Tenor

Die Beschwerde der Antragsgegnerin vom 12.06.2017 gegen den Beschluss der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 28.04.2017 - 82 O 128/16 - in Verbindung mit dem Nichtabhilfebeschluss vom 30.10.2017 wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Der Geschäftswert für die Beschwerdeinstanz wird auf 50.000 € festgesetzt.

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I.

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Die Beteiligten streiten darüber, ob bei der Antragsgegnerin ein Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz zu bilden ist.

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Die 1989 gegründete Antragsgegnerin ist eine in der Rechtsform der Aktiengesellschaft betriebene Holding. Sie beschäftigt derzeit 31 eigene Mitarbeiter, über eine Personalabteilung verfügt sie nicht. Ihr Beteiligungsportfolio – eingeteilt in fünf Segmente („Bau/Infrastruktur“, „Fahrzeugtechnik“, „Maschinen- und Anlagenbau“, „Medizin- und Gesundheitstechnik“ und „Metalltechnik“) – besteht aus Beteiligungen im Mehrheits- und Alleinbesitz an derzeit 45 Beteiligungsgesellschaften. Diese mittelständisch geprägten Unternehmen produzieren ingenieurgetriebene (Nischen)-Produkte und wurden von der Antragsgegnerin überwiegend im Rahmen von Unternehmensnachfolge-Situationen von Eigentümer-Familien erworben. Die Mehrzahl hat ihren Sitz in Deutschland und wird in der Rechtsform der GmbH oder GmbH & Co. KG geführt, vier Beteiligungen haben ihren Sitz in der Schweiz; zahlreiche halten Anteile an Enkelgesellschaften, an denen die Antragsgegnerin indirekt beteiligt ist. Im Jahresdurchschnitt 2017 beschäftigten allein die Beteiligungsunternehmen in Deutschland ca. 7.456 Arbeitnehmer. Zwischen den Beteiligungsgesellschaften und der Antragsgegnerin bestehen keine Eingliederungen, Beherrschungs- oder Gewinnabführungsverträge; steuerliche Organschaften, personelle Verflechtungen oder Prokuren, Handlungsvollmachten oder sonstige Organstellungen der Vorstände der Antragsgegnerin in den Beteiligungsgesellschaften bestehen ebenfalls nicht. Weder bei den Beteiligungsgesellschaften noch bei der Antragsgegnerin selbst existiert ein mitbestimmter Aufsichtsrat, Beirat oder Konzernbetriebsrat.

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Der Antragsteller ist Aktionär der Antragsgegnerin und hält 5 Stückaktien. Mit an die Antragsgegnerin gerichtetem Schreiben vom 4.08.2016 rügte er die Fehlbesetzung ihres Aufsichtsrats. Die Antragsgegnerin beschäftige insgesamt über 2.000 Mitarbeiter, so dass das Mitbestimmungsgesetz Anwendung finde.

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Der Vorstand der Antragsgegnerin wies den Vorwurf zurück. Bei ihr handele es sich um eine „reine Vermögens-Holding (Finanzholding)“, daher bestehe kein Konzern im Sinne von §§ 17, 18 AktG, so dass ihr auch die Mitarbeiter ihrer Beteiligungsgesellschaften – ungeachtet der grundsätzlichen Frage, ob für die Ermittlung der maßgeblichen Größe Arbeitnehmer ausländischer Beteiligungsgesellschaften mitzuzählen seien - nach den mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften nicht als eigene zuzurechnen seien.

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Der Antragsteller bestand weiter darauf, dass die mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften Anwendung fänden, da die Antragsgegnerin die Leitungsmacht über die von ihr gehaltenen Beteiligungsgesellschaften ausübe. Am 3.11.2016 kam es zu einem persönlichen Gespräch eines Vorstandsmitglieds und einer Mitarbeiterin der Antragsgegnerin für Öffentlichkeitsarbeit mit dem Antragsteller in Berlin; der Inhalt im Einzelnen ist streitig. Bereits zuvor, im Oktober 2016, hatte der Antragsteller beim Landgericht die gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrates der Antragsgegnerin beantragt. Das Verfahren wurde am 22.11.2016 im Bundesanzeiger bekannt gemacht.

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Zur Begründung seines Antrags hat sich der Antragsteller auf die Darstellung der Geschäftstätigkeit der Antragsgegnerin in ihrem – 230 Seiten umfassenden - Geschäftsbericht für das Jahr 2015 berufen. Daraus ergebe sich, dass sie - als „Führungsgesellschaft“ – die faktische Leitungs- und Weisungsmacht über die Beteiligungsunternehmen ausübe, deren Arbeitnehmer ihr folglich nach der Konzernvorschrift des § 5 Abs. 1 MitbestG zuzurechnen seien. U.a. sei dem Geschäftsbericht zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin bei individuellen Jahrestreffen mit den einzelnen Beteiligungsgesellschaften Zielvereinbarungen treffe, in ihrem Strategieprogramm „Kompass 2020“ konkrete strategische Vorgaben mache und die Beteiligungsgesellschaften von ihr aufgrund ausgereichter Darlehen finanziell abhängig seien.

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Die Antragsgegnerin ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, der Antrag sei schon deshalb unbegründet, weil er rechtsmissbräuchlich sei. Wie ihre Recherchen ergeben hätten, müsse der Antragsteller in Verbindung zu dem Aktionär Konrad Erzberger stehen, der bereits im Jahr 2014 mit der Ankündigung eines Statusverfahrens an sie herangetreten sei und ihr - in ähnlicher Weise der Antragsteller in dem Gespräch am 3.11.2016 – angeboten habe, gegen eine Beauftragung mit „Beraterleistungen“ von der Antragstellung Abstand zu nehmen; davon habe er später lediglich „wohl auf Einwirken seines Doktorvaters hin“ abgesehen. Seinerzeit sei der Antragsteller – wie Erzberger – bei der Rocket Internet SE in Berlin beschäftigt gewesen und nunmehr neben diesem der einzige Minderheitsaktionär, der „regelmäßig“ aktienrechtliche Statusverfahren initiiere. „Im Kern“ gehe es ihm lediglich darum, sich persönlich finanzielle Vorteile zu verschaffen und im Gegenzug von dem Verfahren abzusehen.

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In der Sache hat die Antragsgegnerin wiederholt, sie sei eine „rein vermögensverwaltende Holdinggesellschaft (Finanzholding)“; die Arbeitnehmer ihrer Beteiligungen seien ihr wegen der „nicht bestehenden Konzernstruktur“ nicht zuzurechnen. Sie beschränke sich - wie sie durch Zeugnis ihres Vorstands unter Beweis stelle - auf die Verwaltung der Beteiligungen einschließlich der damit verbundenen Finanzierungs- und Verwaltungsaufgaben. Oberste Geschäftsmaxime sei für sie selbst der „autarke Betrieb“ und die eigenständige Fortentwicklung des jeweiligen Geschäfts durch die Beteiligungsgesellschaften, die dezentral organisiert seien und im Personalbereich, im operativen und im Finanzbereich „völlig selbstständig“ agierten. Angesichts dessen sei die Konzernvermutung des § 18 Abs. 1 S. 3 AktG als widerlegt anzusehen. Dass die Beteiligungsgesellschaften von ihr abhängig seien, behaupte der Antragsteller ins Blaue hinein. Sein Vorbringen erschöpfe sich in abstrakten Mutmaßungen und beruhe auf einer Fehlinterpretation ihres Geschäftsberichts für das Jahr 2015; der Antragsteller reiße Passagen des Geschäftsberichts aus dem Kontext und verkenne die in der Indus-Gruppe gelebte und tatsächliche Praxis.

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Mit Beschluss vom 28.04.2017 hat das Landgericht festgestellt, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MitbestG mit je sechs Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer zu besetzen ist. Zur Begründung hat die Kammer u.a. ausgeführt, der Antragsteller sei als Aktionär antragsberechtigt; sein Antrag sei auch nicht rechtsmissbräuchlich. Die von der Antragsgegnerin dargelegten Anhaltspunkte ließen nicht den Schluss zu, dass er verfahrensfremde Interessen verfolge, insbesondere finanzieller Art. Ein juristisches Interesse sei nicht auszuschließen. Dass er der Antragsgegnerin angeboten habe, das Verfahren gegen Erstellung eines Memorandums zu vermeiden, sei unbedenklich.

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Auch in der Sache sei der Antrag begründet, denn die Antragsgegnerin unterliege der paritätischen Mitbestimmung. Ihr seien die Mitarbeiter der Beteiligungsgesellschaften zuzurechnen, weil es sich bei ihr nach Maßgabe des für das Mitbestimmungsrecht geltenden, weit zu verstehenden Konzernbegriffs um eine Konzernleitungsgesellschaft im Sinne von §§ 17, 18 AktG handele. Die Widerlegung der Konzernvermutung gemäß § 18 Abs. 1 S. 3 AktG sei der Antragsgegnerin nicht gelungen. Nach ihrem Geschäftsbericht für das Jahr 2015 sei sie – entgegen ihrer Darstellung in der Antragserwiderung – nicht als „reine Finanzholding“ anzusehen, vielmehr werde der Konzerncharakter der Gruppe in ihrem Geschäftsbericht gerade besonders hervorgehoben und der Verbundcharakter der Gruppe betont, etwa durch die Aussage, dass die „Stärke in der Gruppe“ liege und das einzelne Unternehmen „im Gruppenverbund sicherer unterwegs“ sei. Auch übe sie intensiv Leitungsmacht in allen Bereichen auf die Beteiligungsgesellschaften aus. So habe sie das Programm „Kompass 2020“ eingeführt, an dem sich die Gruppe orientieren solle und dessen Umsetzung sie als Führungsgesellschaft überwache. Zudem organisiere sie Unternehmenstagungen, auf denen sich die Geschäftsführungen der Beteiligungen kennenlernen und ein Netzwerk aufbauen können und sollen. Die Antragsgegnerin nehme Einfluss auf die Planung und das operative Geschäft der Beteiligungen. Sie stimme sich regelmäßig mit den Geschäftsführungen der Beteiligungsunternehmen ab, ihre Vorstände besuchten regelmäßig - mehrmals im Jahr - alle Beteiligungen, um sich so oft wie möglich selbst ein Bild zu machen, in regelmäßigen Strategiedialogen würden neue Wachstumsoptionen diskutiert. Die Verbindung zwischen den Vorständen und der Geschäftsführung des jeweiligen Beteiligungsunternehmens sei „eng“, Strategien und Planzahlen für das kommende Jahr würden bei Treffen mit den Beteiligungsgesellschaften erörtert und - über durch den regelmäßigen Dialog sowie u.a. durch die Vereinbarung erfolgsorientierter Grundsatzvereinbarungen - sichergestellt, dass die Interessen der Antragsgegnerin als Gesellschafterin gewahrt blieben. Sie verfüge über ein Team von Spezialisten, um ihre „explizite Zentralfunktion in der Führungsgesellschaft“ wahrzunehmen und dabei ihre Interessen als Gesellschafterin zu wahren. Im Rahmen der Planung gebe sie ihren Beteiligungen Empfehlungen zur Flexibilität bei Produktions- und Personalkosten. Mit dem „Instrument des strategischen Dialogs“ „manage“ sie die unternehmerischen Potenziale in der Gruppe. Besonders deutlich werde ihr Einfluss auf das operative Geschäft dadurch, dass ihr Vorstand und der Aufsichtsrat u.a. über die Einstellung des operativen Geschäftsbetriebs abhängiger Gesellschaften entschieden hätten, beispielsweise über den der SEMET Maschinenbau GmbH & Co. KG. Dem Geschäftsbericht 2015 zufolge konzentriere sie sich auf „Kernfunktionen“ wie Finanzierung, Controlling und Rechnungslegung; ihr Vorstand verfolge die Entwicklung der Unternehmen im Vergleich zum jeweiligen Budget auf der Grundlage der Monatszahlen, das Controlling-System liefere bei Planabweichungen frühzeitig Hinweise. Aufgrund der monatlichen Berichterstattung könnten Chancen und Risiken besser beurteilt werden, Umsatz, EBIT und EBIT-Marge seien für sie „zentrale Kennzeichen“. Ebenso überwache sie die Verwendung der Mittel gegenüber Tochtergesellschaften sowie die Anlage der Zahlungsmittel und Zahlungsmitteläquivalente im Bereich Konzern-Treasury. Zu diesem Zweck habe sie ein Risikomanagementsystem eingerichtet, um potentielle Risiken über alle Funktionen hinweg beurteilen zu können. Auch auf die Finanzierung nehme sie Einfluss, indem sie ungesicherte Darlehen an die Beteiligungsgesellschaften vergebe. Ferner verhandele sie stellvertretend für alle Tochtergesellschaften Leasingkonditionen mit Drittanbietern. Unstreitig erstelle sie einen Konzernabschluss unter Einbeziehung der Beteiligungsunternehmen. Dabei überwache sie die Rechnungslegung der Beteiligungsgesellschaften. Umfang und Ausgestaltung des rechnungslegungsbezogenen internen Kontrollsystems (IKS) lägen im Ermessen und in der Verantwortung ihres Vorstands, die Prozesse zur Konzernrechnungslegung und Lageberichterstattung würden von ihren Mitarbeitern im Controlling gesteuert. Das diesbezügliche Vorbringen des Antragstellers sei nach dem Vortrag der Antragsgegnerin als zugestanden zu werten und eine weitere Aufklärung von Amts wegen nicht veranlasst.

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Gegen diesen ihr am 11.05.2017 zugestellten Beschluss wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer am 12.06.2017 eingelegten Beschwerde.

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Sie wiederholt und vertieft – u.a. gestützt auf ein von ihr in Auftrag gegebenes Rechtsgutachten Prof. Habersacks vom 11.04.2018 - ihr bisheriges Vorbringen, die Konzernvermutung sei widerlegt. Sie sei eine reine Finanzholding, die sich auf die Verwaltung der Beteiligungsunternehmen beschränke und deren Überwachungstätigkeit durch das „kontrollierende Moment“ und nicht durch das „eigenständig planende, aktive strategische Element“ bestimmt werde. Die Darstellung im Geschäftsbericht 2015 sei überholt durch den - zum Zeitpunkt des angefochtenen Beschlusses bereits veröffentlichten - Geschäftsbericht für das Jahr 2016, der keine der im angefochtenen Beschluss aufgeführten „Formulierungen“ enthalte. Die tatsächliche Sachlage entspreche ihrem schriftsätzlichen Vorbringen und der Darstellung im Geschäftsbericht für das Jahr 2016. Daraus ergebe sich, dass sie keinerlei beherrschenden Einfluss auf die Beteiligungsgesellschaften ausübe, wie sie auch durch Zeugnis ihres Vorstands unter Beweis gestellt habe. Es sei „müßig“, die „Formulierungen“ in ihren Geschäftsberichten darauf zu analysieren, ob sie auf die Ausübung von Leitungsmacht schließen ließen; selbst wenn dies der Fall sei, stehe ihr der Beweis des Gegenteils offen. Angesichts dessen habe das Landgericht ihre tatsächlichen Ausführungen unzutreffend gewürdigt und versäumt, (vermeintliche) Widersprüche zu dem Geschäftsbericht 2015, etwa durch Vernehmung ihres Vorstands und gegebenenfalls der Geschäftsführer der Beteiligungsgesellschaften aufzuklären; überdies habe es gegen seine Hinweispflichten verstoßen. Dadurch werde sie in ihrem Verfahrensgrundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Die im landgerichtlichen Beschluss aufgeführten Umstände und die Darstellung ihrer Geschäftstätigkeit im Geschäftsbericht 2016 – wie auch im Halbjahresbericht 2017 - ließen keinen Rückschluss auf die Ausübung von Leitungsmacht zu. Im Übrigen stehe die „punktuelle“ Ausübung einheitlicher Leitungsmacht der Widerlegung der Konzernvermutung nicht entgegen.

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Weiterhin rügt sie, der Antrag sei rechtsmissbräuchlich; insoweit habe das Landgericht die Indizienlage unzutreffend gewürdigt. Diese lasse keinen anderen Schluss zu, als dass der Antragsteller als „Berufskläger“ und zur Erlangung persönlicher Vorteileagiere. Seine Angabe, das Verfahren „lediglich um der Gerechtigkeit willen“ zu führen, sei fernliegend. Mit dem Statusverfahren sei ein Aufwand verbunden, der von einem Aktionär bei lebensnaher Auslegung nicht betrieben werde, um „lediglich“ ein gesetzeskonformes Verhalten der Gesellschaft durchzusetzen. Der Antragsteller habe das Statusverfahren „aus dem Nichts“ angezettelt; es müsse davon ausgegangen werden, dass er bereits die Aktien an ihrem Unternehmen ausschließlich zu dem Zweck erworben habe, formal die Antragsberechtigung zu erlangen, um in der Folge ein „Druckmittel in der Hand“ zu haben. Insbesondere handele er nach demselben „Verhaltensmuster“ wie der Aktionär Konrad Erzberger, der - zeitlich nachfolgend auf den angefochtenen Beschluss und noch vor dessen Veröffentlichung - bundesweit 40 weitere Statusverfahren eingeleitet habe, von denen zwischenzeitlich fünf durch das Landgericht Nürnberg-Fürth als rechtsmissbräuchlich zurückgewiesen worden seien. Es sei davon auszugehen, dass der Antragsteller und Erzberger „gemeinsam und äußerst planmäßig“ vorgingen; diese hätten ein „Geschäftsmodell“ entwickelt, das die Überprüfung der Besetzung von Aufsichtsräten zum Gegenstand habe, hinter dem jedoch ausschließlich finanzielle Interessen stünden. Es werde angeregt, zu diesem „Zusammenwirken“ Konrad Erzberger als Zeugen zu vernehmen (Bl. 382 GA). Auch das Angebot des Antragstellers, das Statusverfahren zu bestimmten, von ihm aufgezeigten „Optionen“ zu beenden, belege dass es ihm nur um finanzielle Vorteile und nicht um die juristische Auseinandersetzung gehe. Dem Vorstand der GESCO AG habe der Antragsteller in einem Telefonat unter Hinweis auf den angefochtenen Beschluss die vergleichsweise Beendigung des Verfahrens angeboten, wie durch Vernehmung des Antragstellers und des Vorstands der GESCO AG unter Beweis gestellt werde (Bl. 288 f. GA).

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Die Antragsgegnerin beantragt sinngemäß,

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den Beschluss des Landgerichts Köln vom 28.04.2017 – 82 O 128/16 – in Verbindung mit dem Nichtabhilfebeschluss vom 30.10.2017 aufzuheben und den Antrag zurückzuweisen.

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Der Antragsteller beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Er verteidigt den angefochtenen Beschluss.

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Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen. Zur Begründung hat es u. a. ausgeführt, hinreichende Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch lägen nicht vor. Die Divergenzen zwischen der Darstellung im Geschäftsbericht für das Jahr 2015 und dem schriftsätzlichen Vortrag der Antragsgegnerin lägen offen zu Tage und seien von dem Antragsteller ausführlich erläutert worden; es habe keine Veranlassung bestanden, hierauf nochmals hinzuweisen. Ebenso wenig habe Anlass zu weitergehender Aufklärung des Sachverhalts, etwa durch Vernehmung des Vorstands der Antragsgegnerin bestanden. Die Antragsgegnerin habe die Darstellung im Geschäftsbericht 2015 nicht in tatsächlicher Weise infrage gestellt, sondern einen hiervon völlig abweichenden Prozessvortrag präsentiert, weshalb ihr Vortrag unschlüssig sei. Im Übrigen erweise sich der angegriffene Beschluss auch unter Berücksichtigung ihres Vorbringens in der Beschwerdebegründung als zutreffend. U.a. verfolge die Antragsgegnerin auch nach Darstellung in ihrem Geschäftsbericht für das Jahr 2016 und im Halbjahresbericht für das Jahr 2017 „aktiv“ ihre Interessen als Eigentümerin gegenüber den Beteiligungen mit den ihr zur Verfügung stehenden Möglichkeiten. Die Unternehmensstrategie „Kompass 2020“ sei ein „Top-Down-Führungsprogramm“ und werde durch die Kontrolle und strategische Begleitung im Sinne der Gesellschafterverantwortung ergänzt. Ihr unter Beweis gestelltes Vorbringen, dass dabei gerade „keine Kontrolle im Sinne einer Leitung“ bestehe, könne angesichts dessen nicht überzeugen. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass die Geschäftsberichte die Praxis der Antragsgegnerin zutreffend wiedergeben würden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze und Anlagen verwiesen.

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II.

23

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.

24

Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig, insbesondere ist sie nach § 99 Abs. 3 Satz 2 AktG statthaft und gemäß § 99 Abs. 1, Abs. 4 Satz 4 AktG, §§ 63, 65 FamFG frist- und formgerecht eingelegt worden.

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In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.

26

Das Landgericht hat zu Recht entschieden, dass bei der Antragsgegnerin ein mitbestimmter Aufsichtsrat zu bilden ist. Der Senat folgt der ausführlichen und zutreffenden Begründung des Landgerichts in vollem Umfang, weshalb auf diese verwiesen werden kann. Das Vorbringen der Antragsgegnerin rechtfertigt – auch unter Berücksichtigung des weitergehenden Vortrags und des im Beschwerdeverfahren vorgelegten Rechtsgutachtens - keine abweichende Bewertung. Auch eine Verletzung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG ist nicht ersichtlich.

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1. Der Antragsteller ist gemäß § 98 Abs. 2 Nr. 3 AktG antragsbefugt; sein Antrag ist auch nicht etwa rechtsmissbräuchlich, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Weder lassen allgemeine Erwägungen zu dem mit der Einleitung eines Statusverfahrens verbundenen Aufwand noch die sonstigen von der Antragsgegnerin dargelegten Indizien darauf schließen, dass der Antragsteller das Verfahren (ausschließlich) zur Erlangung persönlicher finanzieller Vorteile betreibt; die geltend gemachten Umstände und Indizien rechtfertigen den Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhalten weder für sich betrachtet noch in der Gesamtschau.

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Als Aktionär gehört der Antragsteller zu den in § 98 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 AktG Personen und Gremien, deren Antragsrecht an keine weiteren Voraussetzungen gebunden ist. Auch für eine analoge Anwendung der Vorschriften zur Anfechtungsbefugnis im Sinne von § 245 Nr. 1 und 3 AktG ist mangels einer Regelungslücke im Statusverfahren kein Raum (vgl. BGH, Beschluss v. 07.02.2012 – II ZB 14/11 Rn. 8, AG 2012, 288 ff). Er ist daher generell antragsbefugt, sein berechtigtes Interesse an der richtigen Zusammensetzung des Aufsichtsrats muss nicht näher begründet werden, weil es offensichtlich ist (vgl. Habersack in: MünchKomm AktG, 4. A., § 98 Rn. 12; Hüffer/Koch, AktG, 13. A., § 98 Rn. 4; Drygala in: K. Schmid/Lutter, AktG, 3. A., § 98 Rn. 8). Der Sinn und Zweck des Statusverfahrens besteht nach der Intention des Gesetzgebers darin, die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats zu erhalten, selbst wenn Streit über die Rechtmäßigkeit seiner Zusammensetzung besteht. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass an getroffenen Aufsichtsratsbeschlüssen kein Zweifel bestehen und der Verfestigung gesetzwidriger Zustände entgegengewirkt werden soll (vgl. Spindler/Stilz, AktG, 3. A., § 97 Rn. 2). Zudem dient die gesetzmäßige Zusammensetzung des Aufsichtsrats der effizienten Kontrolle der Geschäftsleitung, wobei ihre Rechtsdurchsetzung im Statusverfahren wegen der erga-omnes-Wirkung des Beschlusses nicht nur dem einzelnen Antragsteller, sondern allen anderen Aktionären zugutekommt (ausführlich dazu Brungs, Das Statusverfahren der §§ 97 ff. AktG (2015) S. 103 f.).

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Angesichts dessen kann der von einem Aktionär gestellte Antrag auf Überprüfung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats schon im Ansatz nur in Ausnahmefällen als rechtsmissbräuchlich angesehen werden. Dazu bedarf es grundsätzlich der Darlegung besonderer, auf das konkrete Verfahren bezogener Umstände; hingegen kann die allgemeine Einschätzung, mit der Einleitung des Statusverfahrens sei ein Aufwand verbunden, der „bei lebensnaher Auslegung“ nicht betrieben werde, um „lediglich“ ein gesetzeskonformes Verhalten der Gesellschaft durchzusetzen, nicht überzeugen. Gleiches gilt für die von der Antragsgegnerin geäußerte Wertung, es sei „schlichtweg fernliegend“, dass der Antragsteller – wie dieser hingegen selbst betont – „lediglich“ um der Gerechtigkeit willen agiere. Dagegen spricht insbesondere der hohe, durch die Rechtsordnung anerkannte Stellenwert der unternehmerischen Mitbestimmung, deren Etablierung das Statusverfahren dient (vgl. BVerfG, Urt. v. 01.03.1979 – 1 BvR 532/77, BVerfGE 50, 290 ff. „Mitbestimmung“).

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Der Vorwurf, der Antragsteller habe das Statusverfahren „aus dem Nichts angezettelt“, ist unberechtigt. Insbesondere hat er sich vorab um eine außergerichtliche Klärung bemüht. Der von der Antragsgegnerin geäußerte Verdacht, der Antragsteller habe die Aktien von vornherein ausschließlich erworben, um formal die Antragsberechtigung zu erlangen und in der Folge gegenüber der Antragsgegnerin ein „Druckmittel in der Hand“ zu haben, erschöpft sich in einer Vermutung ins Blaue hinein. Es fehlt an jeglichem Anhalt dazu, wann der Antragsteller die Aktien überhaupt erworben hat; darüber hinaus ist nicht ersichtlich, auf welche Tatsachengrundlage die Antragsgegnerin ihren Verdacht zur „Motivlage“ des Antragstellers bei oder nach Erwerb der Aktien stützt. Auch können aus den - auf Konrad Erzberger bezogenen - Feststellungen des Landgerichts Nürnberg-Fürth in den dort geführten Statusverfahren ersichtlich keine Rückschlüsse auf einen Rechtsmissbrauch des Antragstellers im vorliegenden Verfahren gezogen werden.

31

Auch anhand der sonstigen angeführten Indizien lässt sich ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Antragstellers im konkreten Fall nicht begründen, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Erhebung einer Anfechtungsklage i.S.d. § 246 AktG rechtsmissbräuchlich - und damit unbegründet - sein, wenn der Kläger damit das Ziel verfolgt, die verklagte Gesellschaft – vor dem Hintergrund der mit der Klage ausgelösten bzw. drohenden Registersperre - in grob eigennütziger Weise zu einer Leistung zu veranlassen, auf die er keinen Anspruch hat und billigerweise auch nicht erheben kann (vgl. BGH, Urt. v. 22.05.1989 – II ZR 206/88 Rn. 30, 32 ff., BGHZ 107, 296 ff., 311 „Kochs-Adler“; OLG Düsseldorf, 6. Zivilsenat, Urt. v. 22.06.2017 – I-6 AktG 1/17 Rn. 74, juris; OLG Frankfurt, Urt. v. 22.03.2007 – 12 U 77/06 Rn. 20 f., juris; OLG Köln, Beschluss v. 06.10.2003 – 18 W 35/03 Rn. 15 f., AG 2004, 39 ff.; OLG Stuttgart, Beschluss v. 22.03.2002 – 20 W 32/01 Rn. 37, AG 2003, 456 ff.). Dabei ist anerkannt, dass bei der Prüfung, ob ein rechtsmissbräuchliches Verhalten angenommen werden kann, ein strenger Maßstab gilt (vgl. OLG Düsseldorf, OLG Köln, OLG Stuttgart jeweils aaO; ausführlich dazu Poelzig/Meixner, AG 2008, 196 ff., 206). Erforderlich ist, dass der Gegner im Einzelnen schlüssig Umstände darlegt, aus denen der Einwand unzulässiger Rechtsausübung hergeleitet werden kann (BGH, Urt. v. 22.05.1989 Rn. 32 aaO).

32

Nach diesen Kriterien bestehen schon Zweifel, ob sich die zur Anfechtungsklage entwickelten Maßstäbe in gleicher Weise auf das Statusverfahren nach § 98 AktG übertragen lassen, bei dem eine vergleichbare „Blockadewirkung“ nicht besteht und das zudem in seiner Ausschließlichkeitswirkung der Anfechtungsklage nicht gleichzusetzen ist (so auch Brungs aaO S. 120 f.). Ungeachtet dessen sind aber auch Umstände, aus denen der Einwand unzulässiger Rechtsausübung hergeleitet werden kann, nicht ansatzweise ersichtlich. Die - nicht näher erläuterte - Behauptung der Antragsgegnerin, der Antragsteller sei als „Berufskläger“ einzustufen, der das Verfahren allein zur Erlangung persönlicher Vorteile betreibe, reicht dafür allein nicht aus (ebenso zu dem Vorwurf, bei dem Anfechtungskläger handele sich um einen „professionellen Hauptversammlungsopponenten“ OLG Frankfurt aaO Rn. 20). Selbst wenn es sich bei dem Antragsteller um einen Aktionär handeln würde, der – wie die Antragsgegnerin geltend macht – „regelmäßig“ an Statusverfahren beteiligt wäre, ließe dies ohne Hinzutreten besonderer Umstände nicht auf sachfremde Beweggründe und damit eine rechtsmissbräuchliche Antragstellung im konkreten Fall schließen. Ungeachtet dessen ist der Antragsteller aber auch – nach Rücknahme seines Antrags im Verfahren gegen die Wirecard Bank AG im Februar 2017 (5 HK O 17837/16 LG München I) - lediglich noch an einem weiteren Statusverfahren (GESCO AG) beteiligt, was der Annahme einer „Regelmäßigkeit“ und der Einstufung des Antragstellers als Berufskläger als solcher auch in tatsächlicher Hinsicht entgegensteht.

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Sein Angebot, das Statusverfahren gegen Erstellung eines Memorandums zu beenden, lässt ebenfalls nicht darauf schließen, dass er das Verfahren (ausschließlich) zur Erlangung persönlicher – oder gar finanzieller – Vorteile eingeleitet hätte, zumal in einem solchen Fall – wie das Landgericht zu Recht gesehen hat - eher zu erwarten gewesen wäre, dass er die weitere Entscheidung der Antragsgegnerin zu seinem „Angebot“ abgewartet hätte, um sich deren „Vergleichsbereitschaft“ zu erhalten. Dass er sich von dem Verfahren von vornherein allein finanzielle Leistungen versprochen oder diese gefordert hätte, kann danach nicht angenommen werden. Nichts anderes gilt im Ergebnis für das angebliche Vergleichsangebot gegenüber dem Vorstand der GESCO AG, das der Antragsteller – nach seinem erstinstanzlichen Obsiegen im vorliegenden Verfahren – abgegeben haben soll. Weder lässt die spätere Vergleichsbereitschaft in dem Verfahren gegen die GESCO AG darauf schließen, dass der Antragsteller das dortige Verfahren von vornherein aus sachfremden Motiven eingeleitet hat, noch lässt die Gesinnung des Antragstellers im dortigen Verfahren Rückschlüsse auf das Vorliegende zu.

34

Entgegen der Einschätzung der Antragsgegnerin ist auch nicht erkennbar, dass der Antragsteller und Konrad Erzberger zusammenwirkten, dabei „gemeinsam und äußerst planmäßig vorgingen“, ein „Geschäftsmodell“ zur Überprüfung der Besetzung von Aufsichtsräten entwickelt hätten und/oder verfahrensfremde Interessen verfolgten. Es fehlt an jeglichem Anhalt dazu, worauf die Antragsgegnerin diesen - schon erstinstanzlich geäußerten – Verdacht, insbesondere zur vermeintlichen Motivlage des Antragstellers und/oder Erzbergers stützen will, weshalb auch weitere Ermittlungen von Amts wegen diesbezüglich nicht veranlasst sind. Allein die Anzahl der (ausschließlich) von Erzberger im zeitlichen Nachgang zu dem angefochtenen Beschluss eingeleiteten Statusverfahren lässt ohne Hinzutreten weiterer konkreter Umstände oder Erkenntnisse zum Inhalt oder Verlauf der genannten Verfahren nicht den Rückschluss auf ein gemeinsames oder planmäßiges Vorgehen mit dem Antragsteller zu. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass Erzberger eine juristische Dissertation („Die Diskriminierung der europäischen Belegschaft im mitbestimmten Aufsichtsrat“ (abrufbar unter http://www.wvberlin.com/uploads/tx_ttproducts/datasheet/978-3-96138-019-0.pdf) verfasst hat und überdies - bereits vor dem angefochtenen Beschluss im vorliegenden Verfahren - an mehreren Statusverfahren, etwa vor dem Kammergericht (14 W 89/15) und vor dem Oberlandesgericht München (31 Wx 321/15) beteiligt war, die – anders als das vorliegende Verfahren - insbesondere die Vereinbarkeit des Mitbestimmungsgesetzes mit dem Unionsrecht zum Gegenstand hatten (vgl. dazu EuGH, Urt. v. 18.07.2017 – C-566/15 „Erzberger“, AG 2017, 577 ff.). Auch dass er sich zunächst an die GESCO AG gewendet und die Fehlbesetzung ihres Aufsichtsrats gerügt haben soll, lässt nicht den Rückschluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten seinerseits und/oder des Antragstellers oder ein rechtsmissbräuchliches Zusammenwirken beider zu; gleiches gilt für das Statusverfahren gegen die Wirecard Bank AG, das der Antragsteller durch Antragsrücknahme im Februar 2017 beendet und Erzberger mit Antrag vom 22.09.2017 eingeleitet hat (38 O 13843/17 LG München I). Nach den im Bundesanzeiger veröffentlichten Antragsschriften liegen auch nicht etwa identische Anträge vor, die in irgendeiner Form auf eine inhaltliche Abstimmung oder ein Zusammenwirken hindeuten könnten.

35

Nach alledem besteht kein Anlass zu weiteren Ermittlungen von Amts durch Vernehmung des Antragstellers, Konrad Erzbergers oder des Vorstands der GESCO AG; die geltend gemachten Umstände und Indizien rechtfertigen den Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens weder für sich betrachtet, noch bei zusammenhängender Würdigung.

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2. Das Landgericht hat auch zu Recht entschieden, dass bei der Antragsgegnerin ein paritätisch mitbestimmter Aufsichtsrat zu bilden ist.

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Zutreffend ist es davon ausgegangen, dass das Mitbestimmungsgesetz für Kapitalgesellschaften – und damit auch für die Antragsgegnerin – unter der Voraussetzung gilt, dass im Unternehmen in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt werden (§ 1 Abs. 1 MitbestG). Die Überschreitung des Schwellenwertes kann sich auch daraus ergeben, dass dem Unternehmen Arbeitnehmer anderer Unternehmen nach der Konzernvorschrift in § 5 Abs. 1 Satz 1 MitbestG zuzurechnen sind. Für die Beurteilung, ob ein Konzern vorliegt und welches Unternehmen die Konzernobergesellschaft ist, gelten wegen der Verweisung in § 5 Abs. 1 Satz 1 MitbestG auf § 18 Abs. 1 nicht nur die Konzernvermutung (§ 18 Abs. 1 Satz 3 AktG), sondern auch die Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs. 2 AktG (ausführlich dazu bereits Senat, Beschlüsse v. 04.07.2013 – I-26 W 13/08 (AktE) Rn. 17, AG 2013, 720 ff.; v. 30.10.2006 – I-26 W 14/06 (AktE) Rn. 16, juris). Der Annahme eines Konzerns steht es nicht entgegen, dass dieser dezentral geführt wird. Die einheitliche Leitung kann durch jede Form der Einflussnahme ausgeübt werden, etwa durch personelle Verflechtungen, aber auch durch Formen der informellen Einflussnahme wie Wünsche, Ratschläge und Empfehlungen, gemeinsame Beratungen, Richtlinien für die gemeinsam zu verfolgende Politik  bis hin zu personellen Verflechtungen auf der Ebene des Vorstands oder Aufsichtsrats (Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 8. A., § 18 Rn. 16; Hüffer/Koch, AktG, § 18 Rn. 12; Gach in: MünchKomm AktG, 4. A., § 5 MitbestG Rn. 14 f.; Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. A., § 5 Rn. 24).

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Nach diesen Kriterien ist zunächst festzustellen, dass zwischen der Antragsgegnerin und ihren Beteiligungsgesellschaften ein unmittelbares Abhängigkeitsverhältnis besteht, da diese – unstreitig – in ihrem Mehrheits– oder Alleinbesitz stehen, wodurch die Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs. 2 AktG und damit auch die Konzernvermutung des § 18 Abs. 1 Satz 3 Aktiengesetz eingreift. Denn von einem abhängigen Unternehmen wird nach § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG vermutet, dass es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet. Der Verweis in § 5 Abs. 1 MitbestG gilt grundsätzlich auch für die Zurechnung von Mitarbeitern der Tochtergesellschaften zur Holding (vgl. Wackerbarth in: Lutter/Bayer, Holding-Handbuch, 5. A., § 12 Rn. 12.88). Zweck der Bestimmung ist es – wie schon das Landgericht zutreffend ausgeführt hat -, die Mitbestimmung der Konzernleitungsmacht dorthin folgen zu lassen, wo sie tatsächlich ausgeübt wird (Senat, Beschluss v. 04.07.2013 aaO Rn. 21; Wackerbarth aaO Rn. 12.87). Danach bleibt es – angesichts des unstreitigen Mehrheits- und Alleinbesitzes der Antragsgegnerin an ihren Beteiligungen – bei der von ihr anhand schlüssigen Tatsachenvortrags zu widerlegenden Konzernvermutung.

39

Die Widerlegung der Vermutung ist der Antragsgegnerin, wie das Landgericht zu Recht entschieden hat, nicht gelungen. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt maßgeblich von dem, der dem Senatsbeschluss vom 04.07.2013 – I-26 W 13/08 (AktE) – zugrunde lag; anders als dort besteht hier zu weiteren Ermittlungen von Amts wegen kein Anlass. Die im Beschwerdeverfahren wiederholte - und im vorgelegten Rechtsgutachten (dort S. 30) aufgegriffene - Argumentation, der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand der Antragsgegnerin bestehe in dem Erwerb, Halten und der Veräußerung von Beteiligungen, weshalb sie als „rein vermögensverwaltende Holdinggesellschaft (Finanzholding)“ anzusehen sei, was zur Folge habe, dass kein Konzern bestehe (vgl. Schreiben der Antragsgegnerin v. 15.08.2016, Bl. 4 GA und Antragserwiderung Bl. 50 GA), steht in krassem Widerspruch zu der ausführlichen und stetigen Außendarstellung der Antragsgegnerin in ihren Geschäftsberichten. Sie kann angesichts dessen kein Anlass zu weiteren Ermittlungen von Amts wegen diesbezüglich sein oder eine abweichende Bewertung des Geschäftsmodells der Antragsgegnerin rechtfertigen.

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In Anbetracht der detaillierten Erläuterung ihrer Geschäftstätigkeit in ihren Geschäftsberichten – zuletzt des Geschäftsberichts für das Jahr 2017 – kann die Antragsgegnerin nicht als „reine Finanzholding“ angesehen werden. Dabei kann dahinstehen, ob sie – wie das Landgericht im angefochtenen Beschluss (dort S. 7 ff.) unter Hinweis auf die Geschäftsberichte 2015, 2016 sowie in den Halbjahresbericht für das Jahr 2017 sogar positiv festgestellt hat – eine Gesellschaft ist, die Tochterunternehmen führt und leitet, wobei es völlig zu Recht davon ausgegangen ist, dass die Geschäftsberichte der Antragsgegnerin ein richtiges Gesamtbild ihrer Vermögensverhältnisse sowie aller sonstigen Tatsachen oder Umstände darstellen, die zur Beurteilung der gesamten Geschäftslage des Unternehmens von Bedeutung sind (vgl. § 264 HGB). Danach kann jedenfalls angesichts der zu widerlegenden Konzernvermutung nicht festgestellt werden, dass die Antragsgegnerin von ihren Einflussmöglichkeiten keinen Gebrauch macht oder es an einer planmäßigen Leitung oder an einer Abstimmung der Unternehmenspolitik fehlt (vgl. BayObLG, Beschluss v. 06.03.2002 – 3Z BR 343/00 Rn. 27, juris; zur Bildung eines Konzernbetriebsrats nach § 54 Abs. 1 BetrVG BAG, Beschlüsse v. 11.02.2015 – 7 ABR 98/12 Rn. 25, juris; v. 27.10.2010 – 7 ABR 85/09 Rn. 27, BAGE 136, 114). Die in den Geschäftsberichten enthaltene Darstellung wird durch den abstrakt gebliebenen Einwand, „die gelebte und tatsächliche Praxis“ sehe anders aus, nicht entkräftet. Das zeigt sich nicht zuletzt in dem wiederkehrend  betonten und detailliert erläuterten Ziel der Geschäftstätigkeit (Strategie: „buy, hold & develop“, zentraler Bestandteil der Unternehmensphilosophie: „hold“, vgl. Geschäftsbericht 2017 S. 51), das - über den reinen Erwerb, das Halten und die Veräußerung von Beteiligungen hinaus - gerade in der nachhaltigen Unternehmensentwicklung besteht, wobei die durchschnittliche Zugehörigkeit der Beteiligungen zur Gruppe im Jahr 2017 14,6 Jahre betrug (2016: 14,3 Jahre).

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Auch in dem zwischenzeitlich veröffentlichten Geschäftsbericht für das Jahr 2017 wird deutlich, dass die Antragsgegnerin, die sich als „aktiver Begleiter“ der Beteiligungsunternehmen versteht (Geschäftsbericht 2017 S. 21), in allen Bereichen Leitungsmacht auf ihre Beteiligungsgesellschaften ausübt, wobei sie ihre „Begleitungskriterien“ im Geschäftsjahr 2017 nochmals „geschärft“ hat. Die Beteiligungen sollen weiter bei der Aufnahme bzw. Integration von Trends in ihre Geschäftsmodelle unterstützt werden, und zwar durch die bekannten Instrumente (gezielte Zukäufe von Tochtergesellschaften, Innovationsförderung über die Antragsgegnerin als „Förderbank“, Transfer von „Innovations-Know-How“ und Kooperationen). Die Entwicklung der bestehenden Beteiligungsunternehmen und gezielte Wachstumsakquisitionen sollen die Segmentordnung im Beteiligungsportfolio der Antragsgegnerin „perspektivisch in die richtige Richtung“ verändern (Geschäftsbericht 2017 S. 11), die Portfolio-Erweiterungen die Entwicklungsperspektiven der ganzen Gruppe verbessern  und sicherstellen, dass das Portfolio der Antragsgegnerin im Zeitverlauf einen aktuellen Querschnitt der relevanten zukunftsträchtigen Industrien abbildet (Geschäftsbericht 2017 S. 47). Ebenso wird zu der im Herbst 2012 durch ihren Vorstand aufgesetzten Wachstumsstrategie „Kompass 2020“ im Geschäftsbericht 2017 erläutert, die Gruppe sei „voll im Fahrplan“ (Geschäftsbericht 2017 S. 51). Auch insoweit hat die Antragsgegnerin das Programm weiter geschärft, indem sie den Faktor „Innovation“ zu einer „strategischen Entscheidungsgröße für Indus“ erklärt hat, da mit der Digitalisierung der Entwicklungsdruck auf die Gesellschaften deutlich ansteige und technologische Kompetenz für die aktuellen und zukünftigen Unternehmen besonders wichtig sei (Geschäftsbericht 2017 S. 20). Um die Beteiligungsunternehmen auf ihrem Weg begleiten zu können, wurden 2017 die personellen Kapazitäten sowohl auf Vorstands- als auch auf Mitarbeiterebene weiter ausgebaut (Geschäftsbericht 2017 S. 21). Bei der vom Vorstand gesteuerten Weiterentwicklung der Nachhaltigkeitsstrategie ist die Erreichung der „gesetzten Ziele der Beteiligungen“ Gegenstand des Austauschs zwischen dem Vorstand und den Geschäftsführern der Beteiligungsgunternehmen (Geschäftsbericht 2017 S. 28). Im Bereich Arbeitnehmerbelange und Achtung der Menschenrechte wird jede direkte Beteiligung unmittelbar durch einen Vorstand der Antragsgegnerin betreut, was neben der „engen Begleitung der wirtschaftlichen und strategischen Unternehmensentwicklung“ auch „regelmäßige Besuche aller Standorte (inklusive Enkelgesellschaften)“ umfasst (Geschäftsbericht 2017 S. 32). Nicht gesetzes- oder richtlinienkonformes Verhalten wird im Rahmen des Compliance Reporting der Antragsgegnerin erfasst, außerdem werden regelmäßig Schulungen für die Führungskräfte der Beteiligungen – über die allgemeinen Compliance-Themen hinaus zu den Themen Datenschutz, Cyberkriminalität und Außenwirtschaft angeboten, für 2018 auch die Schulung von Mitarbeitern der zweiten Führungsebene geplant (Geschäftsbericht 2017 S. 33).

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Nach dieser Darstellung kann von einer nur punktuellen Einflussnahme der Antragsgegnerin auf die Beteiligungsgesellschaften keine Rede sein. Vielmehr ist die Antragsgegnerin entsprechend der Vermutung in § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG als Konzernobergesellschaft anzusehen mit der Folge, dass ihr die Mitarbeiter ihrer Beteiligungsgesellschaften – dem Geschäftsbericht 2017 zufolge 7.487 im Inland - nach § 5 Abs. 3 MitbestG zuzurechnen sind. Folglich ist bei ihr ein paritätisch mitbestimmter Aufsichtsrat gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MitbestG zu bilden.

43

Die Beschwerde war daher zurückzuweisen.

44

III.

45

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 23 Nr. 10 GNotKG in Verbindung mit § 99 Abs. 6 Satz 2 AktG. Anlass, die Gerichtskosten ausnahmsweise aus Billigkeitsgründen dem Antragsteller gemäß § 99 Abs. 6 Satz 1 AktG aufzuerlegen, sind nicht ersichtlich. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet (§ 99 Abs. 6 Satz 2 AktG).

46

Die Festsetzung des Gegenstandswertes folgt aus § 79 Abs. 1 Satz 1 GNotKG. Sie entspricht dem Regelstreitwert (§ 75 GNotKG).

47

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung durch den Bundesgerichtshof.