xt-decoration:underline">1.               Zu Recht hat die Bundesnetzagentur die angefochtene Festlegung auf § 29 Abs. 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 4 EnWG, § 11 Abs. 2 S. 2 und 4 ARegV gestützt.

Zur Verwirklichung eines effizienten Netzzugangs und der in § 1 Abs. 1 S. 1 EnWG genannten Zwecke kann die Regulierungsbehörde gemäß § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV Entscheidungen durch Festlegungen oder Genehmigungen nach § 29 Abs. 1 EnWG  zu den Bereichen treffen, die nach § 11 Abs. 2 bis 4 ARegV einer wirksamen Verfahrensregulierung unterliegen; die Festlegung erfolgt für die Dauer der gesamten Regulierungsperiode. Nach § 11 Abs. 2 S. 4 ARegV liegt eine wirksame Verfahrensregulierung im Sinne des Satzes 2 vor, soweit eine umfassende Regulierung des betreffenden Bereichs durch vollziehbare Entscheidungen der Regulierungsbehörden oder FSV der Netzbetreiber erfolgt ist, die Regulierungsbehörde dies nach § 32 Abs. 1 S. 4 ARegV festgelegt hat und es sich nicht um volatile Kostenanteile nach § 11 Abs. 5 ARegV handelt.

n:underline">1.1.rong>  Die streitgegenständliche Festlegung dient der Verwirklichung eines effizienten Netzzugangs und der in § 1 Abs. 1 S. 1 EnWG genannten Zwecke. Hierzu hat die Bundesnetzagentur im angefochtenen Beschluss (dort S. 9) zu Recht darauf verwiesen, dass sie zuverlässige Rahmenbedingungen für die betroffenen Übertragungsnetzbetreiber hinsichtlich der sachgerechten Berücksichtigung der Kosten schaffe und damit dem Ziel eines langfristig angelegten, leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Übertragungsnetzen Rechnung getragen werde. Gleichzeitig stehen die Ziele einer sicheren und effizienten Versorgung sowie die Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen gemäß § 1 Abs. 2 EnWG im Vordergrund.

ong>style="text-decoration:underline">2.2.4.1. Die FSV der Übertragungsnetzbetreiber sehen in Ziff. 5.1 vor, dass sich die Vorgehensweise zur Ermittlung der angemessenen Vergütung für Redispatch-Maßnahmen nach der im BDEW-Leitfaden festgelegten Vergütung richtet, die eine effiziente und sachgerechte Umsetzung der Vergütungsvorschriften nach § 13a EnWG vorsehen soll. Der BDEW-Leitfaden regelt in Ziff. 4 (S. 14 ff) entsprechend der gesetzlichen Regelung auch Kosten für den anteiligen Werteverbrauch. Allerdings werden nach dem Leitfaden nur solche Viertelstunden als anrechenbare Betriebsstunden erstattet, in denen der Übertragungsnetzbetreiber eine Wirkleistungserhöhung der Anlage anfordert. Demgegenüber zählen im Falle einer angeforderten Wirkleistungsreduktion – mithin bei negativem Redispatch – die Viertelstunden nicht als anrechenbare Betriebsstunden. Somit erfolgt für eine negative Redispatch-Maßnahme entgegen der gesetzlichen Vorgaben in § 13a Abs. 2 S. 2 Nr. 2 EnWG ausdrücklich keine Vergütung des anteiligen Werteverbrauchs. Diese Differenzierung zwischen Wirkleistungserhöhung und Wirkleistungsreduzierung bei der Ermittlung der anrechenbaren Betriebsstunden ist mit den gesetzlichen Vorgaben in § 13a Abs. 2 und 3 EnWG nicht vereinbar.

2.2.4.2. Ein Verstoß gegen die in § 13a Abs. 2 S. 2 Nr. 2 EnWG normierte Vergütung des Werteverbrauchs entfällt auch nicht deshalb, weil der zum negativen Redispatch herangezogene Anlagenbetreiber trotz Redispatch-bedingter Reduzierung der Wirkleistung Elektrizität vom Übertragungsnetzbetreiber erhält und seine wirtschaftliche Situation weitgehend unverändert bleibt. Der bilanzielle Ausgleich erfasst, wie nachfolgend dargelegt, nicht in allen Fällen auch den anteiligen Werteverbrauch der Anlage.

Fordert der Übertragungsnetzbetreiber den Kraftwerksbetreiber im Rahmen des negativen Redispatch auf, seine Kraftwerksleistung zu reduzieren, ist dies erforderlich, weil das Kraftwerk anderenfalls tätig werden würde, um Strom am Markt zu veräußern. Damit der Kraftwerksbetreiber das von ihm eingegangene Geschäft am Strommarkt erfüllen kann, erhält er nach der allgemein gültigen Praxis einen bilanziellen Ausgleich auf Grundlage spezieller Fahrpläne. Technisch gesehen wird aus dem Bilanzkreis des zur Erhöhung der Einspeisung angewiesenen Kraftwerks der entsprechende Überschuss an Elektrizität ausgebucht und in den Redispatch-Bilanzkreis des Übertragungsnetzbetreibers eingebucht. Der Übertragungsnetzbetreiber überträgt diese Energiemengen buchhalterisch an den Kraftwerksbetreiber, der zur Absenkung der Einspeisung angewiesen wird. Dieser kann so seine vertraglichen Lieferpflichten am Strommarkt erfüllen und den vertraglich vereinbarten Erlös aus dem Stromgeschäft vereinnahmen, d.h. er erhält diejenige Zahlung, die er auch ohne den Redispatch-Einsatz bei Erfüllung seines Strommarktgeschäfts erhalten hätte.

Hat der Kraftwerksbetreiber sein Kraftwerk day-ahead so vermarktet, dass der Marktpreis sämtliche, in § 13a Abs. 2 S. 2 EnWG für den Redispatch-Einsatz erstattungsfähigen Vergütungskomponenten abdeckt, erwirtschaftet er mithin die variablen Erzeugungsauslagen, den anteiligen Werteverbrauch und ggf. zusätzlich weitere Fix- und Kapitalkosten, wird die durch den bilanziellen Ausgleich in der Praxis gewährte Vergütung den gesetzlichen Vorgaben gerecht. Vermarktet der Anlagenbetreiber indes sein Kraftwerk day-ahead zu einem Marktpreis, der lediglich seine Grenzkosten abdeckt, erhält er mit dem bilanziellen Ausgleich lediglich die Erstattung seiner variablen Kosten, mithin der Erzeugungsauslagen, jedoch keine Vergütung des anteiligen Werteverbrauchs der Anlage. In dieser Variante bleibt die durch den bilanziellen Ausgleich erfolgte Vergütung für den Redispatch-Eingriff hinter den gesetzlichen Vorgaben zurück. Es handelt sich hierbei auch nicht um eine nur theoretische Fallgestaltung. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen, dass angesichts des derzeitigen Strompreisniveaus eine Vermarktung des Kraftwerks nicht selten nur zu Grenzkosten erfolgt und häufig nicht einmal die fixen Betriebskosten verdient werden.

Der Einwand, der Verzicht auf eine Erstattung des anteiligen Werteverbrauchs auch bei negativem Redispatch sei deshalb gerechtfertigt, weil der Kraftwerksbetreiber so gestellt wird, als hätte er sein Geschäft erfüllt, so dass sich seine Markterwartung erfüllt habe, ist nicht überzeugend. Der zu einer positiven Redispatch-Maßnahme herangezogene Anlagenbetreiber, der für den Folgetag keinen Einsatz seines Kraftwerks plante, hatte ebenfalls nicht die Erwartung, den Werteverbrauch seiner Anlage erwirtschaften zu können und erhält gleichwohl über die in den FSV unter Bezugnahme auf den BDEW-Leitfaden getroffenen Vergütungsregelungen einen Ausgleich in Höhe der anteiligen Jahresabschreibung. Soweit die Bundesnetzagentur in diesem Zusammenhang darauf verweist, durch die Entscheidung, seine Anlage zu den gegebenen – ggf. nicht kostendeckenden - Marktbedingungen einzusetzen, habe der Anlagenbetreiber den bestimmungsgemäßen Verbrauch seiner Anlage akzeptiert, verkennt sie zudem, dass im Rahmen des Werteverbrauchs nicht der Verbrauch der Anlage kompensiert wird.> 162

In der Vergütung des Werteverbrauchs liegt schließlich auch kein auf die Übertragungsnetzbetreiber abgewälzter Ausgleich schlechter Geschäfte der Kraftwerksbetreiber, sondern eine dem Gleichbehandlungsgebot entsprechende Umsetzung der gesetzgeberischen Grundentscheidung, bei Inanspruchnahme der Kraftwerke durch Redispatch als Gegenleistung eine Fixkostenkomponente in Form der anteiligen Abschreibung zu ersetzen.

2.2.4.3. Die Rechtswidrigkeit der Vergütungsregelung in den FSV i.V.m. dem BDEW-Leitfaden entfällt auch nicht deshalb, weil eine ausdrückliche Anerkennung der Erstattung des anteiligen Werteverbrauchs auch bei negativen Redispatch-Maßnahmen zu einer Doppelvergütung einzelner Fixkomponenten und damit zu einer wirtschaftlichen Besserstellung führen würde. Zutreffend ist zwar, dass eine zusätzliche Vergütung des anteiligen Werteverbrauchs in den Fällen, in denen der im Rahmen des bilanziellen Ausgleichs an den Kraftwerksbetreiber ausgezahlte Strommarktpreis bereits so hoch ist, dass er die Erzeugungsauslagen und den anteiligen Werteverbrauch der Anlage erreicht, zu einer Doppelvergütung führen würde und eine solche Doppelvergütung nicht mit dem Neutralitätsgebot in § 13a Abs. 2 S. 1 EnWG vereinbar wäre. Dem lässt sich jedoch durch eine Anrechnung entsprechend der Regelungen zu den nachgewiesenen Erlösmöglichkeiten in § 13a Abs. 2 S. 2 Nr. 3 EnWG begegnen. Erhält der Kraftwerksbetreiber aufgrund der Day-ahead-Vermarktung die Deckungsbeiträge aus dem Strommarktgeschäft und liegen diese unterhalb des anteiligen Werteverbrauchs, werden sie auf den anteiligen Werteverbrauch angerechnet. Liegen die Deckungsbeiträge demgegenüber oberhalb des für den Einsatz erstattungsfähigen anteiligen Werteverbrauchs, erhält der Anlagenbetreiber die Deckungsbeiträge und eine zusätzliche Werteverbrauchsvergütung entfällt. So kann eine Doppelvergütung des anteiligen Werteverbrauchs ausgeschlossen, gleichzeitig aber sichergestellt werden, dass die gesetzlich geforderten Kostenkomponenten auch bei negativem Redispatch-Einsatz ausgeglichen werden.

Unerheblich ist, dass die Anrechnung möglicherweise rechnerische Schwierigkeiten im Rahmen der Bestimmung des Vermarktungserlöses aufgrund der Portfoliobewirtschaftung mit sich bringen kann. Diese im Tatsächlichen liegenden Probleme rechtfertigen indes nicht die Ausgestaltung einer praktikableren, mit dem Gesetz nicht vereinbaren Vergütungsregelung und sind im Hinblick auf die gesetzliche Ausgestaltung der Vergütungsregelungen hinzunehmen. Gegebenenfalls sind die Kosten zu pauschalieren.

2.2.5. Diese bislang bei marktbezogenen Maßnahmen gegenüber konventionellen Anlagenbetreibern geltende Praxis (vgl. BT-Drs. 19/7375, S, 55) hat der Gesetzgeber nun mit dem Gesetz zur Beschleunigung des Energieleitungsausbaus vom 13.05.2019 (NABEG 2.0, BGBl. I 2019, S. 706) in der ab 01.10.2021 geltenden Fassung des § 13a EnWG gesetzlich festgelegt und dabei die zuvor dargelegte Anrechnung des bilanziellen Ausgleichs im Rahmen des finanziellen Ausgleichs normiert. Nach dem Wortlaut der Neuregelung in § 13a Abs. 1a EnWG hat der Bilanzkreisverantwortliche der betroffenen Einspeise- oder Entnahmestelle einen Anspruch auf einen bilanziellen Ausgleich der Maßnahme gegen den Übertragungsnetzbetreiber, der den Betreiber der Anlage nach Abs. 1 zur Anpassung aufgefordert oder die Anpassung durchgeführt hat. Nach der Gesetzesbegründung bewirkt der bilanzielle Ausgleich, dass die betroffenen Bilanzkreise so gestellt werden, wie sie stünden, wenn es die Maßnahme nicht gegeben hätte, indem die Energie, die in den hochfahrenden Kraftwerken wegen der Maßnahme mehr erzeugt wird, bilanziell über Bilanzkreise der Netzbetreiber in diejenigen Bilanzkreise gebucht wird, in denen sie durch die Reduzierung der Einspeisungsenergie fehlt. Damit wird die bisher bei marktbezogenen Maßnahmen gegenüber konventionellen Anlagen übliche Praxis ausweislich der Gesetzesbegründung kodifiziert und um Maßnahmen gegenüber bisher vom Einspeisemanagement erfassten EEG- und KWK-Strom erweitert (BT-Drs. 19/7375, S. 55, 56). Für die Vergütung der Anlagenbetreiber sieht die Neuregelung in Abs. 2 S. 2 vor, dass der finanzielle Ausgleich angemessen ist, wenn er den Betreiber der Anlage unter Anrechnung des bilanziellen Ausgleichs nach Abs. 1a wirtschaftlich weder besser noch schlechter stellt, als er ohne die Maßnahme stünde. Ein angemessener finanzieller Ausgleich nach S. 1 umfasst entsprechend Abs. 2 S. 3 der Regelung weiterhin die bereits in der aktuellen Fassung des § 13a Abs. 2 S. 2 Nr. 1-4 vorhandenen Kostenkomponenten sowie in Nr. 5 eine weitere Kostenposition für bestimmte EEG-/KWKG-Anlagen. Damit sieht die Neufassung des § 13a im Hinblick auf die finanzielle Kostenerstattung weiterhin die Berücksichtigung der in Abs. 2 S. 3 genannten Kostenkomponenten als ersten Schritt der Vergütungsberechnung vor und ordnet in einem zweiten Schritt die Anrechnung des bilanziellen Ausgleichs auf den finanziellen Ausgleich an. Diese Vorgehensweise entspricht dem zuvor dargelegten Verständnis des § 13a in der aktuellen Fassung bei der Vergütung negativer Redispatch-Maßnahmen. Zu erstatten ist danach nicht nur, wie die Bundesnetzagentur und die Übertragungsnetzbetreiber annehmen, der bilanzielle Ausgleich in Form des Marktpreises. Vielmehr richtet sich nach der Neuregelung die angemessene Vergütung nach den im Einzelnen nunmehr in Abs. 2 S. 3 aufgeführten Kostenpositionen, verpflichtet jedoch zur Anrechnung der im Rahmen des bilanziellen Ausgleichs übertragenen Positionen. Diese Summe aus bilanziellem und finanziellem Ausgleich soll der angemessenen Vergütung entsprechen (BT-Drs. 19/7375, S. 57).

Der Senat verkennt nicht, dass es sich insoweit um eine noch nicht in Kraft getretene Neuregelung handelt. Der Gesetzgeber führt in der Begründung indes aus, dass die Regelungen zum finanziellen Ausgleich in § 13a Abs. 2 EnWG in der ab dem 01.10.2021 geltenden Fassung zusammengeführt werden, ohne dass sich hierdurch materielle Änderungen ergeben und die Summe aus bilanziellem und finanziellem Ausgleich der „angemessenen“ Vergütung nach dem bisherigen Wortlaut des § 13a EnWG entsprechen. Diese Ausführungen lassen Rückschlüsse auf das gesetzgeberische Verständnis der bisherigen Vergütungsregelungen zu und stehen mit der vorgenommenen Auslegung des § 13a Abs. 2 EnWG in Einklang.

2.2.6. Auch kartellrechtliche Bedenken sprechen nicht gegen eine Vergütung des anteiligen Werteverbrauchs bei negativem Redispatch. Der Einwand der Bundesnetzagentur, die Erstattung von anteiligem Werteverbrauch habe verzerrende Wirkung auf den Markteinsatz eines Kraftwerkes und könne gegebenenfalls die Kapazitätszurückhaltung zur Folge haben (S. 12 der Festlegung), überzeugt nicht. Der Ansatz verkennt, dass die Gefahr der Zurückhaltung einer Kraftwerksleistung bei einer positiven Redispatch-Leistung – für die auch nach Auffassung der Bundesnetzagentur § 13a Abs. 2 Nr. 2 ohne eine restriktive Anwendung gelten soll – viel höher ist als bei negativem Redispatch. Ein Kraftwerksbetreiber, der voraussehen könnte, dass er am Folgetag für positiven Redispatch herangezogen wird, würde sein Kraftwerk am Folgetag nur dann einsetzen, wenn der am Strommarkt zu erzielende Preis die Summe aus Erzeugungsauslagen und anteiliger Jahresabschreibung überstiege. Bei absehbar geringem Marktpreis, mit dem er nur seine Grenzkosten erwirtschaften könnte, würde er auf den Redispatch-Einsatz warten, um so zumindest den anteiligen Werteverbrauch zusätzlich zu erhalten. Bei geringen Strommarktpreisen würde er daher eher dazu neigen, seine Leistung zurückzuhalten. Demgegenüber hätte ein Kraftwerksbetreiber, der wüsste, dass er am Folgetag zu negativem Redispatch herangezogen wird, keine Veranlassung, sein Kraftwerk am Folgetag oder intraday nicht einzusetzen.

Überstiege der am Strommarkt zu erzielende Marktpreis die Summe aus Erzeugungsauslagen und anteiligem Werteverbrauch, würde er die Kraftwerksleistung in der Erwartung, den bilanziellen Ausgleich zu erhalten, eingehen. Deckte der Marktpreis nicht die Erzeugungsauslagen und die anteilige Jahresabschreibung, hätte er ebenfalls einen wirtschaftlichen Anreiz, das Geschäft einzugehen, denn er wüsste, dass er auf die negative Redispatch-Anforderung in jedem Fall die Erzeugungsauslagen und den anteiligen Werteverbrauch erhielte. Da der anteilige Werteverbrauch auch nicht zusätzlich zu dem am Strommarkt erzielten Preis gezahlt wird, sondern eine Verrechnung von bilanziellem und finanziellem Ausgleich erfolgen soll, wird der zu negativem Redispatch herangezogene Anlagenbetreiber auch nicht doppelt vergütet und damit wirtschaftlich besser gestellt.

Dass die Kraftwerksbetreiber allein aufgrund der Vergütung des anteiligen Werteverbrauchs auch bei einer negativen Redispatch-Anforderung einen Anreiz für strategisches Verhalten erhielten, l28;sst sich nicht feststellen. Zwar wäre es den Anlagenbetreibern bei sicherer Kenntnis von einem Redispatch-Einsatz am Folgetag theoretisch möglich, ihre Leistung am Strommarkt day-ahead zu einem geringeren, sogar unter den Grenzkosten liegenden Preis anzubieten, als ihre nicht zu negativem Redispatch herangezogener Mitbewerber, in der Erwartung, durch den negativen Redispatch-Einsatz ihre Grenzkosten sowie den anteiligen Werteverbrauch für ihre Stromlieferung zu erhalten. Ein diesen Umstand ausnutzendes strategisches Verhalten setzt jedoch voraus, dass der betroffene Kraftwerksbetreiber einen negativen Redispatch-Einsatz am Folgetag stundenscharf prognostizieren kann, will er nicht ein spekulatives Risiko eingehen. Eine lediglich theoretisch denkbare Marktbeeinflussung erfüllt nicht die Voraussetzungen einer Wettbewerbsbeschränkung. Eine solche Kenntnis ist indes nicht feststellbar. Die Beschwerdeführerin hat in der mündlichen Verhandlung versichert, dass ihnen eine derart scharfe Prognose auf die Stunde genau nicht möglich sei. Der Kraftwerksbetreiber hat zudem ein Interesse daran, seinen Strom möglichst gewinnbringend zu vermarkten und auch seine Kapitalkosten zu erwirtschaften. Dauerhaft niedrige Stromvermarktungspreise am Energy-Only-Markt, die der Kraftwerksbetreiber mit der Abgabe niedriger, dauerhaft nicht rentabler Gebote fördern würde, liefen diesen Interessen entgegen. Schließlich wird das Bieterverhalten auch durch andere Anreize bestimmt. Dass die Erstattung des Werteverbrauchs die von negativem Redispatch betroffenen Kraftwerksbetreiber jedenfalls dauerhaft zu einem strategischen, den Strommarktpreis beeinflussenden Verhalten anreizen und hierdurch strukturelle Probleme hervorgerufen werden könnten, ist nach alledem nicht festzustellen.

2.2.7. Gemäß BDEW-Leitfaden beginnen die anrechenbaren Viertelstunden mit der Viertelstunde, in der der Wiederanfahrprozess beginnt, wenn die Redispatch-Maßnahme das Anfahren der Anlage erfordert. Konsequenterweise muss in den Fällen, in denen bei negativem Redispatch ein Werteverbrauch erstattet wird, auch ein möglicherweise geplanter Anfahrvorgang am Ende des Redispatch-Einsatzes in die „anrechenbaren Betriebsstunden“ einbezogen werden.

2.3. Die im Leitfaden vorgesehene Kürzung des gemäß § 13a Abs. 3 EnWG vorgegebenen Quotienten aus anrechenbaren Betriebsstunden und handelsrechtlichen Restwerten um den Quotienten aus angeforderter Redispatch-Leistung und Nettonennleistung des Kraftwerks verstößt ebenfalls gegen die gesetzlichen Vergütungsregelungen aus § 13a Abs. 2-4 EnWG und ist damit rechtswidrig. Die im BDEW-Leitfaden bei der Berechnung der anrechenbaren Betriebsstunden zusätzlich vorgesehene Berücksichtigung der jeweils angeforderten Leistungserhöhung ist in § 13a EnWG nicht vorgesehen.

Der Wortlaut des § 13a EnWG stellt für die Berechnung des anteiligen Werteverbrauchs auf das Verhältnis der anrechenbaren Betriebsstunden im Rahmen von Redispatch-Maßnahmen zu den bei der Anschaffung des Kraftwerks geplanten betriebswirtschaftlichen Stunden der Anlage ab. Eine Einschränkung auf „anrechenbare Volllaststunden“ oder ein anders gearteter Hinweis darauf, dass bei Teillastanforderung eine entsprechende Quotelung der Betriebsstunden erforderlich ist, wenn der Übertragungsnetzbetreiber nur eine Teillasterhöhung anfordert, findet sich in der Regelung nicht. Im Hinblick darauf, dass der Gesetzgeber in Kenntnis und Umsetzung der Senatsentscheidung – der Senat hatte die Erstattung eines Fixkostenanteils im Hinblick auf Art. 12 GG wie zuvor ausgeführt für erforderlich gehalten - lediglich den Werteverbrauch als Fixkostenbestandteil aufgenommen hat, wäre zu erwarten gewesen, dass er eine gewollte weitere Einschränkung der Fixkosten durch eine Quotierung ausdrücklich angeordnet hätte. Eine entsprechende Anordnung kann jedenfalls der Wortwahl „anrechenbare Betriebsstunden“ nicht entnommen werden. Die Formulierung „anrechenbare Betriebsstunden“ kann vielmehr auch im Sinne von „der Redispatch-Maßnahme zurechenbare“ Betriebsstunden gemeint sein. Die Verwendung des Wortes „anrechenbar“ im Sinne einer zeitlichen Komponente für die Dauer des Redispatch-Einsatzes ist auch nicht überflüssig. Das Argument, eine entsprechende Auslegung scheitere daran, dass man das Wort „anrechenbar“ dann auch hätte weglassen und nur von Betriebsstunden hätte sprechen können, überzeugt nicht. Denn zu den anrechenbaren Betriebsstunden gehören ausweislich der Gesetzesbegründung nicht nur die Einsatzzeiten des Kraftwerks im Rahmen des Redispatches, sondern auch ein erhöhter Werteverbrauch auf Grund des Anfahrens der Anlage durch die sogenannten äquivalenten Betriebsstunden (BT-Drs. 18/7317, S. 87). Braucht ein Kraftwerk mithin eine Stunde, um auf die vom Ü;bertragungsnetzbetreiber angeforderte (Teil-)Last hochzufahren, soll diese Stunde im Rahmen der Betriebsstunden mitgerechnet werden. Dahinter steht die Annahme, dass durch die jeweilige Anforderung der Erzeugungsanlage ein zusätzlicher Werteverbrauch verursacht wird, der zu erstatten ist (BT-Drs. 18/7317, S. 87). Dieser Hinweis auf die einzubeziehenden Anfahrzeiten ist allein der Gesetzesbegründung zu entnehmen. Ein ausdrücklicher Hinweis fehlt in dem Gesetzestext. Er lässt sich allein aus dem Wort „anrechenbar“ entnehmen. Über den Begriff „anrechenbar“ werden daher Beginn und Ende des Redispatch-Vorgangs bestimmt.

Die zeitlich vollständige, unabhängig von der jeweiligen Leistung zu erfolgende Berücksichtigung des Anfahrvorgangs im Rahmen der anrechenbaren Betriebsstunden belegt ebenfalls, dass der Gesetzgeber für die Berechnung der Vergütung keine Quotelung entsprechend der durch den Redispatch in Anspruch genommene Leistungshöhe vorgesehen hat. Fährt eine Anlage ihre Leistung auf eine positive Redispatch-Anforderung langsam hoch, erbringt sie – bis zur Beendigung des Anfahrvorgangs - stets nur eine sich mit Zeitablauf steigernde Teillast. Gleichwohl wird der Anfahrvorgang nicht nur entsprechend der anfahrenden Teillaststunden, sondern in voller Leistungshöhe berücksichtigt.

Auch systematische Erwägungen, insbesondere ein Vergleich von § 13 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 EnWG, rechtfertigen nicht die im Leitfaden vorgesehene Quotierung. Zwar sollen sowohl die notwendigen Erzeugungsauslagen als auch der Werteverbrauch „für die tatsächlichen Anpassungen der Einspeisung oder des Bezugs“ gewährt werden. Folgerichtig sind bei der Berechnung der tatsächlichen Auslagen immer nur anteilige, für den Redispatch tatsächlich erfolgte Auslagen zu erstatten. Die Schlussfolgerung, es dürften daher auch beim Werteverbrauch nur die Betriebsstunden entsprechend der im Rahmen des Redispatch-Einsatzes in Anspruch genommenen Leistung anteilig berücksichtigt werden, ist aber unbegründet. Während die in Abs. 2 S. 2 Nr. 1 genannten variablen Kostenpositionen verbrauchs- und einsatzabhängig nur für den Redispatch-Vorgang ermittelt werden können, fallen die in Nr. 3 genannten Fixkosten der Anlage unabhängig von ihrer Nutzung und der Höhe des Verbrauchs an. Unabhängig davon, ob eine Anlage in Volllast oder Teillast betrieben wird, fällt eine Jahresabschreibung, der eine kalkulatorische Bewertung zugrunde liegt, in derselben Höhe an.

Aus diesem Grund verstößt eine Berücksichtigung der vollen Nennleistung bei einer Teillast-Redispatch-Anforderung auch nicht gegen das Verursachungsprinzip. Bei einer Teillastanforderung wird der Einsatz der Anlagenteile vollständig durch den Redispatch-Einsatz verursacht. Wegen des in § 13a Abs. 2 S. 1 EnWG geregelten Neutralitätsgebots kann auf die zum negativen Redispatch gemachten Ausführungen verwiesen werden. Die Gefahr einer Besserstellung besteht nicht, wenn im Fall eines day-ahead oder intraday erfolgenden Teil-Einsatzes am Strommarkt – aber eben auch nur dann – eine Quotierung der Leistung entsprechend des Verhältnisses vermarkteter Leistung zu durch Redispatch in Anspruch genommener Leistung vorgenommen würde. Sie begründet indes keine Quotierung von vornherein auch in den Fällen, in denen der Anlagenbetreiber seine nur in Teillast zu Redispatch herangezogene Anlage gar nicht anderweitig am Strommarkt einsetzt.

Eine Kürzung des Werteverbrauchs um den Quotienten aus Redispatch-Leistung und Netto-Nennleistung ist auch unter Berücksichtigung kartellrechtlicher Erwägungen nicht sachgerecht. Die Ansicht der Bundesnetzagentur, Kraftwerksbetreiber könnten ohne Quotierung dazu angehalten sein, für den nächsten Tag keine Fahrplanmeldung abzugeben, um so bei einem Redispatch den vollen Werteverbrauch zu erhalten, überzeugt nicht. Auf die Ausführungen zu Ziff. 2.2.6, die für Quotierung entsprechend gelten, wird Bezug genommen.

2.4. Soweit die Vergütungsregelungen der Übertragungsnetzbetreiber in den FSV i.V.m. Ziff. 4.2 des BDEW-Leitfadens vorsehen, dass die bloße Warmhaltung (Herstellung der Betriebsbereitschaft nach § 13 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 EnWG) nicht zu anrechenbaren Betriebsstunden im Sinne des § 13a Abs. 3 EnWG führt (S. 18), ist dies nicht zu beanstanden. Der Wortlaut des § 13a Abs. 2 S. 2 Nr. 2 EnWG ist eindeutig. Werteverbrauch wird nur im Fall der tatsächlichen Anpassungen der Einspeisung oder des Bezugs erstattet. Anrechenbare Betriebsstunden sind daher nur diejenigen Betriebsstunden, in denen der Netzbetreiber auf die Energieanlage durch eine An- oder Abfahraufforderung zugreift. Dieses Verständnis bestätigt auch der in § 13a Abs. 3 EnWG für die Wertermittlung genannte Berechnungsschlüssel, wonach die anrechenbaren Betriebsstunden ins Verhältnis zu den bei Investitionsentscheidung geplanten Betriebsstunden zu setzen sind. Bei der Warmhaltung wird die Einspeiseleistung des Kraftwerks indes nicht angepasst und steht dem Anlagenbetreiber in vollem Umfang zur eigenen wirtschaftlichen Nutzung zur Verfügung. Es wäre daher auch nicht denklogisch, diese zu den bei Investitionsentscheidung geplanten Betriebsstunden ins Verhältnis zu setzen. Da die Kosten für die Warmhaltung über § 13a Abs. 2 S. 2 Nr. 4 EnWG vollständig erstattet werden, besteht auch kein Bedürfnis für eine Einbeziehung im Rahmen des Werteverbrauchs.

2.5. Die in den FSV i.V.m. dem BDEW-Leitfaden vorgesehene Regelung, je nach Zeitpunkt der Inbetriebnahme einer Anlage könnten „die zum Zeitpunkt der Investitionsentscheidung betriebswirtschaftlich geplanten Betriebsstunden“ anhand der im Anhang in Punkt 8.6 aufgeführten Tabelle zu den Betriebsstunden ermittelt werden (S. 18), verstößt nicht gegen die gesetzlich für den Redispatch normierten Vergütungsregelungen. Zwar weist die Tabelle für verschiedene Kraftwerkstypen jahresscharf Betriebsstunden auf, die laut einer Datenbank des VGB PowerTech e.V. ihren durchschnittlichen tatsächlichen Einsatzstunden entsprechen. Diese Heranziehung der durchschnittlichen Betriebsstunden bestimmter Kraftwerkstypen widerspricht jedoch nicht dem in § 13a Abs. 3 EnWG gewählten individuellen Ansatz von geplanten Betriebsstunden. Denn durch die Formulierung „können“ wird deutlich, dass es sich hierbei um einen Vorschlag zu einer möglichen pauschalen Ermittlung der betriebswirtschaftlich geplanten Betriebsstunden für die Fälle handelt, in denen aussagekräftige Unterlagen hierzu fehlen. Insoweit liegt eine Beweiserleichterung gerade für Altanlagen vor. Der Leitfaden schließt an keiner Stelle den Nachweis einer anderen, insbesondere individuellen, auf das jeweilige Kraftwerk bezogenen Ermittlung der anrechenbaren Betriebsstunden durch den jeweiligen Anlagenbetreiber aus. Ein solcher Nachweis ist vielmehr jeder Zeit möglich. Der BDEW-Leitfaden ist daher auch nicht zu unbestimmt, indem er offen lässt, unter welchen Voraussetzungen auf die Werte der Tabelle mit durchschnittlichen tatsächlichen Betriebsstunden zurückgegriffen werden kann. Aus der Formulierung „können“ folgt, dass ein Nachweis höherer geplanter Betriebsstunden jeder Zeit möglich ist und auf die Vorgaben nur mit beiderseitigem übereinstimmenden Willen von Übertragungsnetz- und Kraftwerksbetreiber zurückgegriffen werden kann.

2.6. Auch die in den FSV i.V.m. dem BDEW-Leitfaden aufgestellte Vorgabe, bei der Ermittlung der handelsrechtlichen Restwerte für die Berechnung des Werteverbrauchs gemäß § 13a Abs. 3 EnWG sämtliche Sonderabschreibungen zu berücksichtigen (S. 15 des Leitfadens), verstößt nicht gegen § 13a EnWG. Die Ansicht der Beschwerdeführerin, § 13a EnWG sei einschränkend dahingehend auszulegen, Sonderabschreibungen, die nicht auf einem verringerten Substanzwert der Anlagen, sondern auf verschlechterten Marktbedingungen beruhten, bei der Ermittlung der handelsrechtlichen Restwerte unberücksichtigt zu lassen, ist zurückzuweisen. Sie findet bereits im Wortlaut des Gesetzes keine Stütze. Die nach § 13a Abs. 3 EnWG heranzuziehenden handelsrechtlichen Restwerte werden entsprechend § 253 Abs. 3 S. 5 HGB ermittelt. Nach dieser Vorschrift sind Sonderabschreibungen handelsrechtlich vorzunehmen, wenn Sachanlagen eine außerplanmäßige Wertminderung erfahren, wodurch ihr Wert unter den entsprechend der planmäßigen Abschreibung bestehenden Restwert fällt. Diese Wertminderung kann auf einem Substanzverlust beruhen, wie z.B. einer Beschädigung der Anlage, aber auch in ihrer Unrentabilität begründet sein, weil etwa aufgrund mangelnder Nachfrage die Preise für Strom aus Kraftwerken sinken und die Erlöse die Abschreibungen nicht mehr decken. Systematische Gründe, die handelsrechtlichen Restwerte entgegen der klaren Wortlaut-Vorgabe in § 13a Abs. 3 EnWG zu bestimmen, sind weder dargelegt noch ersichtlich. Auch Sinn und Zweck der Vorschrift erfordern nicht eine Auslegung des Begriffs der „handelsrechtlichen Restwerte“ im Sinne der Beschwerdeführerin. Ihre Auffassung, auf Unrentabilität der Anlage beruhende Abschreibungen seien bereits deshalb nicht zu berücksichtigen, weil sie nicht den Werteverzehr und damit den Verschleiß der Anlage reflektierten, geht bereits deshalb fehl, weil der Werteverbrauch der Anlage nicht deren Verschleiß kompensiert. Der Gesetzgeber hat eine einheitliche, im HGB vorgesehene Grundlage zur Bestimmung der Jahresabschreibung gewählt und damit eine klare und einfache, für alle Beteiligten nachvollziehbare und gleiche Berechnungsmethode gewählt. Ein Wille des Gesetzgebers, handelsrechtliche, auf verschlechterten Marktbedingungen beruhende Sonderabschreibungen bei der Ermittlung des Werteverbrauchs unberücksichtigt zu lassen, ist weder aus der Gesetzesbegründung noch sonst ersichtlich. Für eine Auslegung besteht daher bereits kein Raum. Sie ist auch nicht aus verfassungsrechtlicher Sicht geboten.

2.7. Nicht zu beanstanden und im Einklang mit der Vergütungsregelung in § 13a EnWG ist ferner, dass Kraftwerksbetreiber positive Handelsgewinne, die durch den Verkauf von für Redispatch-Maßnahmen nicht benötigten Brennstoffmengen entstehen, an die Übertragungsnetzbetreiber abzuführen haben (S. 9 f des Leitfadens). § 13 Abs. 2 S. 3 EnWG sieht vor, dass der Anlagenbetreiber durch den Redispatch-Einsatz ersparte Aufwendungen an den zuständigen Betreiber des Übertragungsnetzes zu erstatten hat. Diese können z.B. entstehen, wenn sich die Redispatch-Anforderung verringert oder abgesagt wird und der in Annahme eines höheren Redispatch-Einsatzes zu viel beschaffte Brennstoff nur zu einem unterhalb des Einkaufspreises liegenden Preis wieder verkauft werden kann. Der Einwand der Beschwerdeführerin, für die im BDEW-Leitfaden geregelte Herausgabe von Handelsgewinnen durch Brennstoffverkauf fehle es an einer Ermächtigungsgrundlage, denn § 13a Abs. 2 S. 3 EnWG sehe nur die Erstattung ersparter Aufwendungen vor und bei Handelsgewinnen handele es sich nicht um ersparte Aufwendungen, geht fehl. Aus der Gesetzesbegründung folgt, dass der Gesetzgeber den Begriff der „ersparten Erzeugungsaufwendungen“ nicht rein rechtstechnisch im Sinne „ersparter Aufwendungen“ versteht, sondern die Vorteile erfasst, die der Kraftwerksbetreiber ursächlich durch die Redispatch-Anforderung erlangt hat. Die Vorschrift des § 13a Abs. 2 S. 3 EnWG ist, wie sich auch aus der Gesetzesbegründung ergibt, spiegelbildlich zu den Erzeugungsauslagen zu sehen (BT-Drs. 18/7317, S. 87). Zu den erstattungsfähigen Erzeugungsauslagen – wie im Leitfaden vorgesehen – gehören auch Handelsverluste die durch eine Änderung der ursprünglichen Redispatch-Anforderung und den dadurch verursachten Brennstoffeinsatz entstehen, obwohl es sich bei Handelsverlusten nicht um „Auslagen“ im rechtstechnischen Sinn handelt. Konsequenterweise sind im Gegenzug auch bei einem Verkauf überschüssiger Brennstoffe vereinnahmte Handelsgewinne an den Übertragungsnetzbetreiber zu erstatten. Hierunter fallen auch die im Leitfaden vorgesehenen Handelsgewinne. Diese hat der Kraftwerksbetreiber nicht deshalb vereinnahmt, weil er aufgrund strategisch sinnvoller Handelsgeschäfte einen Handelsgewinn erwirtschaftet hat. Vielmehr sind die Handelsgewinne oder –verluste allein deshalb entstanden, weil zum Zeitpunkt der Redispatch-Anforderung die Brennstoffpreise zufällig andere waren als zum Zeitpunkt der geänderten Redispatch-Entscheidung. Nur die beidseitige Berücksichtigung sowohl von Handelsgewinnen als auch von Handelsverlusten trägt dem in § 13a Abs. 2 S. 1 EnWG geregelten Ziel der Vergütung Rechnung, Anlagenbetreiber durch die Redispatch-Maßnahme weder wirtschaftlich zu bevorteilen noch zu benachteiligen.

Ebenso ist auch die von der Beschwerdeführerin beanstandete Abführung von Erlösen aus vermiedenen Netzentgelten, die der Kraftwerksbetreiber erhält, wenn er aufgrund der Redispatch-Anforderung zusätzliche Energie dezentral einspeist, § 18 StromNEV, und von Ausgleichsenergie zu beurteilen.

2.8. Die Regelung in Ziff. 5.1 der FSV, wonach „von den Vorgaben des Leitfadens abweichende letztinstanzliche gerichtliche Entscheidungen im jeweiligen Einzelfall berücksichtigt werden können“, ist rechtmäßig.

Sämtliche Regelungen in den FSV dienen dem Ziel einer wirksamen Verfahrensregulierung. Sie betreffen zunächst das Verhältnis der Übertragungsnetzbetreiber zur Bundesnetzagentur und legen fest, welche Kosten und Erlöse als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile gemäß § 11 Abs. 2 S. 2 ARegV im Rahmen der Effizienzvorgaben nach § 21 Abs. 4 S. 6 EnWG unberücksichtigt bleiben. Die in Ziff. 5.1 der FSV genannte „Berücksichtigung von von den Vorgaben des Leitfadens abweichenden letztinstanzlichen gerichtlichen Entscheidungen im Einzelfall“ regelt folglich nicht die Frage, ob der Übertragungsnetzbetreiber ein im Rahmen einer Vergütungsregelung erstrittenes rechtskräftiges Zivilurteil gegenüber dem einzelnen Kraftwerksbetreiber anerkennt. Diese folgt bereits daraus, dass er an die Befolgung gegen ihn gerichteter Urteile gebunden ist. Durch die angegriffene Regelung wird den Übertragungsnetzbetreibern allein die Möglichkeit eingeräumt, eine in einem Urteil rechtskräftig entschiedene, von der Vergütungsregelung im Leitfaden abweichende Vergütung bereits vor einer Änderung der FSV und der diese bestätigenden Festlegung gegenüber allen Anlagenbetreibern anzuwenden. Dieses Verständnis beruht auf den Vorgaben in Ziff. 7 der FSV, wonach eine Anpassung der FSV nur erfolgt, wenn sich die zugrundeliegenden Umstände in erheblichem Maße ändern, was zum Beispiel der Fall ist, wenn sich aufgrund letztinstanzlicher gerichtlicher Entscheidungen Änderungsbedürfnisse am Branchenleitfaden ergeben. In diesem Fall gelten die Maßgaben der FSV jedoch, bis zur Aufhebung der entsprechenden, nach § 29 Abs. 1 EnWG, § 32 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 11 Abs. 2 S. 4 ARegV erlassenen Festlegung durch die Bundesnetzagentur, fort. Abweichend von dieser grundsätzlichen Fortgeltung regelt Ziff. 5.1. daher ergänzend eine vom Leitfaden mögliche abweichende Behandlung der Vergütung durch die Übertragungsnetzbetreiber bereits vor Änderung der streitgegenständlichen Festlegung. Sie kommt den Kraftwerksbetreibern daher zugute und ermöglicht erst die vergütungsrechtliche Gleichbehandlung der Kraftwerksbetreiber durch die Übertragungsnetzbetreiber. Eine Pflicht der Übertragungsnetzbetreiber, die in einem – letztinstanzlichen oder auch rechtskräftigen - Urteil erstrittene Vergütung vor Änderung der FSV auf alle Kraftwerksbetreiber anzuwenden, besteht nicht. Es ist daher auch unschädlich, dass Ziff. 5.1 eine entsprechende Pflicht nicht statuiert. Dass es hierdurch, bis zu einer Änderung der FSV, zu unterschiedlichen Vergütungen der Kraftwerksbetreiber kommen kann, ist Konsequenz der bloßen Inter-partes-Wirkung gerichtlicher Entscheidungen. Es bleibt den Kraftwerksbetreibern unbenommen, die Vergütungsfragen auch in ihrem Einzelfall gerichtlich klären zu lassen.

Dass eine Anpassung der FSV – sowie über § 7 FSV auch der Festlegung - nur bei einer letztinstanzlichen Entscheidung erfolgen soll, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Es liegt auf der Hand, dass nur durch die Abänderung auf eine letztinstanzliche Entscheidung eine einheitliche und umsetzbare Praxis gegenüber allen Kraftwerksbetreibern etabliert werden kann. Bei Berücksichtigung rechtskräftiger untergerichtlicher Entscheidungen wäre die Bundesnetzagentur in der nicht auflösbaren Situation, zwei sich in einem Vergütungspunkt widersprechende Gerichtsentscheidungen umsetzen zu müssen.

3.   Die angegriffene Festlegung und die FSV sind demgegenüber nicht deshalb rechtswidrig und aufzuheben, weil die zuvor dargelegte Vergütungsregelung des § 13a EnWG die Beschwerdeführerin in ihren Rechten aus Art. 3 Abs. 1 GG, 12 Abs. 1 GG und 14 GG verletzt oder gegen das grundgesetzlich geregelte Rückwirkungsverbot verstößt.

3.1. § 13a EnWG greift nicht in unverhältnismäßiger Weise in die Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin aus Art. 12 GG ein. Der Vergütungsmaßstab des § 13a Abs. 2-4 EnWG, wie er zuvor in Ziff. II.2. dieses Beschlusses näher konkretisiert worden ist, ist insbesondere nicht deshalb verfassungswidrig, weil keine Erstattung weiterer Fixkosten und / oder von Kapitalkosten vorgesehen ist.

3.1.1. Die Heranziehung von Kraftwerksbetreibern zu Redispatch-Einsätzen unterfällt dem Schutz der Berufsfreiheit. Die Beschwerdeführerin ist eine juristische Person. Schutzgut des Art. 12 Abs. 1 GG ist bei juristischen Personen die Freiheit, eine Erwerbszwecken dienende Tätigkeit, insbesondere ein Gewerbe, zu betreiben, soweit diese Erwerbstätigkeit ihrem Wesen und ihrer Art nach in gleicher Weise von einer juristischen wie von einer natürlichen Person ausgeübt werden kann (BVerfG, Beschluss v. 16.03.1971, 1 BvR 52/66, Rn. 55, juris). Die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin ist der Betrieb eines Kraftwerks zur Erzeugung und zum Verkauf von Strom. Der sachliche Schutzbereich umfasst auch den Schutz der unternehmerischen Handlungs- und Gestaltungsfreiheit. Die in § 13a EnWG implementierte Verpflichtung, eine Anlage aufgrund einer betriebsfremden Anforderung im Sinne des Anfordernden zu betreiben, stellt einen Eingriff in diesen Schutzbereich dar. Die Regelung hat objektiv berufsregelnde Tendenz. Sie richtet sich an Kraftwerks- und Speicheranlagenbetreiber, die ihre Anlagenleistung auf dem freien Strommarkt zu Erwerbszwecken anbieten. Bei dem Eingriff handelt es sich um eine Berufsausübungsregelung. Die vom Redispatch betroffenen Kraftwerksbetreiber können, wenn die Übertragungsnetzbetreiber ein Hochfahren oder eine Reduktion der Kraftwerksleistung anfordern, ihr Kraftwerk nicht entsprechend der eigenen Planung betreiben, sondern unterliegen den Weisungen durch die Übertragungsnetzbetreiber, wodurch die Fahrweise der betroffenen Kraftwerke fremdbestimmt ist (Scholz in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 90. EL, Art. 12, Rn. 343; Senat, Beschluss v. 28.04.2015, VI-3 Kart 332/12 [V], Rn. 232, juris). Rechtlich ist der Eingriff als eine Indienstnahme Privater einzuordnen. Mit einer Indienstnahme kann der Staat Verwaltungsaufgaben durch Gesetz oder aufgrund Gesetzes auf Private abwälzen, indem er ihnen bestimmte Handlungs- oder Leistungspflichten als Bürgerpflichten auferlegt. Das Privatrechtssubjekt erhält dadurch „eine Rolle in der öffentlich-rechtlichen Organisationswelt“ und rückt partiell in die Sphäre des Staates (Ibler in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 90. EL, Art. 86, Rn. 120). Zwar nehmen die Kraftwerksbetreiber beim Redispatch Funktionen wahr, die an sich vom Übertragungsnetzbetreiber durchzuführen wären, nämlich für ein stabiles und ausreichend leistungsfähiges Übertragungsnetz zu sorgen. Allein weil die Übertragungsnetzbetreiber bislang aufgrund der sich verändernden Stromerzeugung (noch) nicht die erforderlichen Leitungen errichtet haben, sind Redispatch-Maßnahmen und damit die Inanspruchnahme von Kraftwerken in erheblichem und zunehmendem Umfang erforderlich. So fallen die Redispatch-Maßnahmen, oft wiederholend, an überlasteten und nicht ausreichend dimensionierten Netzknoten an. Der angewiesene Anlagenbetreiber wird daher vor allem im Drittinteresse tätig (Senat, Beschluss v. 28.04.2015, VI-3 Kart 332/12 [V], Rn. 141, juris). Die Inanspruchnahme der Kraftwerksbetreiber erfolgt indes auch im Interesse der öffentlichen Hand, der die Aufgabe der Daseinsvorsorge zukommt, unter die auch die sichere und günstige Stromversorgung fällt. Die Sicherstellung einer ausreichenden Energieversorgung ist auch in einer grundsätzlich marktwirtschaftlich geordneten Wirtschaft eine legitime Aufgabe der staatlichen Wirtschaftspolitik, die von der Verantwortung des Staates für den ungestörten Ablauf des wirtschaftlichen Geschehens im Ganzen ausgeht (BVerfG, Beschluss v. 16.031971, 1 BvR 52/66, Rn. 52, juris). Die Kraftwerksbetreiber werden daher auch zur Sicherung des besonderen Gemeinschaftsguts Energiesicherheit in Dienst genommen (vgl. Rutloff, Redispatch und „angemessene Vergütung“, NVwZ 2015, 1086, 1089).

3.1.2. Der durch die Heranziehung zu Redispatch-Maßnahmen begründete Eingriff ist gerechtfertigt. Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit sind gerechtfertigt, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls sie zweckmäßig erscheinen lassen; der Grundrechtsschutz beschränkt sich auf die Abwehr in sich verfassungswidriger, weil etwa übermäßig belastender und nicht zumutbarer Auflagen (BVerfG, Urteil v. 11.06.1958, 1 BvR 596/56, Rn. 73 ff, juris; Urteil v. 02.03.2010, 1 BvR 256/08, Rn. 296 f, juris). Die Verpflichtung, eine Anlage aufgrund einer betriebsfremden Anforderung im Sinne des Anfordernden gegen eine angemessene, in Art 13a Abs. 2 EnWG näher ausgestaltete Vergütung zu betreiben, hält sich daher dann im Rahmen des dem Gesetzgeber durch Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG eingeräumten Regelungsspielraums, wenn sie durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden kann, die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und erforderlich sind und bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt wird (vgl. BVerfG Beschluss v. 17.10.1984, 1 BvL 18/82, Rn. 39, juris; Beschluss v. 18.11.2003, 1 BvR 302/96, Rn. 196, juris; Urteil v. 02.03.2010, 1 BvR 256/08, Rn. 297, juris; Beschluss v. 18.11.2003, 1 BvR 302/96, Rn. 194 f, juris; stRspr). Der Gesetzgeber hat einen weiten Gestaltungsspielraum, welche Pflichten zur Sicherstellung von Gemeinwohlbelangen er Privaten im Rahmen ihrer Berufstätigkeit auferlegt. Grundsätzlich kann er Lasten und Maßnahmen zur Wahrung von Gemeinwohlbelangen, die als Folge kommerzieller Aktivitäten regelungsbedürftig sind, den entsprechenden Marktakteuren auferlegen, um die damit verbundenen Kosten auf diese Weise in den Markt und den Marktpreis zu integrieren. Dabei ist der Gesetzgeber nicht darauf beschränkt, Private nur dann in Dienst zu nehmen, wenn ihre berufliche Tätigkeit unmittelbar Gefahren auslösen kann oder sie hinsichtlich dieser Gefahren unmittelbar ein Verschulden trifft. Vielmehr reicht insoweit eine hinreichende Sach- und Verantwortungsnähe zwischen der beruflichen Tätigkeit und der auferlegten Verpflichtung (vgl. BVerfG, Urteil v. 02.03.2010, 1 BvR 256/08, Rn. 301, juris).

3.1.2.1. Der angegriffenen Regelung liegen vernünftige Gemeinwohlerwägungen zugrunde. Die mit marktbezogenen Redispatch-Maßnahmen in § 13a EnWG verfolgten Ziele, die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems in der jeweiligen Regelzone zu gewährleisten, sind als Gemeinschaftsinteressen von höchstem Rang einzuordnen. Die Energieversorgung gehört zum Bereich der Daseinsvorsorge, gewährleistet entscheidend die Funktionsfähigkeit der Wirtschaft und ist eine Leistung, deren der Bürger zur Sicherung einer menschenwürdigen Existenz unumgänglich bedarf. Das Bundesverfassungsgericht erkennt die Sicherstellung der Energieversorgung durch geeignete Maßnahmen als eine öffentliche Aufgabe von größter Bedeutung an (BVerfG, Beschluss v. 20.03.1984, 1 BvL 28/82, Rn. 37 juris). Wie der Senat bereits in seinem ersten Redispatch-Beschluss vom 28.05.2015 festgestellt hatte, hat die Zahl der Störungen und Engpässe im Stromnetz infolge des Atomausstiegs und der damit verbundenen Abschaltung mehrerer Kernkraftwerke sowie des stark gewachsenen Ausbaus von Fotovoltaik und Windenergieanlagen stark zugenommen. Der Anteil der Erneuerbaren Energien am Stromverbrauch ist seitdem beständig gewachsen und war im Jahr 2018 bereits auf 38 % gestiegen. Im Jahr 2025 sollen 40 bis 45 % des in Deutschland verbrauchten Stroms aus Erneuerbaren Energien stammen (vgl. den Artikel zu Erneuerbaren Energien auf der Internetseite www.bmi.de). Gleichzeitig hat jedoch der zum Transport des Stroms aus Wind- und Solarparks in die Verbraucherzentren erforderliche Netzausbau nicht in dem Umfang wie erforderlich stattgefunden und wird auch absehbar nicht in erforderlichem Umfang stattfinden können. Stromtrassen sind vor allem bei Anwohnern unbeliebt, von diesen angestrebte Verwaltungsprozesse dauern lange und verzögern den dringend erforderlichen Netzausbau. Da sich Kraftwerksbetreiber in der Vergangenheit vielfach geweigert haben, Redispatch-Verträge abzuschließen und Redispatch anzubieten, dient die gesetzlich geregelte Verpflichtung zu Redispatch-Maßnahmen und deren Vergütungsregelung der Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems und damit dem Gemeinwohl.

3.1.2.2. Dass Maßnahmen zum Redispatch und der entsprechenden Vergütung dem Grunde nach auch geeignet sind, mögliche Gefährdungen oder Störungen der Sicherheit oder Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems zu vermeiden oder zu beheben, liegt auf der Hand. Indem Kraftwerke vor dem Engpass gegen Vergütung angewiesen werden, ihre Einspeisung zu drosseln, und Anlagen jenseits des Engpasses, ihre Einspeiseleistung zu erhöhen, wird ein Lastfluss erzeugt, der dem Engpass entgegenwirkt.

Die Regelungen des § 13a EnWG zur Beschaffung und Vergütung von Redispatch sind auch erforderlich. Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Gesetzgeber bei wirtschaftsordnenden Maßnahmen, die den Freiheitsspielraum für die wirtschaftlich tätigen Individuen einengen, hinsichtlich der Auswahl und technischen Gestaltung dieser Maßnahmen ein weiter Bereich des Ermessens zusteht; nicht jeder einzelne Vorzug einer anderen Lösung gegenüber der vom Gesetzgeber gewählten muss schon zu deren Verfassungswidrigkeit führen. Die sachliche Gleichwertigkeit zur Zweckerreichung muss vielmehr bei dem als Alternative vorgeschlagenen geringeren Eingriff in jeder Hinsicht eindeutig feststehen (BVerfG, Beschluss v. 16.03.1971, 1 BvR 52/66, Rn. 73, juris). Vorliegend stehen keine alternativen Handlungsoptionen zur Verfügung, die bei gleicher Wirksamkeit gleich geeignet sind und die Grundrechte der Betroffenen weniger intensiv beschränken. Redispatch ist als marktbezogene Maßnahme gemäß § 13 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EnWG grundsätzlich erst nach netzbezogenen Maßnahmen anzuwenden, wie die Stufenregelung zeigt. Damit wird sichergestellt, dass netzbezogene Maßnahmen, die die Kraftwerksbetreiber nicht belasten, als milderes Mittel vorrangig zu bedienen sind. Notfallmaßnahmen gemäß; § 13 Abs. 2 EnWG beruhen nicht auf vertraglichen Vereinbarungen, sondern auf einem gesetzlichen Eingriffsrecht, stellen also kein milderes Mittel dar. Eine marktmäßige, wettbewerbsbezogene Ausgestaltung der Vergütung für Redispatch-Maßnahmen wäre nicht gleich geeignet, da ein Redispatch-Bedarf nur lokal auftritt und mithilfe der dort verfügbaren Kraftwerke durchgeführt werden muss. Für eine Redispatch-Maßnahme kommen daher in der Regel nur einzelne, in der Nähe des Netzengpasses gelegene Kraftwerke in Betracht. Es liegt nahe, dass hier kaum ein effizienter Markt entstehen kann. Darüber hinaus ist nicht fernliegend, dass bei einer pseudo-wettbewerblichen Ausgestaltung die Gefahr überhöhter Gebote sowie engpassprovozierender Kraftwerksfahrweise besteht (vgl. bereits Senat, Beschluss v. 28.04.2015, VI-3 Kart 313/12 [V], Rn. 106, juris). Ausschreibungen, die häufig mit einem Vorlauf von mehreren Tagen oder sogar Wochen erfolgen, wären schließlich nicht geeignet, einen kurzfristigen Bedarf zu decken.

Ein Kontrahierungszwang durch Verpflichtung zum Redispatch gegen eine „angemessene“, nicht näher konkretisierte Vergütung würde die Problematik, was unter einer angemessenen Vergütung zu verstehen ist, in das Missbrauchsverfahren verlagern und zu einer Vielzahl von verwaltungsrechtlich nicht mehr in vernünftigem Zeitraum durchführbarer Missbrauchsverfahren führen. Im Übrigen würde eine derart offene Regelung auch eine erhebliche Unsicherheit bei den Netzbetreibern auslösen, was unter einer angemessenen Vergütung zu verstehen ist. Eine Preisregulierung stößt auf die gleichen Probleme wie die in § 13a geregelte „angemessene Vergütung“, da auch hier Vorgaben zur Regulierung gemacht werden müssten.

Der Einwand, die gesetzliche Regelung sei bereits deshalb nicht erforderlich, weil als milderes Mittel die Beschaffung von Redispatch gegen eine höhere Vergütung – nämlich einschließlich Zahlung der fixen Betriebskosten sowie der Kapitalkosten – in Betracht käme, stellt einen Zirkelschluss dar. Eine Redispatch-Maßnahme gegen eine höhere Vergütung ist zur Sicherung der Netzstabilität genauso geeignet ist wie eine geringer vergütete Redispatch-Maßnahme. So lange die in § 13a Abs. 2-4 EnWG gewährte Vergütung aus verfassungsrechtlicher Sicht ausreichend hoch bemessen ist, was wie nachfolgend dargelegt der Fall ist, ist der Eingriff auch erforderlich. Anderenfalls könnte man mit dem Argument, eine höher vergütete Indienstnahme wäre erforderlicher, da sie ein milderes Mittel darstelle, jedwede vergütete Indienstnahme für verfassungswidrig erklären. Denn jede Indienstnahme wird, wenn der Indienstgenommene hierfür eine bessere Bezahlung erhält, für diesen „milder“. Im Übrigen verkennt der Ansatz, dass die Vergütung eines Redispatch-Einsatzes mit Fixkosten- und Gewinnanteil möglicherweise diejenigen Kraftwerksbetreiber bevorteilt, die zum Redispatch-Einsatz herangezogen werden. Diese können ihr Kraftwerk im Falle des Redispatch ohne unternehmerische Anstrengung und unabhängig vom Wettbewerb gewinnbringend vermarkten. Eine Maßnahme, die eine zu hohe Vergütung vorsieht, wäre daher bereits nicht geeignet.

Auch eine kartellrechtliche Missbrauchskontrolle stellt kein milderes Mittel dar. Grund für die von der Bundesnetzagentur erlassene Redispatch-Festlegung vom 30.10.2012, BK 8-12-019, die der Senat mit Beschlüssen vom 28.04.2015 inter partes aufgehoben hat, war, dass sich Kraftwerksbetreiber weigerten, in erforderlichem Umfang am Redispatch teilzunehmen und zur Sicherstellung des erforderlichen Energiebedarfs eine zwangsweise Verpflichtung der Kraftwerksbetreiber erforderlich war. Ein freiwilliger Redispatch-Markt wäre daher bereits kein gleich geeignetes Mittel. Vielmehr ist es zur Sicherstellung der Energieversorgung erforderlich, den Redispatch-Einsatz über eine Indienstnahme zu regeln.

3.1.2.3. Die Verpflichtung zum Redispatch und die für den Redispatch-Einsatz gesetzlich vorgesehene Vergütung in § 13a Abs. 2–4 EnWG ist auch angemessen. Die Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe ergibt, dass die Regelungen über die Beschaffung und die Vergütung des Redispatches die Grenze der Zumutbarkeit wahren und die Betroffenen, auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu der Entschädigungspflicht für Indienstnahmen Privater, durch die Regelungen nicht unverhältnismäßig belastet sind.

3.1.2.3.1. Bei der Frage, ob die Indienstnahme als einzelfallbezogenes Sonderopfer aus verfassungsrechtlichen Gründen einen finanziellen Ausgleich erfordert und wie dieser auszugestalten ist, ist nach der Sachnähe der „Indienstnahme-Tätigkeit“ zum Kern der unternehmerischen Betätigung zu differenzieren. Ein allgemeiner Rechtssatz des Inhalts, dass die Heranziehung zur Mithilfe bei der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe schon an sich, ohne Rücksicht auf ihre Ausgestaltung im einzelnen, einen Anspruch auf Entschädigung auslöst, ist dem Grundgesetz nicht zu entnehmen (BVerfG, Beschluss v. 16.03.1971, 1 BvR 52/66, Rn. 51, juris). Vielmehr ist eine Würdigung des Einzelfalls erforderlich. Wenn Indienstnahmen lediglich Tätigkeiten tangieren, die Nebenpflichten bei der unternehmerischen Betätigung betreffen, hat das Bundesverfassungsgericht einen finanziellen Ausgleich sogar regelmäßig für entbehrlich gehalten z.B. bei der Verpflichtung von Arbeitgebern, für ihre Arbeitnehmer die Kirchenlohnsteuer einzubehalten und abzuführen (BVerfG, Beschluss v. 17.02.1977, 1 BvR 33/76), der Verpflichtung der Banken zur Einbehaltung und Abführung der Kupon-Steuer (BVerfG, Beschluss v. 29.11.1967, 1 BvR 175/66), der Verpflichtung zur Anbringung von Warnungen auf Tabakerzeugnissen (BVerfG, Beschluss v. 22.01.1997, 2 BvR 1915/91) und den Speicherungspflichten von Telekommunikationsverkehrsdaten durch private Dienstanbieter (BVerfG Urteil v. 02.03.2010, 1 BvR 256/08). Auch können solche Indienstnahmen privater Unternehmen gewisse „Rentabilitätsminderungen“ rechtfertigen. Die grundrechtlich garantierte Existenz oder Existenzfähigkeit der betroffenen Unternehmen darf jedoch nicht angetastet werden (BVerfG, Beschluss v. 16.03.1971, 1 BvR 52/66, Rn. 85 f, juris).

In Konstellationen, bei denen die Indienstnahme den Kern der unternehmerischen Hauptbetätigung und die auferlegte Verpflichtung letztlich deren Erbringung als solche betrifft, liegt demgegenüber ein einzelfallbezogenes Sonderopfer vor, das aus verfassungsrechtlichen Gründen der Zumutbarkeit eines finanziellen Ausgleichs bedarf. So hat das Bundesverfassungsgericht unter anderem eine Vergütungspflicht für Pflichtverteidiger (BVerfG, Beschluss v. 24.11.2000, 2 BvR 813/99) und für die Vergütung bei Berufsvormundschaft durch einen Rechtsanwalt (BVerfG, Urteil vom 01.07.1980, 1 BvR 349/75) bejaht. Zur Begründung hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, dem Charakter einer auf Erwerb gerichteten Beschäftigung als grundrechtliche Gewährleistung stünde es diametral entgegen, wenn die Ausrichtung auf einen Erwerb auf Grund eines staatlichen Hoheitsaktes vollständig aufgehoben würde. Dies bedeutet indes umgekehrt nicht, dass der Staat bei seiner Indienstnahme für öffentliche Aufgaben eine Vergütung vorsehen muss, die der auf dem freien Markt für vergleichbare Leistungen erzielbaren Vergütung entspricht (BVerfG, Beschluss v. 29.11.2005, 1 BvR 2035/05, Rn. 17, juris).

3.1.2.3.2. Die Heranziehung der Energieanlagen für Redispatch stellt unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung zwar ein aus verfassungsrechtlichen Gründen auszugleichendes Sonderopfer dar. Die in § 13a Abs. 2-4 EnWG vorgesehene Vergütung ist indes ausreichend hoch bemessen und wahrt die Zumutbarkeit des Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit der Kraftwerksbetreiber.

Der erzwungene Redispatch-Einsatz berührt den Kern der unternehmerischen Hauptbetätigung. Aufgrund der netztopologischen lokalen Gegebenheiten werden für Redispatch regelmäßig dieselben Kraftwerke in Anspruch genommen. Durch die Merit Order, durch die das jeweils relativ günstigste Kraftwerk ausgewählt wird, wird dieser Effekt weiter verstärkt. Regelmäßig tragen also dieselben Kraftwerke die Belastungen. Dies rechtfertigt es grundsätzlich, für die Zumutbarkeit des Eingriffs eine finanzielle Entschädigung zu verlangen.

Ein den Eingriff in die Berufsausübung rechtfertigender, verfassungsrechtlich angemessener Ausgleich verlangt jedoch weder die Zahlung eines Gewinnanteils, noch die Erstattung sämtlicher Fix- und Kapitalkosten. Zwar schützt Art. 12 GG den Grundrechtsträger auch davor, dass ihm durch staatliche Regelung eine unangemessen niedrige Vergütung zugemutet wird. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Staat bei der Indienstnahme Privater für ö;ffentliche Aufgaben, wie etwa für Sachverständigentätigkeit, eine Vergütung in der auf dem freien Markt für vergleichbare Leistungen erzielbaren Höhe vorzusehen hätte. Insbesondere muss sich der Gesetzgeber nicht an den Einkünften von Spitzenverdienern orientieren (BVerfG, Nichtannahmebeschluss v. 29.11.2005, 1 BvR 2035/05, Rn. 17, juris). Als grundsätzlich nicht zu beanstanden sieht es das Bundesverfassungsgericht daher auch, wenn der Gesetzgeber vom Vergütungs- zum Entschädigungsprinzip geht und die Entschädigungssätze in manchen Fällen hinter den Stundensätzen eines Privatgutachtens erheblich zurückbleiben (BVerfG, Beschluss v. 12.12.1992, 1 BvL 21/88, Rn. 22, juris). Auch hat das Bundesverfassungsgericht zu dem Vergütungsanspruch des Pflichtverteidigers aus § 97 BRAGO, der erheblich unter den als angemessen geltenden Rahmengebühren des Wahlverteidigers liegt, ausgeführt, dass der Gesetzgeber diesen im Hinblick auf seine umfassende Inanspruchnahme für Aufgaben, deren ordentliche Wahrnehmung im öffentlichen Interesse liegt, zwar honoriere, die Begrenzung des Vergütungsanspruchs indes durch einen vom Gesetzgeber im Sinne des Gemeinwohls vorgenommenen Interessenausgleich, der auch das Interesse an einer Einschränkung des Kostenrisikos berücksichtige, gerechtfertigt sei, sofern die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt sei (BVerfG, Beschluss v. 06.11.1984, 2 BvL 16/83, Rn. 42 f, juris). Das Bundesverfassungsgericht geht in seinen Entscheidungen zu Artikel 12 GG daher gerade nicht davon aus, dass der Pflichtverteidiger grundsätzlich wie ein Wahlverteidiger und damit marktgerecht vergütet werden müsse. Sinn sei es nicht, dem Indienstgenommenen zu seinem eigenen Nutzen und Vorteil eine zusätzliche Gelegenheit beruflicher Betätigung zu verschaffen. Vielmehr bestehe der Zweck ausschließlich darin, im öffentlichen Interesse Aufgaben zu erfüllen, z.B. im Fall des Pflichtverteidigers dafür zu sorgen, dass der Beschuldigte in schwerwiegenden Fällen (§ 140 StPO) rechtskundigen Beistand erhalte und der ordnungsgemäße Verfahrensablauf gewährleistet werde (BVerfGE a.a.O.).

Auch der Anlagenbetreiber wird im Rahmen der Indienstnahme im öffentlichen Interesse tätig und sorgt mit Hilfe seines Kraftwerkseinsatzes bei Redispatch-Maßnahmen für die stabile und sichere Aufrechterhaltung der Elektrizitätsversorgung in Deutschland. Der Sicherheit und Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems kommt ein hoher Verfassungsrang zu. Das Bundesverfassungsgericht hat schon mehrfach die Versorgungssicherheit als ein von der jeweiligen Politik des Gemeinwesens unabhängiges "absolutes" Gemeinschaftsgut bezeichnet und ausgeführt, die ständige Verfügbarkeit ausreichender Energiemengen stelle eine entscheidende Voraussetzung für die Funktionsfähigkeit der gesamten Wirtschaft dar und sei eine Leistung, deren der Bürger zur Sicherung einer menschenwürdigen Existenz unumgänglich, bedürfe (BVerfG, Beschluss v. 16.03.1971, 1 BvR 52/66, Rn. 82, juris). Es erkennt die Sicherstellung der Energieversorgung durch geeignete Maßnahmen als eine öffentliche Aufgabe von größter Bedeutung an (BVerfG, Beschluss v. 20.03.1984, 1 BvL 28/82, Rn. 37, juris; Urteil v. 17.12.2013, 1 BvR 3139/08, Rn. 286, juris). Ein Kraftwerk hat daher auch wegen seines Beitrags zur Energieversorgung grundsätzlich einen besonderen sozialen Bezug (BVerfG, Urteil v. 06.12.2016, 1 BvR 2821/11, 1 BvR 321/12, 1 BvR 1456/12, Rn. 297, juris). Diesem schwerwiegenden Gemeinwohlinteresse stehen die Interessen der Kraftwerksbetreiber gegenüber, ihre Erwerbstätigkeit frei, selbstbestimmt und wie ihre nicht zum Redispatch herangezogenen Wettbewerber entsprechend der am Strommarkt herrschenden Bedingungen auszuüben. Im Rahmen des im Sinne des Gemeinwohls vorzunehmenden Interessenausgleichs hat der Gesetzgeber zudem auch das Interesse der Netzkunden zu berücksichtigen, die Kosten für Redispatch nicht ausufern zu lassen und so auch eine den Zielen des § 1 EnWG entsprechende möglichst preisgünstige Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu ermöglichen. Bei der Beurteilung der angemessenen Vergütungshöhe ist außerdem zu beachten, dass ein Kraftwerksbetreiber Redispatch in der Regel ohne Weiteres aus dem laufenden Betrieb erbringen kann. Bei einem Redispatch-Einsatz wird die Einspeisung von Wirkleistung abgerufen, die der Kraftwerksbetreiber auch im Rahmen seiner üblichen Tätigkeit auf dem Energy-Only-Market absetzt. Die Indienstnahme des Redispatches ist daher an seiner gewöhnlichen Tätigkeit ausgerichtet und aus diesem Grunde nicht unzumutbar. Auch wird der wirtschaftliche Wert der Kraftwerksleistung durch den Redispatch-Einsatz nicht wesentlich berührt. Die Kraftwerksbetreiber können in den weit überwiegenden Fällen weiterhin Strommarktgeschäfte eingehen und durch Veräußerung von in ihren Anlagen produzierter Elektrizität Fix- und Kapitalkosten vereinnahmen. Beachtlich ist zudem, dass Redispatch-Maßnahmen einer Teilnahme am Elektrizitätsmarkt immanent sind. Entschließt sich ein Kraftwerksbetreiber zu einer wirtschaftlichen Tätigkeit in diesem Bereich, muss er mit staatlichen Maßnahmen rechnen, die seine Tätigkeit wirtschaftlich belasten (BVerfG, Beschluss v. 16.03.1971, 1 BvR 52/66, juris).

Die vom Gesetzgeber gewählte, in Ziff. II. 2. des Beschlusses näher dargelegte Vergütung wahrt die zuvor genannten Interessen der Kraftwerksbetreiber, der Netzkunden und der Übertragungsnetzbetreiber und führt zu einem angemessenen Ausgleich der im Rahmen des Redispatches erbrachten Leistungen, indem sie sämtliche Auslagen und Aufwendungen vergütet und die Erstattung eines Fixkostenanteils sichert. Eine die widerstreitenden Interessen berücksichtigende, angemessene Vergütung erfordert keine marktgerechte Vergütung. Unabhängig davon, dass die Kraftwerksbetreiber häufig ihre Kraftwerke bereits dann einsetzen, wenn allein die Grenzkosten erwirtschaftet werden und sie „im Geld“ sind, soll den Kraftwerksbetreibern durch den Kraftwerkseinsatz im Rahmen der Indienstnahme keine zusätzliche berufliche Einnahmequelle und Erwerbsmöglichkeit zu Lasten einer preisgünstigen Energieversorgung verschafft werden.

Die in § 13a EnWG normierte Vergütung wahrt auch die aus dem Kartellrecht resultierenden Grenzen an eine angemessene Vergütung. Eine Erstattung sämtlicher Fix- und Kapitalkosten von angeforderten Erzeugungsanlagen könnte zu einer nicht unerheblichen Verzerrung des Strommarktes führen und ist daher zu vermeiden (BT-Drs. 18/7317, S. 87). Das Bundeskartellamt hat schriftsätzlich ausgeführt, dass die Beteiligten bei Anwendung einer Vergütungsregelung, die zu einer Besserstellung des Anlagenbetreibers im Verhältnis zu seiner normalen Tätigkeit am Markt führen würde, einen Verstoß gegen Art. 101 AEUV begehen würde. Dabei unterstellt das Bundeskartellamt, dass der Einsatz einer Erzeugungsanlage für einen Betreiber in der Regel immer dann wirtschaftlich sinnvoll ist, wenn der an der Strombörse erzielbare Erlös über den variablen Kosten der Erzeugung (Grenzkosten der Erzeugung) liegt.

Eine Nicht-Berücksichtigung von Fixkosten und einem Gewinnanteil ist auch im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz geboten. Berufsausübungsregelungen können nicht nur dann verfassungswidrig sein, wenn sie in ihrer generellen Wirkung auf die betroffene Berufsgruppe den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzen. Sie müssen auch die Ungleichheiten berücksichtigen, die typischerweise innerhalb des Berufes bestehen, dessen Ausübung geregelt wird. Werden durch eine Berufsausübungsregelung, die im ganzen verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist, innerhalb der betroffenen Berufsgruppe nicht nur einzelne, aus dem Rahmen fallende Sonderfälle, sondern bestimmte, wenn auch zahlenmäßig begrenzte Gruppen typischer Fälle ohne zureichende sachliche Gründe wesentlich stärker belastet, dann kann nicht nur eine Wettbewerbsverzerrung eintreten, sondern auch Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG verletzt sein. Erhielten die Kraftwerksbetreiber für ihren Redispatch-Einsatz eine Erstattung sämtlicher Fix- und Kapitalkosten, wäre ein Kraftwerksbetreiber, der in großem Umfang am Redispatch teilnimmt, wirtschaftlich und wettbewerblich gegenüber demjenigen Kraftwerksbetreiber bevorteilt, der aufgrund der Lage seines Kraftwerks und für ihn unbeeinflussbar nicht zum Redispatch herangezogen wird. Erstgenannter erhielte durch den Redispatch-Einsatz eine zusätzliche, sichere Einnahmequelle ohne jedwedes unternehmerisches Risiko während Letztgenannter darauf angewiesen wäre, seine Fix- und Kapitalkosten unter Wettbewerbsbedingungen an der Strombörse zu realisieren und das volle unternehmerische Risiko zu tragen hätte. Art. 12 GG verleiht aber gerade keinen Anspruch auf Erfolg am Wettbewerb und die Sicherung der Erwerbsmöglichkeit (BVerfG, Beschluss v. 08.05.2007, 1 BvR 193/05, Rn. 18, juris).

Da ein Einsatz des Kraftwerks stets nur zu Grenzkosten nicht kostendeckend und daher auch nicht wirtschaftlich sinnvoll ist, ist zu unterstellen, dass kein Kraftwerksbetreiber seine Anlage dauerhaft nur zu Grenzkosten einsetzt, sondern eine Mischkalkulation vornehmen wird, die dauerhaft zumindest auch seine Fixkosten sichert. Die Erstattung nur des im Gesetz vorgesehenen Werteverbrauchs als Fixkostenanteil wahrt daher insgesamt auch unter kartellrechtlichen Erwägungen die Mindestanforderungen aber auch Grenzen an eine angemessenen Vergütung.

3.1.2.3.3. Der Einwand, die in Abs. 2 S. 2 genannten Eckpfeiler des § 13a wahrten nicht das Schlechterstellungsverbot, weil der auf den Redispatch entfallende Werteverbrauch die spätere im Marktbetrieb mögliche Nutzung der Anlage, deren Kraftwerksanlagen auf bestimmte Stunden angelegt seien, reduziere, ist zurückzuweisen. Entgangene, nachgewiesene Erlösmöglichkeiten, mit denen der Anlagenbetreiber seine Kapital- und Fixkosten erwirtschaftet, werden über Abs. 2 Nr. 3 erstattet. Hat der Anlagenbetreiber keine Erlösmöglichkeiten, kann er auch ohne Redispatch seine weitergehenden Fix- und Kapitalkosten nicht verdienen. Die Betrachtung der Beschwerdeführerin unterstellt, dass sie zukünftig ihr Kraftwerk kosten- und erlösdeckend einsetzen kann. Die Beschwerdeführerin fordert eine Kompensation für künftig völlig ungewisse Vermarktungsmöglichkeiten, deren Eintritt nicht fest steht. Der bloß vermeintliche Verlust von kostendeckender Einsatzzeit in ferner Zukunft kann aber – gerade auch im Hinblick auf die vorherigen Erwägungen zu Art. 3 GG - kein ausreichender Anknüpfungspunkt für eine Kosten- und Kapitalerstattung im Rahmen einer Indienstnahme sein.

3.2. Die Regelungen in § 13a EnWG über die Beschaffung und Vergütung von Redispatch verstoßen auch nicht gegen Art. 14 GG.

Die Heranziehung zu Redispatch-Maßnahmen und deren Vergütung betrifft den Schutzbereich des Art. 14 GG. Die Eigentumsgarantie aus Art. 14 GG schützt nicht nur den Besitz der Eigentumsgegenstände, sondern auch deren „Gebrauchmachen“. Die Verfassungsvorschrift gewährleistet damit das Recht, eine eigentumsfähige Position zu besitzen, zu nutzen, zu verwalten, zu verbrauchen oder darüber zu verfügen (Papier/Shirvani in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 90. EL, Art. 14, Rn. 146). Die einträglichste Nutzung des Eigentums schützt das Eigentumsgrundrecht indes nicht. Auch gewährt dieses Grundrecht keinen Anspruch auf höchstmögliche Rendite oder Gewinnoptimierung (Papier/Shirvani in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 90. EL, Art. 14, Rn. 146). Die Verpflichtung zur Vornahme von Redispatch-Maßnahmen stellt eine Einschränkung der Nutzungsmöglichkeit des Eigentums an den Kraftwerksanlagen und damit einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 14 GG dar.

Dieser ist jedoch gerechtfertigt. Die konkrete Reichweite des Schutzes durch die Eigentumsgarantie ergibt sich erst aus der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums, die nach Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG Sache des Gesetzgebers ist. Der Gesetzgeber, der Inhalt und Schranken der als Eigentum grundrechtlich geschützten Rechtspositionen bestimmt, hat dabei sowohl der grundgesetzlichen Anerkennung des Privateigentums durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG als auch der Sozialpflichtigkeit des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG) Rechnung zu tragen. Das Wohl der Allgemeinheit, an dem sich der Gesetzgeber hierbei zu orientieren hat, ist nicht nur Grund, sondern auch Grenze für die Beschränkung der Eigentümerbefugnisse. Der Gesetzgeber hat die schutzwürdigen Interessen des Eigentümers und die Belange des Gemeinwohls in einen gerechten Ausgleich und in ein ausgewogenes Verhältnis zu bringen und sich dabei im Einklang mit allen anderen Verfassungsnormen zu halten. Insbesondere muss jede Inhalts- und Schrankenbestimmung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten (BVerfG, Urteil v. 06.12.2016, 1 BvR 2821/11, Rn. 268, juris). Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers ist umso größer, je stärker der soziale Bezug des Eigen-tumsobjekts ist; hierfür sind dessen Eigenart und Funktion von entscheidender Bedeutung. Begrenzungen der Eigentümerbefugnisse sind in diesem Rahmen als Ausfluss der Sozialgebundenheit des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG) grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen (BVerfG, Beschluss v. 02.03.1999, 1 BvL 7/91, Rn. 77, juris).

Die angegriffenen Bestimmungen des § 13a EnWG genügen den Anforderungen an eine Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums nach Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG. Denn die Gestaltung von Inhalt und Schranken ist verhältnismäßig. Wegen des Zwecks, der Geeignetheit und der Erforderlichkeit kann auf die Ausführungen zu Art. 12 GG Bezug genommen werden. Die Regelung ist auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Bei Kraftwerken und damit in Zusammenhang stehenden Eigentumsrechtspositionen handelt es sich um Eigentum mit einem besonders ausgeprägten sozialen Bezug (BVerfG, Urteil v. 06.12.2016, 1 BvR 2821/11, Rn. 219, juris). Angesichts des hohen Ranges der Sicherheit der Elektrizitätsversorgung für die Versorgungssicherheit der Gesamtbevölkerung muss der Kraftwerksbetreiber es hinnehmen, dass ihm jedenfalls zeitweise eine eigene Nutzungsmöglichkeit verwehrt wird. Zur Wahrung der Verhältnismä;ßigkeit sowie auch zur Wiederherstellung der Zumutbarkeit einer gleichheitswidrigen Belastung ist es nicht erforderlich, den Kraftwerksbetreiber so zu stellen, als wäre seine Eigentumsposition überhaupt nicht beeinträchtigt. Der Ausgleich braucht vielmehr nur das zur Herstellung der Angemessenheit erforderliche Maß zu erreichen, das nicht zwingend dem vollen Wertersatz entsprechen muss (BVerfG, Urteil v. 06.12.2016, 1 BvR 2821/11, Rn. 404, juris). Diese Voraussetzung erfüllen die Regelungen des § 13a EnWG, die dem zu Redispatch herangezogenen Kraftwerksbetreiber einen Ausgleich verschaffen, der die Interessen aller Kraftwerksbetreiber, die Sozialbindung des Eigentums und wettbewerbsrechtliche sowie kartellrechtliche Erfordernisse an die Vergütung in einen angemessenen Ausgleich bringen. Insoweit wird auf die diesbezüglichen Erwägungen zu Art. 12 GG Bezug genommen. Die Auszahlung eines Gewinns oder die Erstattung auch der Fixkosten ist zur Herstellung der Verfassungsmäßigkeit gemäß Art. 14 GG nicht geboten, denn Art. 14 GG schützt gerade nicht die Rentabilität eines Unternehmens.

3.3. Die angegriffene Vergütungsregelung in § 13a EnWG ist auch mit Art. 3 GG vereinbar.

3.3.1. Die Vergütungsregelungen in § 13a Abs. 2-4 EnWG behandeln die Kraftwerksbetreiber gegenüber Netzbetreibern nicht ohne sachlichen Grund ungleich.

Zwar erhalten Übertragungsnetzbetreiber ein reguliertes Entgelt für den Netzbetrieb, das Vollkosten einschließlich einer Kapitalverzinsung erstattet, §§ 21, 21a EnWG, §§ 4 ff StromNEV, § 6 Abs. 1 ARegV, wohingegen Kraftwerksbetreiber im Rahmen ihres Redispatch-Einsatzes keine Fix- und Kapitalkostendeckung (mit Ausnahme des Werteverbrauchs) erlangen. Eine gegen Art. 3 GG verstoßende Ungleichbehandlung ist hierin jedoch nicht zu sehen. Es fehlt bereits an einer Vergleichbarkeit der beiden Gruppen. Übertragungsnetzbetreiber sind nach § 11 Abs. 1, 20 Abs. 3 S. 1 EnWG verpflichtet, ein sicheres, zuverlässiges und leistungsfähiges Energieversorgungsnetz diskriminierungsfrei zu betreiben, zu warten und bedarfsgerecht zu optimieren, verstärken und aufzubauen. Die Netzentgelte, die Netzbetreiber für ihre Leistungen erhalten, sind streng reguliert. Andere Einnahmen als die Netzentgelte haben die Netzbetreiber nicht. Demgegenüber investieren Kraftwerksbetreiber freiwillig in ihre Anlagen und können auch die Preise, zu denen sie ihren Strom an den Börsen anbieten wollen, frei bestimmen. Sie sind wettbewerblich und frei am Markt tätig. Die Heranziehung zu Redispatch-Maßnahmen erfolgt immer nur anteilig. Den überwiegenden Anteil ihrer Anlagenleistung können Kraftwerksbetreiber weiterhin am Markt anbieten und haben so auch die Möglichkeit, Gewinne und sämtliche Kosten zu erzielen. Auch der Senat hat in seiner Entscheidung vom 28.04.2015 klargestellt, dass der Kostenersatz für den Kraftwerksbetreiber gerade nicht nach den Regeln der StromNEV und somit gleichlaufend zum Netzentgelt der Übertragungsnetzbetreiber erfolgen müsse.

3.3.2. Kraftwerksbetreiber, die in hohem Umfang zum Redispatch herangezogen werden, werden durch § 13a EnWG auch nicht verfassungswidrig ungleich gegenüber solchen Kraftwerksbetreibern behandelt, die nur in geringem Umfang Redispatch-Einsätze leisten müssen oder überhaupt nicht zum Redispatch herangezogen werden. Es gibt zunächst sachliche Gründe für die unterschiedliche Heranziehung zum Redispatch, wie z.B die Merit Order oder die netztopologische und geografische Lage des Kraftwerks. Die in § 13a EnWG geregelte Vergütung für den Redispatch-Einsatz stellt eine gleiche Belastung der beiden Kraftwerksgruppen sicher, indem sie vergleichbare Wettbewerbsmöglichkeiten auf dem Strommarkt schafft. Eine darüber hinausgehende, die gesamten Fixkosten und die Kapitalkosten ausgleichende Kompensation für das „Sonderopfer“ ist im Hinblick auf die unter Ziff. 3.2.2.3.2. ausgeführten Erwägungen nicht geboten.

3.3.3. Es greift nicht in Art. 3 GG ein, dass der Gesetzgeber kurativen Redispatch und Regelenergie anders vergütet als Redispatch-Maßnahmen. Es handelt sich insoweit um unterschiedliche Systemdienstleistungen, so dass bereits nicht wesentlich Gleiches ungleich behandelt wird. Netztechnische Betriebsmittel im Sinne des § 11 Abs. 3 EnWG werden ausschließlich f52;r netzbezogene Maßnahmen vorgehalten. Weder ihre Leistung, noch ihre Arbeit wird auf den Strommärkten veräußert, § 11 Abs. 3 S. 7 EnWG. Sie haben ausschließlich eine netzdienliche Funktion. Kraftwerke können demgegenüber Elektrizität am Markt veräuß;ern. Dies rechtfertigt eine unterschiedliche Vergütung.

Auch Redispatch und Regelenergie weisen Unterschiede auf und sind nicht gleich zu behandeln. Grund für einen Redispatch-Eingriff ist eine kurzfristig (einige Stunden) vorhersehbare Schieflage zwischen der Erzeugung und dem Verbrauch elektrischer Energie. Verhindert werden soll die Überlastung bestimmter Leitungsstrecken. Regelenergiebedarf (Primär, Sekundär, Minutenreserve) hat hingegen schon eine andere Ursache. Bei der Regelenergie soll sehr kurzfristige Abweichungen ausgeglichen werden, zum Beispiel ein Frequenzabfall – dessen Ursache man nicht vorhersehen kann. Die Regelung erfolgt nach dem Ereignis.  Im Gegensatz dazu wird bei einem Redispatch vor dem Ereignis (=0;berlastung) reagiert.

3.4. § 13a EnWG ist schließlich auch nicht wegen Verstoßes gegen das im Rechtsstaatsprinzip verankerte Verbot der Rückwirkung verfassungswidrig.

3.4.1. Das Rechtsstaatsprinzip und die Grundrechte begrenzen die Befugnis des Gesetzgebers, Rechtsänderungen vorzunehmen, die an Sachverhalte der Vergangenheit anknüpfen (BVerfG, Beschluss v. 21.07.2010, 1 BvL 11/06, Rn. 75, juris). Dabei findet das Rückwirkungsverbot seinen Grund im Vertrauensschutz. Die Herleitung von Schranken aus dem Gedanken des Vertrauensschutzes bedingt, dass solche Gesetze, deren Inhalt mangels Vertrauens bzw. mangels Schutzwürdigkeit des Vertrauens nicht zur Grundlage von Entscheidungen und Dispositionen des Bürgers werden können, auch bei rückwirkender Änderung der Entscheidung des Gesetzgebers offenstehen. Rechtsstaatliche Grenzen der Rückwirkung gibt es deshalb nur bei der Änderung von Gesetzen, die generell geeignet sind, Entscheidungen und Dispositionen des Bürgers herbeizuführen oder wenigstens zu beeinflussen; andernfalls liegt kein schutzwürdiges Vertrauen vor (Grzeszick in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 90. EL, Art. 20 VII., Rn. 74)

Zur Frage, ob und wieweit ein Vertrauen in eine bestehende Gesetzeslage gegenüber Verschlechterungen schutzwürdig und die angeordnete Rückwirkung verfassungswidrig ist, unterscheidet das Bundesverfassungsgericht zwischen Gesetzen mit einer unechten Rückwirkung und solchen mit einer echten Rückwirkung. Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn ein Gesetz nachträglich in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift („Rückbewirkung von Rechtsfolgen“) (BVerfG, Beschluss v. 18.02.2009, 1 BvR 3076/08, Rn. 66, juris; Beschluss v. 17.12.2013, 1 BvL 5/08, Rn. 41, juris). Dies ist insbesondere der Fall, wenn seine Rechtsfolge mit belastender Wirkung schon vor dem Zeitpunkt der Verkündung für bereits abgeschlossene Tatbestände gelten soll. Erst mit der Verkündung ist eine Norm rechtlich existent. Bis zu diesem Zeitpunkt, zumindest aber bis zum endgültigen Gesetzesbeschluss, müssen von einem Gesetz Betroffene grundsätzlich darauf vertrauen können, dass ihre auf geltendes Recht gegründete Rechtsposition nicht durch eine zeitlich rückwirkende Änderung der gesetzlichen Rechtsfolgenanordnung nachteilig verändert wird (BVerfG, Beschluss v. 10.10.2012, 1 BvL 6/07, Rn. 59 f, juris). Aus Gründen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes sind echt rückwirkende belastende Gesetze grundsätzlich unzulässig. Der Grundsatz der Unzulässigkeit echter Rückwirkung gilt jedoch ausnahmsweise nicht, wenn die Betroffenen mit einer Änderung einer unklaren und verworrenen Rechtslage rechnen mussten, oder wenn das bisherige Recht derart unklar und verworren war, dass eine Klärung erwartet werden musste und eine Neuregelung anstand (BVerfG, Beschluss v. 18.02.2009, 1 BvR 3076/08, Rn. 66, juris; Grzeszick in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 90. EL, Art. 20 VII., Rn. 86).

Eine unechte Rückwirkung liegt dagegen dann vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition entwertet, so wenn belastende Rechtsfolgen einer Norm erst nach ihrer Verkündung eintreten, tatbestandlich aber von einem bereits ins Werk gesetzten Sachverhalt ausgelöst werden ("tatbestandliche Rückanknüpfung") (BVerfG, Beschluss v. 15.10.1996, 1 BvL 44/92, Rn. 109, juris; Beschluss v. 18.02.2009, 1 BvR 3076/08, Rn. 65, juris). Sie ist verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig. Jedoch können sich aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip Grenzen der Zulässigkeit ergeben. Dies ist dann der Fall, wenn die Änderung zur Erreichung eines Gesetzeszwecks nicht geeignet oder nicht erforderlich ist oder wenn Bestandsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe des Gesetzgebers überwiegen (BVerfG, Beschluss v. 15.10.1996, 1 BvL 44/92, Rn. 109, juris; Beschluss v. 18.02.2009, 1 BvR 3076/08, Rn. 65, juris). Bei der Beurteilung der Geeignetheit und der Erforderlichkeit kommt dem Gesetz- oder Satzungsgeber eine Einschätzungsprärogative zu, die nur überschritten ist, wenn Erwägungen nicht schlüssig sind und deswegen offensichtlich keine Grundlage für eine angegriffene Maßnahme sein können (BVerfG, Nichtannahmebeschluss v. 17.12.2012, 1 BvR 488/10, Rn. 28, juris).

3.4.2. In der in § 13a Abs. 5 EnWG geregelten rückwirkenden Anordnung der Vergütungsvorschriften für Redispatch-Maßnahmen zum 01.01.2013 aufgrund der ab dem 30.07.2016 in Kraft getretenen Regelung des § 13a Abs. 2-4 EnWG ist keine Verletzung des in Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Rückwirkungsverbots zu sehen. § 13a Abs. 5 EnWG sieht vor, dass die Regelungen über die Vergütung in den Absätzen 2 bis 4 ab dem 01.01.2013 anzuwenden sind, wobei eine Anwendung in dem Zeitraum vom 01.01.2013 bis zum 30.04.2015 nur erfolgen soll, wenn und soweit die Betreiber von Erzeugungsanlagen dadurch nicht schlechter stehen, als sie durch die tatsächlich von den Betreibern von Übertragungsnetzen in diesem Zeitraum gezahlte jeweilige Vergütung stünden. Der Stichtag 30.04.2015 stellt auf den Erlass der Entscheidung des Senats vom 28.04.2015 ab, mit der der Senat die Redispatch-Festlegung der BNetzA aufgehoben hat (BT-Drs. 18/7317, S. 88).

3.4.2.1. Soweit § 13a Abs. 5 EnWG die Anwendung der erst im Juli 2016 neu eingeführten Vergütungsregelung für den Zeitraum vom 01.01.2013 bis zum 30.04.2015 erfasst und in abgeschlossene Sachverhalte eingreift, ist das Rückwirkungsverbot nicht anwendbar. Das Verbot rückwirkender Gesetze gilt nur für belastende, nicht jedoch für begünstigende Gesetze (BVerfG, Beschluss v. 07.02.1968, 1 BvR 628/66, Rn. 25, juris; Grzeszick in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 90. EL, Art. 20 VII., Rn. 75). Belastend ist ein Gesetz dann, wenn es die bestehende Rechtsposition des Betroffenen verschlechtert. Wann ein Gesetzgebungsakt belastend bzw. wann er begünstigend wirkt, ist dabei im Einzelfall auf Grund des Gesetzesinhalts zu ermitteln (Grzeszick in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 90. EL, Art. 20 VII., Rn. 75). Für den Zeitraum vom 01.01.2013 bis zum 30.04.2015 ist in dem Gesetz ausdrücklich ein Schlechterstellungsverbot implementiert, wonach § 13a Abs. 2-4 EnWG n.F. nur anwendbar sein soll, wenn die Betreiber von Erzeugungsanlagen dadurch nicht schlechter stehen, als sie durch die tatsächlich von den Betreibern gezahlte Vergütung in diesem Zeitraum stehen würden.

Dem kann nicht erfolgreich entgegengehalten werden, der Senat habe die Festlegung der Bundesnetzagentur vom 30.10.2012 (BK8-12-019, nachfolgend „Redispatch-Festlegung I“) rückwirkend aufgehoben und die damit allein einschlägige „angemessene Vergütung“ in § 13a EnWG a.F. hätte bei verfassungskonformer Auslegung auch einen Anspruch auf die Erstattung sämtlicher Fixkosten und eines Kapitalanteils erfasst. Die den Anlagenbetreibern bekannte Rechtslage, auf die sie vertrauten, wurde durch § 13a EnWG a.F. sowie die diesen näher ausgestaltete Vergütungsregelung in der Redispatch-Festlegung I konkretisiert. Diese sah aber keine günstigere Vergütungsregelung vor als die Neuregelung des Gesetzgebers in § 13a Abs. 2-4 EnWG. Vielmehr erhielten die Betreiber von Erzeugungsanlagen für einen Redispatch-Einsatz im Kern lediglich einen Ersatz der Erzeugungsauslagen. Opportunitätskosten, wie etwa entgangene Gewinnmöglichkeiten sowie ein Werteverbrauch der Anlage, waren in der Regel nicht ersatzfähig. Nach der vorgesehenen Neuregelung erhalten die Erzeuger neben den Erzeugungsauslagen den Werteverbrauch der Anlage für die tatsächlichen Anpassungen der Einspeisung sowie die nachgewiesenen entgangenen Erlösmöglichkeiten und werden damit finanziell besser gestellt. Von dieser Ausgestaltung der gesetzlichen Vergütung ist auch der Gesetzgeber ausgegangen (BT-Drs. 18/7317), indem er ausführt:

„Bis zur Entscheidung des OLG Düsseldorf erhielten die Betreiber von Erzeugungsanlagen im Rahmen des Redispatch auf Basis der Festlegung der BNetzA im Kern lediglich einen Ersatz der Erzeugungsauslagen. Insbesondere Opportunitätskosten, wie etwa entgangene Gewinnmöglichkeiten sowie ein Werteverbrauch der Anlage, waren in der Regel nicht ersatzfähig. Nach der vorgesehenen Neuregelung erhalten die Erzeuger neben den Erzeugungsauslagen den Werteverbrauch der Anlage für die tatsächlichen Anpassungen der Einspeisung sowie die nachgewiesenen entgangenen Erlösmöglichkeiten.“

Gesetze, deren Inhalt mangels Vertrauens bzw. mangels Schutzwürdigkeit des Vertrauens nicht zur Grundlage von Entscheidungen und Dispositionen des Bürgers werden können, stehen auch bei rückwirkender Änderung der Entscheidung des Gesetzgebers offen (Grzeszick in: Maunz/Dürig, 90. EL, Art. 20 VII., Rn. 74). Die Anlagenbetreiber haben angesichts der Redispatch-Festlegung I nicht auf eine höhere Vergütung als die dort geregelte vertraut und konnten selbst in Kenntnis der Gerichtsverfahren vor dem Senat kein schutzwürdiges Vertrauen dahingehend entwickeln, eine angemessene Vergütung sei eine Erstattung auf Vollkostenbasis. Ein Vertrauen auf einen höheren Vergütungsanspruch bestand danach vor dem 30.04.2015 nicht. Die Beschwerdeführerin bezweckt mit ihrer Forderung unter Berufung auf das Rückwirkungsverbot vielmehr eine Besserstellung gegenüber der Altregelung, auf die sie zu keinem Zeitpunkt vertraut hat.

Die Begründung eines Verfassungsverstoßes der Norm mit dem Einwand, nicht erfasst seien von dem Schlechterstellungsverbot bereits entstandene, fällige und noch nicht verjährte Vergütungsansprüche, auf die die Übertragungsnetzbetreiber noch keine Zahlungen geleistet hätten, überzeugt ebenfalls nicht. Der Kraftwerksbetreiber, der noch keine Vergütung erhalten hat, hat den Redispatch-Einsatz ebenfalls nicht in der Erwartung vorgenommen, eine Erstattung auf Vollkostenbasis zu erhalten. Ein schutzwürdiges Vertrauen auf eine höhere Vergütung ist daher auch ihm abzusprechen.

3.4.2.2. Die rückwirkende Anordnung der Anwendung des § 13a EnWG n.F. auf den Zeitraum vom 01.05.2015 bis zum 30.06.2016 ist ebenfalls verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

Es lässt sich für diesen Zeitraum ebenfalls kein Vertrauen der zu Redispatch herangezogenen Kraftwerksbetreiber auf eine Vergütung auch der Fixkosten und der Kapitalkosten erkennen, der einer rückwirkenden Anordnung der gesetzlichen Vorgaben entgegenstünde. Auch nach der Entscheidung des Senats vom 28.04.2015 bestand kein Vertrauen der Beschwerdeführerin dahingehend, eine „angemessene Vergütung“ im Sinne des § 13a EnWG a.F. erfasse auch die Erstattung der Fix- und Kapitalkosten. Zutreffend ist zwar, dass der Senat den Begriff der „Vergütung“ in § 13 Abs. 1a EnWG a.F. jedenfalls nicht nur als bloßen Auslagenersatz ausgelegt und die Festlegung, die nur einen bloßen Auslagenersatz gewährte, wegen Verstoßes gegen § 13a EnWG a.F. aufgehoben hat. Der Senat hatte in der Entscheidung klargestellt, dass ein Verweis auf die Grenzkosten nicht mit der gesetzlichen Regelung vereinbar sei, jedoch die Frage ausdrücklich offen gelassen, in welcher Höhe und auf welche Weise die Erstattung eines Leistungsanteils sachgerecht sei. Eine Konkretisierung der Vergütungsregelungen dergestalt, dass eine angemessene Vergütung eine Erstattung auf Vollkostenbasis verlange, war in der Senatsentscheidung nicht erfolgt. Eine (höchst)richterlich geklärte Auslegung der Frage, welche Kostenbestandteile eine „angemessene Vergütung“ im Sinne des § 13a EnWG a.F. enthalte, gab es zu keinem Zeitpunkt. Die Beschwerdeführerin hatte daher auch zu keinem Zeitpunkt, auch nicht nach Aufhebung der Redispatch-Festlegung I bis zum Erlass des § 13a EnWG n.F., einen über die Altregelung hinausgehenden Zahlungsanspruch für eine Redispatch-Anforderung. Eine die Beschwerdeführerin rückwirkend belastende Änderung liegt nach alledem nicht vor.

Ein verfassungsmäßig geschütztes Vertrauen der Beschwerdeführerin bestand auch deshalb nicht, weil sie nach der Entscheidung des Senats vom 28.04.2015 mit einer Neuregelung der Gesetzeslage und einer Konkretisierung der Leistungskomponenten, die unter einer angemessen Vergütung zu erstatten sind, rechnen musste. Hiervon ist auch der Gesetzgeber ausgegangen, der ausgeführt hat, durch die rückwirkende Anwendung der Regelungen zur Vergütung von Redispatch-Maßnahmen werde der bis dato unklaren und unsicheren Rechtslage nach Aufhebung des Beschlusses der BNetzA vom 30.10.2012 (Az.: BK8-12-019) durch den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 28.04.2015 Rechnung getragen, und klargestellt hat, dass grundsätzlich die Regelungen dieses Gesetzes anzuwenden seien. Das grundsätzliche Verbot der echten Rückwirkung greift aber nur ein, wenn eine gesetzliche Regelung dazu geeignet war, Vertrauen auf ihren Fortbestand in vergangenen Zeiträumen zu erwecken. Ist aber nach Erlass einer Gerichtsentscheidung eine Neuregelung absehbar – wie vorliegend – kann jedenfalls kein verfassungsmäßig geschütztes Vertrauen bestehen (BGH, Urteil v. 31.01.2012, EnVR 16/10, Rn. 25, juris; BVerfG, Beschluss v. 30.09.1987, 2 BvR 933/82, Rn. 177, juris).

3.5. Da ein Verfassungsverstoß nicht festgestellt werden kann, kommt es auf die Frage, ob die Bundesnetzagentur die Prüfung der Verfassungsgemäßheit des § 13a EnWG zu Recht wegen einer ihr fehlenden Verwerfungskompetenz unterlassen hat, nicht mehr an.

4.   Die angegriffene Festlegung und die FSV sind schließlich auch nicht deswegen aufzuheben, weil § 13a EnWG wegen Verstoßes gegen Art. 13 Verordnung (EU) Nr. 2019/943 vom 05.09.2019 über den Elektrizitätsbinnenmarkt unbeachtlich ist. Zwar sollen im Sinne von Art. 13 Abs. 2 VO 2019/943 Redispatch-Ressourcen nach „marktbasierten Mechanismen“ ausgewählt und vergütet werden. Jedoch sieht Art. 13 Abs. 3 c) VO auch die Möglichkeit der Etablierung eines nicht marktbasierten Redispachtes der Erzeugung, der Energiespeicherung und der Laststeuerung vor, wenn die Zahl der verfügbaren Stromerzeugungs-, Energiespeicherungs- oder Laststeuerungsanlagen in dem Gebiet, in dem sich für die Erbringung der Dienstleistung geeignete Anlagen befinden, zu gering ist, um einen wirksamen Wettbewerb sicherzustellen. Wie der Senat in seiner Entscheidung vom 28.04.2015 ausgeführt hatte, liegt es auf der Hand, dass die angeforderte Redispatch-Leistung nur von wenigen, in örtlicher Nähe stehenden Kraftwerken erbracht werden kann und daher eine wettbewerbliche Ausgestaltung des Redispatch scheiterte. Der Senat hatte es vor diesem Hintergrund als plausibel angesehen, dass die Bundesnetzagentur kein Marktmodell gewählt hatte, um Redispatch-Leistungen zu vergüten (VI-3 Kart 332/12 [V], Rn. 106 ff, juris). Dass der Gesetzgeber, der sich im Rahmen der Gesetzesbegründung zur Neufassung des § 13a EnWG ausdrücklich auf die Senatsentscheidung berufen hat, vor diesem Hintergrund nicht noch einmal die Defizite eines marktbasierten Modells festgestellt, sondern diese in Ansehung der Senatsentscheidung unterstellt hat, ist nicht zu beanstanden.

Da die in Art. 13 Abs. 7 VO 2019/943 bei nicht marktbasiertem Redispatch zu zahlende Vergütung hinter der nach § 13a EnWG zu zahlenden Vergütung zurückbleibt, begründet auch die Höhe der zu zahlenden Vergütung keinen Verstoß gegen das Unionsrecht.

C.

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG. Unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 92 Abs. 1 Nr. 1 ZPO und der aus dem einseitigen Anwaltszwang (§ 80 EnWG) resultierenden ungleichen Kostenbelastung im Beschwerdeverfahren entspricht es der Billigkeit, dass die Beschwerdeführerin und die Bundesnetzagentur die Gerichtskosten und ihre außergerichtlichen Kosten jeweils zur Hälfte tragen. Die Beschwerdeführerin ist nur mit einzelnen Einwendungen gegen konkrete, § 13a EnWG ausgestaltende Regelungen durchgedrungen, nicht aber mit ihrem Vorbringen, es fehle bereits an einer Ermächtigungsgrundlage, und ihrer zentralen Argumentation, die Festlegung sei bereits deshalb rechtswidrig, weil § 13a EnWG die verfassungsrechtlich gebotene Vergütung von Redispatch-Leistungen einschließlich eines Gewinnanteils nicht vorsehe.

Eine weitere Kostenerstattung war nicht geboten. Dem Nebenbeteiligten ist ein Anspruch auf Erstattung seiner außergerichtlichen Kosten nur unter besonderen Umständen zuzuerkennen (zur kartellrechtlichen Parallelvorschrift zu § 90 EnWG Kühnen in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Kartellrecht, 4. Auflage, § 78 GWB, Rn. 5, siehe auch Theobald/Werk in: Theobald/Kühling, Energierecht, 105. EL, § 90 EnWG, Rn. 13 m.w.N.). Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten eines Nebenbeteiligten im Sinne des § 79 Abs. 1 Nr. 3 EnWG setzt neben einer Antragstellung bzw. einer sonstigen wesentlichen Verfahrensförderung ein berechtigtes Interesse am Verfahrensausgang voraus (BGH, Beschluss v. 08.11.2017, EnVR 49/15, Rn. 2, juris; Beschluss v. 23.10.2019, EnVR 28/18, Rn. 2, juris). Ein solches berechtigtes Interesse kommt bei kontradiktorischen Verfahrensgestaltungen in Betracht, die von erheblichen gegenläufigen wirtschaftlichen Interessen geprägt sind. Ein solcher Interessengegensatz liegt im Hinblick auf die nebenbeteiligten Übertragungsnetzbetreiber nicht vor, da sich deren unmittelbares Interesse auf die Klärung der Rechtsfrage beschränkt, ob Kosten und Erlöse auf Grundlage der angefochtenen Festlegung einer wirksamen Verfahrensregulierung nach § 11 Abs. 2 S. 4 EnWG unterliegen oder nicht.

Ein Kostenerstattungsanspruch der Beteiligten zu 5) und 6) aus Billigkeitsgesichtspunkten kommt schließlich schon deshalb nicht in Betracht, weil diese gegen die angefochtene Festlegung ein eigenständiges Beschwerdeverfahren führen, in dem ihnen ihre Rechtswahrnehmung möglich ist.

II. Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das hierfür maßgebliche wirtschaftliche Interesse der Beschwerdeführerin ist nicht konkret bezifferbar, da sich die streitgegenständliche Festlegung nur indirekt auf ihre wirtschaftliche Situation auswirkt, sondern ist pauschal zu schätzen. Der festgesetzte Beschwerdewert orientiert sich dabei an den Anregungen der Verfahrensbeteiligten in diesem bzw. parallelen Beschwerdeverfahren und berücksichtigt insbesondere, dass die Beschwerdeführerin die Kraftwerksbetreiberin ist, die in Deutschland am umfangreichsten für Redispatch-Leistungen in Anspruch genommen wird.

D.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung haben (§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG).

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Rechtsbeschwerde kann auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts erhoben werden. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sein. Es muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht werden. Die für die Übermittlung und Bearbeitung geeigneten technischen Rahmenbedingungen bestimmen sich nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung) vom 24.11.2017 (BGBl. I, S. 3803). Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).