzung des Streitwertes auch für den Fall, dass sich im Nachhinein ergibt, dass beide Parteien mit einer zu niedrigen Streitwertangabe prozessiert haben, selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn die Tatsachen hierfür von der einen Partei erst beigebracht werden, nachdem diese endgültig obsiegt hat (vgl. Senat, a. a. O.; Senat, GRUR-RR 2011, 341 = InstGE 13, 232 f.). Die Angaben der Beklagten in ihrem Gesuch, den Streitwert zu überprüfen, genügen jedoch den Anforderungen für eine nachträgliche, deutliche Erhöhung des Streitwertes nicht. Die Beklagten legen nicht dar, weshalb sie den durch den Senat im Verletzungsverfahren auf 5.250.000,- € festgesetzten Streitwert bis zur Vernichtung des Klagepatents nicht beanstandet haben. Vor diesem Hintergrund sieht der Senat keine Veranlassung, nunmehr im Restitutionsverfahren einen anderen Streitwert als im Verletzungsverfahren festzusetzen und dabei entsprechend dem Vorbringen der Restitutionsbeklagten  einen hypothetischen Verletzergewinn zugrunde zu legen.

53

X                            Y                            Z