Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - 3 Kart 191/19 (V)

Tenor

Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 28.11.2018, Az. BK4-18-056, wird aufgehoben und die Bundesnetzagentur verpflichtet, über die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode in der Anreizregulierung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Verfahrensbeteiligten tragen die Beschwerdeführerin und die Bundesnetzagentur jeweils zur Hälfte.

Der Beschwerdewert wird auf … Euro festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluss wird zugelassen.

G r ü n d e :

Die Beschwerdeführerin, eine Elektrizitätsverteilernetzbetreiberin, wendet sich gegen die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen gemäß § 9 Abs. 3 ARegV für die dritte Regulierungsperiode durch die Bundesnetzagentur.

Im Rahmen der Anreizregulierung werden von den Regulierungsbehörden die Erlösobergrenzen gemäß § 4 Abs. 1 ARegV nach Maßgabe der §§ 5-16, 19, 22, 24 und 25 ARegV und in Anwendung der Regulierungsformel gemäß Anlage 1 zu § 7 ARegV bestimmt. Nach dieser Formel werden Bestandteile, die nicht dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenbestandteilen nach § 11 Abs. 2 ARegV angehören, mithilfe des Verbraucherpreisgesamtindex (im Folgenden: VPI) an die allgemeine Geldentwicklung mit einem Zweijahresverzug (t-2) jährlich angepasst, da eine jährliche Kostenprüfung nicht länger stattfindet. Die Formel sieht mit der Abkürzung (PFt) unter anderem die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors (auch als Xgen bezeichnet) vor. Dieser ist in § 9 ARegV geregelt und ermittelt sich aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung.

Zur Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die Elektrizitätsversorgungsnetzbetreiber für die dritte Regulierungsperiode holte die Bundesnetzagentur ein Gutachten des Wissenschaftlichen Instituts für Infrastruktur und Kommunikationsdienste GmbH (WIK) ein, dessen Fassung vom 16.12.2016 sie im Markt konsultierte und dessen finale Fassung am 10.07.2017 veröffentlicht wurde (im Folgenden: WIK-Gutachten). Hinsichtlich der Ermittlung der gesamtwirtschaftlichen Bestandteile sprach sich das WIK für die Anwendung einer sog. Residualbetrachtung aus, da für die Gesamtwirtschaft kein einheitlicher deutschlandweiter Einstandspreisindex existiert. Die Residualbetrachtung macht sich zunutze, dass bei funktionierendem Wettbewerb die die Veränderungsrate des Verbraucherpreisindex (VPI) als allgemeine Inflationsrate die Differenz zwischen der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung und dem gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt ausdrückt. Zur Bestimmung der netzwirtschaftlichen Bestandteile identifizierten die Gutachter zwei gleichwertig geeignete Methoden: Den Törnqvist- und den Malmquist-Index. Der Törnqvist-Index gehört zu den sog. Indexzahlen und bildet die Produktivität als Verhältnis von Output (Ausbringungsmengen) und Input (hierfür erforderliche Produktionsfaktoren) von Unternehmen mit Hilfe von Daten aus der volkswirtschaftlichen Gesamtrechnung ab. In methodischer Hinsicht werden Mengen- und Preisindizes gebildet, die Veränderungen von realen Mengen und Preisen über die Zeit beschreiben. Steigt der Output im Zeitablauf stärker als der Input, wird dies dem technischen Fortschritt zugeschrieben. Der Malmquist-Index vergleicht die Änderung von statischen Effizienzwerten von Unternehmen in unterschiedlichen Perioden miteinander und quantifiziert, inwieweit sich die effizienten Kosten über die Zeit hinweg verändern.

Die zur Anwendung dieser Methoden erforderliche Datenerhebung erfolgte aufgrund der - jeweils in der Entwurfsfassung vorher konsultierten - Beschlüsse zur Festlegung von Vorgaben zur Erhebung von Daten zur Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode vom 31.01.2018 (Az. BK4-17-094, im Folgenden: Törnqvist-Datenfestlegung) und zur Festlegung von Vorgaben für die ergänzende Erhebung von Daten zur Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Strom vom 18.05.2018 (Az. BK4-18-001, im Folgenden: Malmquist-Datenfestlegung). Die für die Berechnung jeweils erforderlichen Daten und Berechnungswerkzeuge (Törnqvist-Tool bzw. Malmquist-Programmiercodes) waren auf der Internetseite der Bundesnetzagentur veröffentlicht, wobei die Datengrundlage für den Malmquist-Index, die bereits Schwärzungen der Daten von zwei Netzbetreibern enthielt, in Umsetzung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 31 ARegV vom 11.12.2018 (EnVR 1/18) von der Internetseite wieder entfernt wurde.

Am 19.08.2018 stellte die Bundesnetzagentur den Entwurf eines Beschlusses zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors, der lediglich eine Bandbreite der Ergebnisse aus den beiden verwendeten Methoden bezifferte, zur Konsultation und führte im weiteren Verlauf eine Nachkonsultation aufgrund des Papiers vom 15.11.2018 durch.

Am 28.11.2018 hat sie den hier streitgegenständlichen Beschluss zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors (Az. BK4-18-056) erlassen und diesen auf 0,90 % festgesetzt. Die Bundesnetzagentur hat dabei, der Empfehlung im WIK-Gutachten folgend, zur Ermittlung der gesamtwirtschaftlichen Bestandteile auf die Veränderungsrate des VPI abgestellt, also eine gemeinsame Abbildung der Einstandspreis- und Produktivitätsentwicklung vorgenommen, und zur Begründung ausgeführt, dass die Volkswirtschaft in Deutschland wettbewerblich organisiert sei und die allgemeine Inflationsrate deshalb die Differenz zwischen der Wachstumsrate der Inputpreise der Gesamtwirtschaft und der Rate des technologischen Fortschritts ausdrücke. Des Weiteren hat sie die von ihr final ermittelten Werte von 1,35 % (Malmquist-Index) bzw. 1,82 % (Törnqvist-Index) als plausiblen unteren Wert bzw. plausiblen oberen Wert für den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor angesehen, wobei unter methodischen Gesichtspunkten kein Vorteil einer bestimmten Methode zu erkennen sei. Deshalb und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es sich vorliegend um die erstmalige Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors handele, sei es zur Sicherstellung eines validen, aber auch erreichbaren und übertreffbaren Werts angemessen, sich sicherheitshalber am unteren Rand der Bandbreite zu orientieren. Hierdurch werde den gegebenenfalls bestehenden Restunsicherheiten gesondert Rechnung getragen. Um keine unbeabsichtigten Brüche zwischen dem Elektrizitäts- und Gassektor zu verursachen, hat es die Bundesnetzagentur schließlich für angemessen gehalten, mit Blick auf den im Beschluss vom 21.02.2018 (Az. BK4-17-093) festgelegten, deutlich abweichenden generellen sektoralen Produktivitätsfaktor für die Betreiber von Gasversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode (auch: genereller sektoraler Produktivitätsfaktor Gas) von 0,49 % einen Abschlag von einem Drittel des rechnerisch-methodischen Werts von 1,35 % zu machen.

Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors rechtswidrig sei und nimmt insbesondere Bezug auf das von ihr als Anlage Bf 4 vorgelegte Gutachten „Xgen-Vorgabe für Stromverteilnetzbetreiber – Analyse und Beurteilung der BNetzA-Festlegung“ der Polynomics AG und Jacobs University vom 29.01.2020 (im Folgenden: Polynomics-Gutachten) nebst der als Anlage Bf 16 vorgelegten „Ergänzenden Stellungnahme in den Beschwerdeverfahren gegen den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor Strom der 3. Regulierungsperiode“ vom 08.07.2021 (im Folgenden: Polynomics-Stellungnahme), die als Anlage Bf 6 vorgelegte „Stellungnahme zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors (GSP) für Betreiber von Stromversorgungsnetzen für die dritten Regulierungsperiode in Deutschland“ von Prof. Dr. Gugler und Dr. Liebensteiner vom 24.01.2020 (im Folgenden: Gugler/Liebensteiner-Gutachten) und das als Anlage Bf 7 vorgelegte Gutachten „Festlegung des Fremdkapitalzinssatzes im Rahmen der Bestimmung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors (GSP)“ von Prof. Dr. Kaserer vom 10.01.2019 (im Folgenden: Kaserer-Gutachten). Auch unter Berücksichtigung der vom Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 26.01.2021 zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas herangezogenen Prüfungsmaßstäbe, soweit unterstellt werde, dass diese verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden seien, sei die Festlegung rechtswidrig.

Die angefochtene Entscheidung sei zunächst deshalb rechtsfehlerhaft, weil für die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nur die durch technischen Fortschritt bedingte Produktivitätsentwicklung relevant sei und die Einbeziehung von Aufholeffekten („Catch-up“) entgegen den Vorgaben in § 21a Abs. 5 S. 4 EnWG i.V.m. § 9 Abs. 1 ARegV zu einer Überschätzung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors führe. Die von der Bundesnetzagentur anhand der Malmquist-Methode aus der „Pooled SFA“ ermittelte Produktivitätsveränderung beruhe in erheblichem Umfang auf Aufholeffekten. Zwar sei die SFA-Methode grundsätzlich zu einer Separierung zwischen „Catch-up“ und Effizienzgrenzenverschiebung („Frontier Shift“) in der Lage, die konkrete Umsetzung durch die Bundesnetzagentur ermögliche dies jedoch nicht, eine spezifische Modellierung des Aufholeffekts im stochastischen Ineffizienzterm werde nicht vorgenommen. Die Nichtberücksichtigung des „Catch-up“ werde auch dadurch deutlich, dass ausweislich des Polynomics-Gutachtens im Streitfall die Ergebnisse der „Pooled SFA“ den Ergebnissen einer sog. OLS-Schätzung entsprächen. Mit der Törnqvist-Methode ließen sich grundsätzlich keine Aufholeffekte von der Effizienzgrenzenverschiebung separieren, was ausweislich des Polynomics-Gutachtens zu einer Überschätzung der Produktivitätsveränderung in Höhe von etwa 0,48 % führe. Die Bundesnetzagentur könne der von ihr selbst anerkannten methodischen Unschärfe der Törnqvist-Methode nicht dadurch begegnen, dass sie die festgelegten bzw. die vom Verordnungsgeber vorgegebenen Eigenkapitalzinssätze als konservative Abbildung der Inputpreisentwicklung ansetze, da sie hierzu ohnehin verpflichtet sei, hierin also keine kompensatorische Wirkung liegen könne. Für eine wissenschaftlichen Standards genügende Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors seien deshalb Aufholeffekte aus den Ergebnissen zu bereinigen.

Des Weiteren verstoße die von der Bundesnetzagentur angewendete Residualmethode gegen § 9 Abs. 1 ARegV, da nach Wortlaut, Historie, Systematik sowie Sinn und Zweck eine Differenzbetrachtung vorzunehmen sei. Jedenfalls sei die Bundesnetzagentur ihrer Pflicht zur Überprüfung der Äquivalenzannahme, die der Residualmethode zugrunde liege, nicht nachgekommen. Im Polynomics- und im Gugler/Liebensteiner-Gutachten werde vielmehr nachgewiesen, dass die Äquivalenzannahme empirisch widerlegt sei, da die durch den VPI ausgedrückte Inflationsrate im Mittel stärker angestiegen sei als die Differenz zwischen der gesamtwirtschaftlichen Inputpreisentwicklung und der Entwicklung des gesamtwirtschaftlichen technologischen Fortschritts. Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum generellen sektoralen Produktivitätsfaktor Gas setze die Annahme der erforderlichen Äquivalenzbeziehung voraus, dass die Wettbewerbsintensität und die allokative Effizienz in der Gesamtwirtschaft als über den Betrachtungszeitraum unverändert angenommen werden dürften, ohne dass die Bundesnetzagentur hierzu die erforderlichen Ermittlungen durchgeführt hätte. Eine solche Annahme könne nicht getroffen werden, weil die Wettbewerbsintensität seit 2008 keinen konstanten Wert annehme und sich eine tendenzielle Erhöhung der Index-Werte bzw. Randveränderungen Deutschlands über die Zeit ersehen lasse. Es komme auch nicht darauf an, ob die Wettbewerbsintensität im Vergleich zu anderen Ländern unverändert hoch sei, sondern allein auf die Konstanz im Betrachtungszeitraum. Die Irrelevanz solcher Schwankungen habe die Bundesnetzagentur nicht substantiiert vorgetragen. Jedenfalls sei insoweit eine weitere Sachaufklärung durch einen gerichtlich bestellten Sachverständigen erforderlich.

Das Vorgehen der Bundesnetzagentur nach der Malmquist-Methode sei neben der unzureichenden Berücksichtigung von Aufholeffekten auch unter weiteren Gesichtspunkten als rechtswidrig einzustufen. Der ermittelte Wert von 1,35 % sei nicht robust, da die „Frontier Shifts“ eine sehr erhebliche Schwankungsbreite von -1,7 % bis +2,2 % pro Jahr aufwiesen, ohne dass die Bundesnetzagentur deren Ursache untersucht hätte. Auch dass sich die auf Basis der sTOTEX ermittelten „Frontier Shifts“ der Höhe nach deutlich von den übrigen „Frontier Shifts“ unterschieden und vor allem für den Zeitraum zwischen zweiter und dritter Regulierungsperiode auffällig hoch seien, hätte Anlass zu weiteren Ermittlungen geben müssen, zumal eine systematische Verzerrung durch die für die dritte Regulierungsperiode deutlich abgesenkten Eigenkapitalzinsen naheliege. Im Polynomics-Ergänzungsgutachten werde zudem aufgezeigt, dass die erhebliche Schwankungsbreite auch darauf beruhe, dass im Datensatz Unternehmen enthalten seien, die im Zeitverlauf eine erhebliche und nicht erklärbare Veränderung der Kosten- und Strukturparameter aufwiesen. Des Weiteren habe die Bundesnetzagentur in diesem Zusammenhang die Bedeutung der Mittelwertbildung und die Aussagekraft des Konfidenzintervalls für die Ergebnisschwankungen verkannt, was einen Abwägungsfehler begründe.

Die von der Bundesnetzagentur verwendete Datengrundlage sei unter verschiedenen Gesichtspunkten ungeeignet. Die bereits im Ansatz abweichenden Vorgaben zur Prüfung der Netzkosten in den drei relevanten Basisjahren 2006, 2011 und 2016 bzw. eine veränderte regulierungsbehördliche Praxis, etwa mit Blick auf das Umlaufvermögen, sprächen gegen die notwendige Konsistenz der von der Bundesnetzagentur herangezogenen Kostendaten. Ihre Vorgehensweise entspreche damit nicht dem Stand der Wissenschaft. Die Bundesnetzagentur stütze ihre Entscheidung zudem auf eine unzutreffend ermittelte Tatsachengrundlage, da sie die Datenbasis der Malmquist-Berechnungen unter Anwendung fehlerhafter Methoden der Ausreißeranalyse bestimmt habe. Jedenfalls lägen zumindest die vom Bundesgerichtshof geforderten konkreten Anhaltspunkte dafür vor, dass die Datengrundlage die mit der Malmquist-Methode vorzunehmende Abschätzung der Effizienzgrenzenverschiebung nicht erlaube. Zum einen würden als Folge des angewandten „Trimmings“ Unternehmen aus der Datenbasis ausgeschlossen, obwohl sie nicht für den gesamten Untersuchungszeitraum, sondern nur für einen der beiden Betrachtungszeiträume als Ausreißer zu deklarieren seien. Hierdurch werde der Datensatz stark dezimiert und die Güte der Datenbasis in wissenschaftlich nicht veranlasster Weise verringert. Diese Vorgehensweise führe auch zu Inkonsistenzen mit den individuellen Effizienzvergleichen. Zum anderen unterlasse die Bundesnetzagentur die Untersuchung, inwieweit Daten von Netzbetreibern im Zeitverlauf als unplausibel erschienen und daher als Ausreißer aus dem Datensatz hätten entfernt werden müssen. Die von der Bundesnetzagentur angewandte Methode der Ausreißeranalyse eigne sich (nur) für einen „Quervergleich“ der Unternehmen auf der Ebene des jeweiligen Effizienzvergleichs, nicht für einen dynamischen Kontext. So hätten ihre Gutachter im Polynomics-Gutachten ermittelt, dass die Außerachtlassung allein derjenigen vier Netzbetreiber, die die auffälligsten nicht plausiblen Entwicklungen von Strukturparametern im Zeitverlauf aufwiesen und nicht als Ausreißer identifiziert worden seien, eine Verringerung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach Malmquist auf 1,01 % zur Folge habe. Auffälligkeiten gebe es z.B. auch bei den TOTEX pro zeitgleiche Jahreshöchstlast MS/NS und den TOTEX pro Kabellänge Mittelspanungskabel.

Rechtsfehlerhaft habe die Bundesnetzagentur zudem bei der Aggregation der „Frontier Shifts“ bestimmte Unternehmen doppelt berücksichtigt, soweit sie einen „Fall 2“ mit einer Teilmenge der in „Fall 1“ enthaltenen Netzbetreiber gebildet habe, um etwaige Auswirkungen infolge von Netzgebietsveränderungen auf das Ergebnis des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors zu untersuchen, und die Daten beider Fallgruppen in die Berechnung eingeflossen seien, obgleich die Ergebnisse von „Fall 1“ und „Fall 2“ nur „nahezu identisch“ gewesen seien. Hätte sie ausschließlich die im „Fall 1“ enthaltenen Unternehmen einbezogen, was eine greifbar überlegene Vorgehensweise dargestellt hätte, so hätte sie einen geringeren generellen sektoralen Produktivitätsfaktor erhalten.

Es verstoße darüber hinaus gegen den Stand der Wissenschaft, dass die Bundesnetzagentur entgegen § 9 Abs. 3 S. 1 ARegV keine Erwägungen zur Eignung der Daten aus der Vergangenheit für Prognosezwecke angestellt, d.h. geprüft habe, ob die verwendete Datengrundlage aufgrund einer Entwicklung zustande gekommen sei, die in vergleichbarer Form im Anwendungszeitraum der Festlegung nicht zu erwarten gewesen sei. Hierin liege gleichzeitig ein Abwägungsfehler. Die aus der Berücksichtigung der Kostendaten aus dem Ausgangsniveau der drei Effizienzvergleiche gewonnenen Ergebnisse hätten insbesondere mit Blick auf rein regulatorische Effekte, wie der im Zeitverlauf veränderten Anerkennung von Umlaufvermögen gemäß § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StromNEV, nicht unverändert für den Anwendungszeitraum der streitgegenständlichen Festlegung fortgeschrieben werden dürfen. Unberücksichtigt bleibe auch, dass aufgrund der in der Vergangenheit beobachteten Entwicklung der Fremdkapitalzinsen ein weiteres Absinken derselben im Prognosezeitraum nicht zu erwarten sei. Wissenschaftlich unvertretbar sei weiterhin, dass die Bundesnetzagentur von der ausschließlichen Betrachtung der historischen Kosten eines Basisjahres durch die Berücksichtigung der erst in einer nachfolgenden Regulierungsperiode geltenden Eigenkapitalzinssätze abweiche.

Dass die Bundesnetzagentur die Annahme allokativer Effizienz nicht geprüft und das mittels eines TOTEX-Malmquist gefundene Ergebnis nicht korrigiert habe, verletze ebenfalls wissenschaftliche Standards. Die Bundesnetzagentur gestehe zu, dass bei den TOTEX eine Trennung von Inputpreisen und –mengen bei der von ihr gewählten Methode nicht möglich sei und damit keine gesonderte Messung der Preisentwicklung (allokativen Effizienz) und der Mengenentwicklung (technischen Effizienz). Totale Faktorproduktivität und Einstandspreisentwicklung vermischten sich. Sodann behaupte sie ohne nähere Prüfung, dass auf der Inputseite allokative Effizienz angenommen werden müsse. Dies stehe im Widerspruch zu den von ihr ermittelten individuellen Effizienzvorgaben. Im Polynomics-Gutachten werde aufgezeigt, dass in den individuellen Effizienzvorgaben allokative Ineffizienzen der beurteilten Netzbetreiber enthalten seien und der Abbau dieser Ineffizienzen zu einer Überschätzung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors führe. Die Vorgehensweise der Bundenetzagentur verstoße deshalb gegen den Grundsatz der Erreichbarkeit und Übertreffbarkeit aus § 21a Abs. 5 S. 4 EnWG.

Zudem sei es rechtswidrig, dass die Bundesnetzagentur es unterlassen habe, in direkter oder jedenfalls analoger Anwendung des § 12 Abs. 3, 4a ARegV eine Bestabrechnung durchzuführen. Da die Bundesnetzagentur auf die vier für die Durchführung des Effizienzvergleichs nach §§ 12 ff. ARegV vorgesehenen Methoden abstelle, folge die Notwendigkeit einer Bestabrechnung aus den Regelungen des inneren Entscheidungszusammenhangs. Der Schutzzweck, Netzbetreiber vor aufgrund von methodischen Schwächen der angewandten Verfahren überhöhten Effizienzwerten zu schützen, sei auf die hier erforderliche dynamische Betrachtung der Effizienzwertermittlung zu übertragen. Die Bundesnetzagentur verkenne, dass nicht nur eine Bestabrechnung auf der Ebene der bereits aggregierten Daten möglich sei, sondern auch auf der Ebene der Ermittlung der unternehmensindividuellen Werte aus den vier Methoden vor der Aggregation. Anders als die Bundesnetzagentur nehme der Verordnungsgeber gerade nicht an, dass sich Stärken und Schwächen der einzelnen Methoden ausglichen und allein die komplementäre Nutzung zweier Vergleichsmethoden ausreichend sei. Der Sicherheitsabschlag auf den Malmquist-Wert könne die rechtlich geforderte Bestabrechnung nicht ersetzen, da der Abschlag schon nicht dem Auffangen von Unsicherheiten bei der Bestimmung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors diene. Auch enthalte die Entscheidung keinen Hinweis drauf, warum ein konkreter Abschlag um ein Drittel vorgenommen worden und „Null“ als Basis für diesen Abschlag gewählt worden sei.

Des Weiteren habe die Bundesnetzagentur auf ungeeignete bzw. nicht hinreichend geprüfte Daten zurückgegriffen. Es lägen in mehrfacher Hinsicht konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass die verwendeten Daten Effekte beinhalteten, die zu Ergebnisverzerrungen führten. Das Stützintervall von 2006 bis 2017 sei rechtsfehlerhaft gewählt, da es zu einer verzerrten Wiedergabe der Faktorproduktivität führe. Die Kosten des Startjahres 2006 als Basisjahr lägen systembedingt höher als in anderen Jahren, durch die hierdurch hervorgerufene massive Steigerung der Produktivität werde der generelle sektorale Produktivitätsfaktor nach oben verzerrt. Daraus, dass das von der Bundesnetzagentur verwendete Stützintervall in einem Basisjahr beginne und in einem dem Basisjahr folgenden Jahr ende, resultiere eine maximal mögliche Überschätzung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors. Auch die besondere Bedeutung von Start- und Endjahr infolge der geometrischen Mittelwertbildung habe sie rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt. Eine mangelnde Qualität der Daten des Start- und Endjahres könne nicht durch eine Verlängerung des zugrunde gelegten Stützintervalls kompensiert werden. Die für die Deflationierung der Umsatzerlöse herangezogenen Netzentgelte des Jahres 2006 seien ungeeignet, da es sich hierbei nicht um die für die Ermittlung der handelsrechtlichen Umsatzerlöse maßgeblichen Entgelte handele. Da die verwendeten, in den Monitoringberichten enthaltenen Daten (auch als Monitoring-Index bezeichnet) auf den zum 01.04.2006 von den Netzbetreibern vorgenommenen Veröffentlichungen beruhten, handele es sich nicht um die gemäß § 23a EnWG für das Jahr 2006 genehmigten Entgelte, sondern um die nach der Verbändevereinbarung VV II plus kalkulierten Entgelte. Diese passten nicht zu den Umsatzerlösen, die um die für Mehrerlösabschöpfungen gebildeten Rückstellungen gemindert seien. Die Anpassung der Daten könne nicht mit Verweis auf das bestandskräftig abgeschlossene Datenfestlegungsverfahren verweigert werden, da dies der Einholung weiterer notwendiger Informationen nicht entgegenstehe. Die Bundesnetzagentur verkenne, dass wegen der Relevanz der Start- und Endjahre etwaige in den Jahren nach 2006 aufgrund der Auflösung der Rückstellungen eingetretenen Effekte unbeachtlich seien. Die erforderliche Untersuchung der Eignung der Daten des Jahres 2006 für eine Prognoseentscheidung sei nicht erfolgt. Bei der gebotenen Sachverhaltsermittlung hätte die Bundesnetzagentur festgestellt, dass die Daten des Jahres 2006 aufgrund des mit der erstmaligen Umsetzung einer Vielzahl von gesetzlichen Vorgaben verbundenen Strukturbruchs verzerrt seien.

Auch die unterbliebene Bereinigung der Effekte aufgrund der Einführung des im Jahr 2016 in Kraft getretenen Bilanzrichtlinie-Umsetzungsgesetzes (BilRUG) sei rechtsfehlerhaft, weil die Umsatzerlöse der Jahre 2016 und 2017 lediglich aufgrund der umzusetzenden Änderungen zum Ausweis der Umsatzerlöse höher als in Vorjahren gewesen seien, mithin nicht auf Produktivitätsfortschritten beruhten, was besonders mit Blick auf das Endjahr 2017 ins Gewicht falle. Eine ergänzende Abfrage der Bilanzdaten zur Bereinigung sei möglich. Ein Untersuchungsdefizit bestehe zudem, weil die von der Bundesnetzagentur verwendeten Daten zur Personalkostenentwicklung vom Jahr 2006 zum Jahr 2007 einen starken Rückgang der Stundenlöhne aufwiesen, der als nicht plausibel einzustufen sei. Die Eignung der Daten der Jahre 2006 bis 2017 als Prognosegrundlage für die Zukunft sei von der Bundesnetzagentur, die ersichtlich die Länge des Stützintervalls als das allein entscheidende Kriterium ansehe, nicht untersucht, die Auseinandersetzung mit maßgeblichen Aspekten deshalb rechtsfehlerhaft unterlassen worden. Die Annahme, dass die durch den Strukturbruch im Jahr 2006 eingetretenen Effekte in der dritten Regulierungsperiode fortgeschrieben werden könnten, sei falsch. Die Bundesnetzagentur habe im Monitoringbericht des Jahres 2017 die nur sehr eingeschränkte Eignung des Jahres 2006 als Bezugsjahr für einen Zeitreihenvergleich ausdrücklich anerkannt. Des Weiteren würden die Daten, wie im Polynomics-Gutachten im Einzelnen dargelegt, durch einen Strukturbruch beeinflusst, der durch die Auswirkungen der Energiewende auf die Stromnetze ausgelöst worden sei und in dessen Folge sich ab dem Jahr 2010 eine nachhaltige Steigerung der Kosten bei einem vergleichsweise konstanten Bruttoproduktionswert zeige. Dieser Trendbruch drücke sich insbesondere durch eine nachhaltige negative Entwicklung der Produktivitätsentwicklung aus. Diese Entwicklung werde voraussichtlich auch im vorliegend relevanten Prognosezeitraum anhalten, so dass von einer negativen Produktivitätsentwicklung ausgegangen werden müsse. Vor diesem Hintergrund sei es wissenschaftlich nicht vertretbar, unreflektiert die langfristige Produktivitätsentwicklung des gewählten Stützintervalls fortzuschreiben.

Die für die Törnqvist-Methode relevante Entwicklung der Inputpreise sei zunächst deshalb zu beanstanden, weil die Bundesnetzagentur der Ermittlung der Inputpreisentwicklung eine jahresscharfe Gewichtung der Preisindizes zugrunde gelegt habe. Es hätte dem Stand der Wissenschaft entsprochen, einen auf das Basisjahr fixierten Preisindex zu verwenden, was zu einem niedrigeren generellen sektoralen Produktivitätsfaktor geführt hätte. Die Bundesnetzagentur sei mit Blick auf die Fremdkapitalzinsen von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen, wenn sie annehme, dass die Entwicklung des Kostenblocks der „Zinsen und ähnlichen Aufwendungen“ durch die Zinsen gemäß § 7 Abs. 7 StromNEV abgebildet werde. Sie weiche hiervon gerade ab, indem sie den jeweiligen Monatsdurchschnitt eines Jahres der von § 7 Abs. 7 StromNEV vorgegebenen Umsatzrenditen heranziehe anstelle des rollierenden Mittelwerts. Dies entspreche auch nicht ihrer Praxis im Kostenprüfungsverfahren. Die Bundesnetzagentur verkenne, dass hierdurch der tatsächlich entstehende Fremdkapitalaufwand nicht wiedergegeben werde. Insbesondere könne das Fremdkapital von Netzbetreibern nicht jährlich neu „umgeschichtet“ werden. Tatsächlich unterlägen Stromnetzbetreiber überdurchschnittlich hohen Zinsbindungsfristen. Die Vorgehensweise sei deshalb mangels angemessener Abbildung der tatsächlichen Gegebenheiten bei der Beschaffung von Fremdkapital auch nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum generellen sektoralen Produktivitätsfaktor Gas zu beanstanden. Die Bundesnetzagentur verkenne Aussagegehalt und Reichweite dieser Rechtsprechung. Ihre Annahme, dass es auf die tatsächliche Höhe der Zinssätze nicht ankomme, sei nicht haltbar, da dies – wie im Kaserer-Gutachten aufgezeigt – nur dann der Fall sei, wenn es in dem jeweiligen Betrachtungszeitraum keinen Zinstrend gegeben habe. Der Ansatz eines jährlich aktualisierten Zinssatzes sei für die gebotene Prognose der zukünftigen Produktivitätsentwicklung im Übrigen nicht geeignet. Rechtsfehlerhaft sei auch die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur bei der Ermittlung von Abschreibungen unter Ansatz einer „konstanten Veränderungsrate“. Durch die Fixierung der Veränderungsrate auf 1 werde entgegen den tatsächlichen Verhältnissen unterstellt, dass die Wiederanschaffung von Betriebsmitteln innerhalb des gesamten Stützintervalls zu unveränderten Preisen erfolgen könne. Tatsächlich seien die Investitionskosten, gerade die Baupreise, im Verlauf der letzten Jahre erheblich gestiegen. Die Bundesnetzagentur lasse zudem unberücksichtigt, dass vorrangig auf die Vorgaben der StromNEV abzustellen sei.

Rechtsfehlerhaft habe die Bundesnetzagentur bei der Bestimmung der Outputfaktoren auf die in den jährlichen Monitoringberichten ausgewiesenen Netzentgelte abgestellt. Dass Netzentgelte der höheren Spannungsebenen hinreichend abgebildet seien, stelle eine falsche Tatsachenannahme dar, da in den Monitoring-Daten die für die in den Spannungsebenen oberhalb der Mittelspannungsebene angeschlossenen Kunden relevanten Netzentgelte nicht enthalten und die Netzentgelte der höheren Ebenen stärker gestiegen seien als die der Mittel- und Niederspannung. Gleichzeitig sei damit die Abwägungsentscheidung mit Blick auf den ebenfalls in Betracht kommenden Index „Netznutzungsentgelte Strom“ des Statistischen Bundesamtes (Destatis-Index) fehlerhaft.

Der anhand des Törnqvist-Index ermittelte generelle sektorale Produktivitätsfaktor sei schließlich nicht hinreichend robust. Bereits durch eine Verkürzung des Stützintervalls um ein Jahr (2007 bis 2017) ergebe sich ein mit 0,53 % Prozent deutlich geringerer Wert als der ermittelte von 1,82 %. Auch eine Betrachtung der totalen Faktorproduktivität 2006/2007 im Vergleich zu allen anderen Werten zeige die großen Auswirkungen des Jahres 2006 auf das Ergebnis, ebenso eine Mittelwertbildung über denkbare Stützintervalle mit und ohne Einbeziehung des Jahres 2006. Die Verwendung eines im Jahr 2009 beginnenden Stützintervalls würde durchgehend dazu führen, dass der Wert ein negatives Vorzeichen aufweise. Dass sich die Bundesnetzagentur hiermit nicht auseinandergesetzt habe, stelle ebenso ein Ermittlungsdefizit dar wie die unzureichende Untersuchung der Geeignetheit der Netzentgelte des Jahres 2006. Bei einem Austausch dieser Netzentgelte gegen die des Jahres 2008, das erstmals vollständig genehmigte Netzentgelte umfasst habe, errechne sich ein genereller sektoraler Produktivitätsfaktor von 0,00 %. Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur bei der Plausibilisierung des Werts, die diametral im Gegensatz zu ihrer Vorgehensweise im Gasbereich stehe, sei nicht sachgerecht, da hierdurch den weiter zurückliegenden Jahren 2007 bis 2010 ein stärkeres Gewicht zugemessen werde als den aktuelleren Jahren.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 28.11.2018, Az. BK4-18-056, aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, über die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode in der Anreizregulierung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Bundesnetzagentur verteidigt den angegriffenen Beschluss unter Wiederholung und Vertiefung seiner Gründe und ist der Ansicht, dass sie den ihr nach den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas vom 26.01.2021 zukommenden umfassenden Beurteilungsspielraum sowohl im Hinblick auf die Methodenwahl als auch hinsichtlich deren Ausgestaltung fehlerfrei ausgeübt habe.

Die Ermittlung der gesamtwirtschaftlichen Bestandteile des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Strom sei auf Grundlage einer residualen Betrachtungsweise zutreffend erfolgt. Diese stehe nicht im Widerspruch zur Regelung des § 9 ARegV, der nicht als detaillierte Berechnungsanleitung aufgebaut sei. Auch die systematische Aufteilung der Vorgaben in den einzelnen Absätzen des § 9 ARegV spreche gegen eine Entscheidung des Verordnungsgebers zur Berechnung der zu berücksichtigenden Komponenten, ebenso teleologische und historische Überlegungen. Da § 9 ARegV keine Angaben zum „Wie“ der Ermittlung der einzelnen Komponenten enthalte, könne daraus, dass die Residualmethode im Wortlaut der Vorschrift nicht aufgegriffen werde, nicht auf einen bewussten Verzicht des Verordnungsgebers auf diese Vorgehensweise geschlossen werden. Auch lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Verordnungsgeber den VPI ausschließlich im Rahmen von § 8 ARegV habe verwendet wissen wollen. Das Zusammenspiel aus VPI und generellem sektoralen Produktivitätsfaktor sei den Überlegungen zur Anreizregulierung vielmehr von Anfang an immanent gewesen. Die Malmquist-Methode, die erst nach dem von der Beschwerdeführerin in Bezug genommenen Bericht zur Einführung der Anreizregulierung angeführt worden sei, lasse eine residuale Betrachtung aus Praktikabilitätsgründen fast alternativlos erschienen. Wenn man – anders als im Polynomics-Gutachten – alle Inputfaktoren berücksichtige, seien zudem die Ergebnisse für Residual- und Differenzbetrachtung nahezu identisch, von einer empirischen Widerlegung der Äquivalenzannahme könne daher nicht die Rede sein. Weiter sei nicht ersichtlich, dass eine Äquivalenzumformung die zuvor bestehende Wechselwirkung zwischen den Termen auflöse, auch hinsichtlich der Basisjahre büße der generelle sektorale Produktivitätsfaktor seine Funktion als Korrekturterm nicht ein. Sie sei bei ihrer Entscheidung zugunsten der Residualmethode zudem von einer zutreffenden Tatsachengrundlage ausgegangen. Es handele sich um eine bloße Formelumstellung, die auf einen wissenschaftlich anerkannten Zusammenhang zwischen Inputpreis-, Outputpreis- und Produktivitätsentwicklung bei wettbewerblich organisierten Märkten abstelle. Die zugrundeliegende Prämisse der wettbewerblichen Ausgestaltung der Gesamtwirtschaft ergebe sich aus dem europäischen und nationalen Rechtsrahmen sowie aufgrund eines internationalen Vergleichs und werde auch vom Verordnungsgeber unterstellt. Von Monopolen geprägte Wirtschaftsbereiche seien teilweise wirksam reguliert und die verbleibenden nicht regulierten Bereiche mit Blick auf den durchschnittlichen deutschlandweiten Produktionswert von geringer Bedeutung. Die Anwendbarkeit der Residualmethode setze keinen „perfekten“ Wettbewerb voraus. Die Annahme vollkommenen Wettbewerbs sei auch auf Grundlage der im Gugler/Liebensteiner-Gutachten aufgeführten Index-Schwankungen gerechtfertigt. Zahlreiche Wettbewerbsindizes wiesen für Deutschland in Relation zu anderen Ländern kaum merkliche Schwankungen auf hohem Niveau, teilweise mit gegenläufiger Tendenz auf. Solche naturgemäßen Schwankungen stünden der Annahme konstant hoher Wettbewerbsintensität und allokativer Effizienz nicht entgegen. Eine Verpflichtung zur individuellen Ermittlung der gesamtwirtschaftlichen Bestandteile bestehe nicht, so dass deren Ergebnis auch nicht in die Abwägungsentscheidung einzustellen sei. Zwischenzeitlich sei höchstrichterlich entschieden, dass ihre Vorgehensweise nicht zu beanstanden sei. Auch der Bundesgerichtshof nehme an, dass ein Vorgehen nach der sog. Differenzmethode nicht greifbar überlegen sei.

Die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors auf Grundlage des Malmquist-Index sei rechtmäßig erfolgt und das ermittelte Ergebnis in Höhe von 1,36 % nicht zu beanstanden.

Sie habe die Berechnungen anhand des Malmquist-Index auf einer belastbaren Datengrundlage durchgeführt. Dass ihre Berechnung auf einem Datensatz mit den drei für die Durchführung der Effizienzvergleiche erhobenen Datenpunkten beruhe, stehe im Einklang mit der Vorgabe des § 9 Abs. 3 S. 2 ARegV, da sogar ein Zeitraum von insgesamt elf Jahren in den Blick genommen werde, und sei gegenüber einer jährlichen Betrachtung vorzugswürdig. Der Umfang der Datenerhebung sei nicht zu beanstanden, insbesondere sei der Verzicht auf eine retrospektive Datenerhebung bei den am vereinfachten Verfahren teilnehmenden Netzbetreibern ermessensfehlerfrei. Die Datengrundlage sei auch hinreichend konsistent. Die höchstrichterlich gestellten Anforderungen an die Plausibilisierung sehr großer und komplexer Datenmengen seien erfüllt. Die in den Effizienzvergleichen verwendeten Strukturdaten seien umfassend auf Plausibilität geprüft worden. Auch im Rahmen des Datenerhebungsverfahrens zum Malmquist-Index sei sie Hinweisen auf fehlerhafte Daten, in erster Linie wegen einer gegenläufigen Entwicklung von Anschlusspunkten und Zählpunkten einerseits und versorgter Fläche und Leitungslänge andererseits im Zeitverlauf, nachgegangen. Rund 50 % der angeschriebenen ca. 100 Netzbetreiber hätten dabei ihre Datenangaben korrigiert, ohne dass diese zusätzliche Plausibilisierung im Durchschnitt zu einer nennenswerten Änderung der Datengrundlage geführt habe. Die Belastbarkeit der Datengrundlage sei auch durch eine – jeweils methodenspezifische – Ausreißeranalyse sichergestellt worden, die der Vorgehensweise in den statischen Effizienzvergleichen entsprochen habe und sachgerecht sei, da Ausgangspunkt der Betrachtung die Effizienzgrenzen seien. Eine dynamische Kostentreiberanalyse und eine Ausreißeranalyse auch im dynamischen Kontext seien bei klassischen panelökonometrischen Ansätzen geboten, nicht aber bei den frontier-basierten Methoden DEA und SFA. Vermeintliche „Auffälligkeiten“ von Netzbetreibern mit einem überdurchschnittlich oder unterdurchschnittlichen individuellen „Frontier Shift“ seien durch ein bestimmtes Investitionsverhalten des Netzbetreibers erklärbar und seien Gegenstand der Produktivitätsbetrachtung, die Eliminierung – in der Vergleichsrechnung im Polynomics-Gutachten ohnehin nur asymmetrisch für über-, nicht auch unterdurchschnittliche Werte angestellt - führe mithin zu Verzerrungen. Ausreißer bei der SFA, die nur in einer Periode aufträten, fielen modellimmanent aus der Analyse heraus, da für diese naturgemäß keine Änderung von t zu t+1 bestimmt werden könne. Die Annahme der Gutachter der Beschwerdeführerin, dass mit einer periodenspezifischen Eliminierung von Ausreißern tendenziell mehr Kreuzterme als beim „Trimming“ gebildet werden könnten, sei unzutreffend. Um die Konsistenz zwischen den Methoden zu wahren, sei bei der DEA eine analoge Vorgehensweise erforderlich, was die Methode des „Trimmings“ gewährleiste. Die Inkonsistenz zu den statischen Effizienzvergleichen, die dadurch entstehe, dass Unternehmen, die bei der Ermittlung des „Frontier Shifts“ etwa von Regulierungsperiode 1 zu 2 in einer der beiden Regulierungsperioden als Ausreißer identifiziert würden, auch in der anderen unberücksichtigt blieben, sei der notwendigen dynamischen Betrachtung über die Zeit geschuldet und daher sachgerecht. Dass einige Unternehmen mit Blick auf die vorgenommene Bildung von zwei Fallgruppen doppelt berücksichtigt würden, sei Teil der robusten Ergebnisermittlung, da sonst eine Fallunterscheidung nicht möglich wäre und die festgestellten Selektionseffekte nicht sachgerecht hätten berücksichtigt werden können.

Die herangezogene Datengrundlage sei auch nicht durch regulatorische Vorgaben verzerrt. Es liege in der Natur der Sache, dass diese bei der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nicht „herausgerechnet“ oder ausgeblendet würden. Die mit Rechtsänderungen, Rechtsprechungsänderungen und Änderungen der regulierungsbehördlichen Prüfpraxis einhergehenden Auswirkungen auf die Tätigkeit der Netzbetreiber entsprächen den Einstandspreis- und Produktivitätsveränderungen, die ein im Wettbewerb stehendes Unternehmen auf Grund der Marktkräfte erfahren würde. Ihre Betrachtungsweise unter Rückgriff auf die bisher durchgeführten Effizienzvergleiche und damit die kalkulatorische Welt der Netzbetreiber gewährleiste, dass endogene und exogene Faktoren, die sich auf die Produktivitätsentwicklung der Netzbetreiber auswirkten, auch tatsächlich in die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors einflössen. Fundamentalen Änderungen des gesetzlichen Rahmens habe sie durch die Wahl des Stützintervalls Rechnung getragen. Mit Blick auf die Entwicklung der Fremdkapitalzinsen verkenne die Beschwerdeführerin, dass es nicht auf die absolute Höhe, sondern die Veränderung der Zinssätze ankomme und die Zinssenkungen in der Gesamtwirtschaft sogar die Senkung der Fremdkapitalzinsen bei den Netzgesellschaften überstiegen. Die Festlegung des Eigenkapitalzinssatzes für die jeweilige Regulierungsperiode erfolge ebenfalls auf der Basis vergangenheitsbezogener Daten. Es sei daher nur folgerichtig, die bereits bekannten Eigenkapitalzinssätze heranzuziehen, da dies die Prognosegüte erhöhe. Die Forderung einer Überprüfung der Eignung der herangezogenen Daten für die Prognosegüte sei unberechtigt, da ihre retrospektive Vorgehensweise der Gesamtsystematik der Anreizregulierung entspreche, die von der Beschwerdeführerin vermeintlich identifizierten Verzerrungen durch Strukturbrüche nicht vorlägen und nicht ersichtlich sei, dass der von der Beschwerdeführerin vertretene prognostische Ansatz, dem zwangsläufig eine bestenfalls gleich große Unsicherheit immanent sei, greifbar überlegen sei.

Eine Ergebnisverzerrung infolge der Verwendung von TOTEX-Daten sei nicht zu befürchten, ihre Annahme allokativer Effizienz sachgerecht. Die Effizienzgrenze werde nur durch die als effizient identifizierten Netzbetreiber bestimmt, bei denen eine sehr hohe allokative Effizienz – ohne Veränderungen über die Zeit – bereits zu vermuten sei. Die Annahme allokativer Ineffizienz lasse sich nicht mit dem Grundsatz der effizienten Leistungserbringung in Einklang bringen und sei vor dem Hintergrund der Überprüfung der grundsätzlichen Ansatzfähigkeit der Kosten anhand ihrer effizienten und strukturellen Vergleichbarkeit bzw. Betriebsnotwendigkeit wie auch der Nichtberücksichtigung von Kosten aufgrund von Besonderheiten des Geschäftsjahres nach § 6 Abs. 2 StromNEV durch die Regulierungsbehörden sehr unwahrscheinlich. Es sei vielmehr naheliegend, dass die Netzbetreiber ihren Inputeinsatz an die auf den Faktormärkten herrschenden Preisverhältnisse anpassten. Zudem könnten nur bei einer Veränderung der allokativen Ineffizienz über die Zeit Unschärfen bei der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors auftreten. Schließlich existierten Daten für die von der Beschwerdeführerin geforderten Berechnungen, etwa Einstandspreise auf Unternehmensebene, schlicht nicht.

Ihre Vorgehensweise bei der Berücksichtigung der Eigenkapitalverzinsung sei – wie vom Bundesgerichtshof auch bereits bestätigt – nicht zu beanstanden und konsistent mit den Effizienzvergleichen der vorangegangenen Regulierungsperioden. Sie habe im Rahmen des Malmquist-Index den retrospektiven Ansatz nicht für eine prognostische Entscheidung aufgegeben. Eine Bereinigung der Aufwandsparameter, die die Summe unterschiedlichster Kostenartenentwicklungen darstellten, hinsichtlich des Eigenkapitalzinssatzes wäre selektiv und willkürlich.

Die Ausgestaltung des Malmquist-Index im Hinblick auf die SFA sei ebenfalls zutreffend. Das Modell der „Pooled SFA“ sei nicht zu beanstanden. Ziel der Berechnung sei die Ermittlung des „Frontier Shifts“, eine explizite Modellierung des „Catch-up“ hierfür nicht erforderlich, da eine Verzerrung nicht zu befürchten sei. Die Spanne der Ergebnisse der SFA und der DEA liege bei 0,15 %, die Ergebnisse mithin nahe beieinander. Ein Ansatz mit expliziter Modellierung des Ineffizienzterms führe nur zu einem in der dritten Nachkommastelle abweichenden Ergebnis. Die in der Festlegung verwendete Ausgestaltung der SFA beinhalte Annahmen über die beiden stochastischen Terme Ineffizienz und Störterm und erlaube grundsätzlich eine Separierung der Ineffizienz als Basis des „Catch-up“. Alternativen, die eine explizite Modellierung der Ineffizienzen über die Zeit vornähmen, wiesen angesichts der im Streitfall geringen Beobachtungsanzahl deutlich größere Probleme auf als der gewählte Ansatz. Mit Blick auf die durchgeführten Sensitivitätsrechnungen sei zu beachten, dass sog. time-varying-models wegen der beschränkten Beobachtungsanzahl Konvergenz- bzw. anderen numerischen Problemen unterlägen bzw. – bei einfacherer Ausgestaltung – nicht als robust einzustufen seien. Sie lieferten je nach Ansatz auch deutlich über den ermittelten Werten liegende Ergebnisse.

Das anhand des Malmquist-Index ermittelte Ergebnis sei zudem hinreichend robust. Ergebnisschwankungen der totalen Faktorproduktivität seien nicht selten, wie ein Blick in andere Länder und andere Branchen wie die Telekommunikation zeige. Die im Polynomics-Gutachten auf Grundlage des Malmquist-Index vorgenommenen Berechnungen zu Ergebnisschwankungen stellten auf solche auf der netzbetreiberindividuellen Ebene ab, was nicht sachgemäß sei, da auf individueller Basis jegliches Ergebnis stärker streue als eine aggregierte Kennzahl und hier die branchenweise Betrachtung entscheidend sei. Darüber hinaus ergebe sich für den berechneten generellen sektoralen Produktivitätsfaktor ein Konfidenzintervall von 0,99 bis 1,70 %, der ermittelte Mittelwert mit 1,35 % liege in diesem Intervall. Der Median sei mit 1,34 % fast identisch. Die von ihrer vorgenommenen Plausibilisierung anhand von Konfidenzintervallen sei nicht zu beanstanden, die von der Beschwerdeführerin hierzu in Bezug genommene Kritik beziehe sich auf die Untauglichkeit der Berechnung von Konfidenzintervallen beim Törnqvist-Index. Eine Bestabrechnung sei weder sachlich gerechtfertigt noch rechtlich geboten. Die Mittelwertbildung sei eine wissenschaftlich anerkannte Methode zur Plausibilisierung von Ergebnissen. Es lägen keine Anhaltspunkte vor, die eine Überprüfung der Stärken und Schwächen der einzelnen Spezifikationen notwendig machten, alle Grundspezifikationen seien vielmehr als gleichwertig anzusehen. § 12 Abs. 3 und 4a ARegV sei weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. Für eine analoge Anwendung fehle es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke, aber auch an einer vergleichbaren Interessenlage, da der generelle sektorale Produktivitätsfaktor keine „kollektive“ Effizienzvorgabe sei.

Auch der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors anhand des Törnqvist-Index in Höhe von 1,82 % liege eine sachgerechte methodische Vorgehensweise zugrunde.

Die Berechnungen beruhten auf einer belastbaren Datengrundlage. Da eine Vielzahl von Netzbetreibern die aufgrund der Törnqvist-Datenfestlegung erhobenen Daten nicht, im Wesentlichen lückenhaft oder nicht in der geforderten Form geliefert habe und der überwiegende Teil der Datensätze bei der ersten Prüfung anhand geeigneter Vergleichsdaten als auffällig habe eingestuft werden müssen, sei ein (zeit-) aufwändiger Plausibilisierungsprozess erforderlich gewesen, an dessen Ende aber 850 von 860 möglichen Datensätzen als plausibel und vollständig hätten eingestuft werden können. Ihre Vorgehensweise genüge damit den auch im Streitfall anwendbaren höchstrichterlichen Anforderungen an den Umgang mit großen Datenmengen. Die Annahme der Beschwerdeführerin, dass es nicht auf die Länge des Stützintervalls, sondern allein auf die Belastbarkeit der Daten des Start- und Endjahres ankomme, sei unzutreffend. Die Jahre zwischen dem Start- und Endjahr seien bei der Berücksichtigung aller Interdependenzen relevant, z.B. werde zur Gewichtung der Inputpreise ein Mittelwert des jeweiligen Jahres und des Vorjahres verwendet. Zudem habe sie für alle erhobenen Daten von deren Belastbarkeit ausgehen dürfen. Es sei Sinn und Zweck der Abfrage von netzbetreiberspezifischen Daten gewesen, die Berechnungen nicht auf gesamtwirtschaftlichen Daten, etwa des Statistischen Bundesamtes, basieren zu lassen, da diese gegenüber einer breit angelegten Einzelerhebung durchaus mängelbehafteter seien. Mit der Wahl des geometrischen Mittels habe sie gegenüber der des arithmetischen Mittels einen konservativeren Ansatz, auch zugunsten der Netzbetreiber, gewählt.

Die Einbeziehung des Jahres 2006 sei sachgerecht gewesen. Es stehe gerade im Einklang mit der Funktion des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors als Korrekturterm, wenn für regulierte Unternehmen gegenüber im Wettbewerb stehenden Unternehmen typische Effekte berücksichtigt würden, zu denen der Beginn der Regulierung und die damit einhergehenden Effekte auf die Netzentgeltbildung, u.a. der „Sondereffekt“ der Mehrerlösabschöpfung, ebenso gehörten wie Regulierungsentscheidungen, die sich auf das laufende Geschäft der Netzbetreiber auswirkten. Die Nichtberücksichtigung unterjähriger Netzentgeltabsenkungen im Monitoring-Index des Jahres 2006 lasse keine Ergebnisverzerrung befürchten, da Netzentgeltabsenkungen in bedeutenderem Umfange erst ab November bzw. Dezember 2006 erfolgt seien.

Das Törnqvist-Index-Ergebnis sei zudem hinreichend robust. Zu Recht habe sie mit dem Stützintervall von 2006 bis 2017 den längst möglichen Zeitraum gewählt, um so eine größtmögliche Glättung der Einzelergebnisse bei der Produktivitäts- und Einstandspreisentwicklung zu erreichen. Schwankungen seien den Werten der totalen Faktorproduktivität immanent, was sich an den vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten stark disaggregierten Indizes, die einen geeigneten Vergleichsmaßstab darstellten, sowie dem Ergebnis einer Studie zur Produktivitätsentwicklung von Elektrizitätsnetzbetreibern im Vereinigten Königreich zeige. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung finde sich kein Hinweis darauf, dass ihr Umgang mit dem Basisjahreffekt zu beanstanden sei. Angesichts der positiven Folgen, die die Verschiebung von Kosten in das Basisjahr für Netzbetreiber habe, würde auch ein im Wettbewerb stehendes Unternehmen die hierdurch bedingten negativen Folgen bei der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors hinnehmen, so dass eine Nichtberücksichtigung des Basisjahreffekts der gewünschten Simulation von Wettbewerb entgegenstehen würde.Ein greifbar überlegenes Stützintervall sei nicht ersichtlich.

Auch der Bruttoproduktionswert als gewählter Outputfaktor sei sachgerecht ermittelt.

Eine Bereinigung der Umsatzerlöse wegen des BilRUG sei nicht erforderlich. Die der Beschlusskammer mangels Detailkenntnis des Verlagerungsumfangs allein mögliche pauschalierende Anpassung hätte zu einer verzerrten Abbildung der Veränderung und Entwicklung der Gegebenheiten in der Gesamtbranche geführt und liefe der realitätsgenauen Abbildung der tatsächlichen Welt der Netzbetreiber, die gerade keine Korrekturen um Sondereffekte zuließe, zuwider. Rechnungslegungs- wie auch Kostenrechnungssysteme unterlägen generell im zeitlichen Ablauf Veränderungen. Die handelsrechtlichen Fortentwicklungen nicht nur durch das BilRUG wirkten im selben Maße auf den VPI. Auch Destatis sehe keine Berechnungsschritte mit Korrekturtermen zu handelsrechtlichen Ausgangswerten vor. Folge man dem Korrekturverlangen der Beschwerdeführerin, müsse man sämtliche Sondereffekte bei der Berechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors berücksichtigen, auch solche, die zulasten der Netzbetreiber wirkten. Zudem würde die Bereinigung mit Blick auf die Erlöse aus Nebengeschäften auch eine Analyse, Abgrenzung und ggfs. Bereinigung hinsichtlich der Kosten aus solchen Nebengeschäften erforderlich machen, was gewichtige Abgrenzungsfragen verursachen würde. Für die von der Beschwerdeführerin angestrebte Bereinigung hätten alle über 700 von der Datenabfrage betroffenen Netzbetreiber eine individuelle Schattenbuchhaltung führen müssen. Dies liege – unabhängig von den Qualitätsaspekten derartiger Eigenkreationen – neben der Realität. Im Übrigen würde sich der generelle sektorale Produktivitätsfaktor lediglich auf 1,55 % und damit nicht unter den Malmquist-Wert verringern, wenn man sämtliche sonstigen betrieblichen Erträge der Jahre 2006 bis 2017 zu den Umsatzerlösen zählen würde.

Die Berücksichtigung des Jahres 2006 sei aus den bereits zum Stützintervall angestellten Überlegungen sachangemessen. Zudem sei die Aussagekraft der Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Bildung von Rückstellungen für eine Mehrerlösabschöpfung zweifelhaft, da sie weder den Zeitpunkt noch die Höhe der einzelnen Rückstellungen kenne. Es komme auch nicht auf den Zeitraum an, in dem die Rückstellungen gebildet worden, sondern wann die Rückzahlungen tatsächlich erfolgt seien.

Der Monitoring-Index sei als Deflator für die Umsatzerlöse geeignet. Die Entwicklung der Netzentgelte der Haushalts-, Gewerbe- und Industriekunden bis zur Mittelspannungsebene bilde auch die Entwicklung der Netzentgelte auf den oberen Spannungsebenen ab, da die Netzentgelte weitestgehend durch die Kunden der Mittel- und Niederspannungsebene bezahlt worden seien. Hinsichtlich der unmittelbar an Spannungsebenen oberhalb der Mittelspannung angeschlossenen Letztverbraucher sei zu beachten, dass sich die für diese Letztverbraucher zur Anwendung gekommenen Preise vor dem Hintergrund des Privilegierungstatbestandes des § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV sogar häufig rückläufig entwickelt hätten. Seit 2005 seien individuelle Netzentgelte und teilweise sogar vollständige Netzentgeltbefreiungen gewährt worden, seit 2014 sogar individuelle Rabattierungen in Höhe von bis zu 90 %.

Sie habe die Verwendung des Destatis-Index ermessensfehlerfrei abgelehnt. Eine greifbare Überlegenheit dieses Index sei nicht vorgetragen. Die Berücksichtigung aller Spannungsebenen sei kein Alleinstellungsmerkmal des Destatis-Index. Dieser bilde die jährliche Preisentwicklung nur aufgrund einer Stichprobe der Netzbetreiber in Deutschland ab, während der Monitoring-Index auf Datenabfragen bei allen Lieferanten in Deutschland zurückgehe. Es sei nicht ersichtlich, warum der Erhebungsaufwand für einen von der Beschwerdeführerin geforderten Destatis-Index geringer sein sollte als bei der von der Bundesnetzagentur angewandten Methodik. Lieferanten, die de facto seit jeher die Abrechnungsschnittstelle zu Kunden bildeten, seien die richtigen Adressaten für eine Abfrage, die Bereitstellung korrekter Abrechnungsdaten liege in ihrem ureigensten Interesse.

Sie habe auch die netzwirtschaftliche Einstandspreisentwicklung sachgerecht ermittelt, ihre methodische Vorgehensweise sei höchstrichterlich bereits gebilligt worden.

Die Gewichtung der Preisbestandteile sei sachgerecht. Die Gewichte der einzelnen Preisindizes ergäben sich aus der Törnqvist-Datenabfrage und nicht aus den Kostenprüfungsdaten. Da diese in feineren Granularität vorgelegen hätte, seien nur die Mittelwerte der Einzeldaten aus der Kostenprüfung der Basisjahre 2011 und 2016 als Basis für die Gewichtung der Unterpositionen der Preisindizes verwendet worden. Sie habe sich mithin lediglich bestimmter Erkenntnisse aus der Kostenprüfung bedient, eine jährliche Anpassung der Gewichtung der genannten Unterpositionen sei daher jedoch nicht durchgeführt worden.

Die Heranziehung eines jährlich aktualisierten Zinses hinsichtlich der Preisentwicklung für Fremdkapitalzinsen sei nicht zu beanstanden. Da vorliegend keine Kostenprüfung durchgeführt worden sei, sei es zulässig, von der Anwendung des § 7 Abs. 7 StromNEV abzusehen. Der angewandte Zinssatz spiegle die tatsächlichen Gegebenheiten am Kapitalmarkt wider. Maßgeblich sei, zu welchen Preisen sich die Netzbetreiber als Branche im jeweiligen Jahr des Betrachtungszeitraums am Kapitalmarkt mit Krediten hätten versorgen können. Eine vollständige jährliche Rekapitalisierung der Netzbetreiber unterstelle sie nicht. Eine gewisse Glättung um Besonderheiten auf dem Kapitalmarkt sei zudem bereits durch die Verwendung der in § 7 Abs. 7 StromNEV enthaltenen Zinsreihen und die im angefochtenen Beschluss bereits dargelegten verschiedenen Durchschnittsbildungen gewährleistet. Ihre Betrachtungsweise sei konsistent zum Vorgehen bei der Abbildung anderer Komponenten der Einstandspreisentwicklung. Sie habe im angefochtenen Beschluss auch nicht dieselben Ergebnisse bei der jährlichen Durchschnittsbildung und der Bildung eines rollierenden Mittelwerts unterstellt. Der Zinstrend sei in beiden Berechnungsansätzen ablesbar. Eine greifbare Überlegenheit der von der Beschwerdeführerin präferierten, für sie günstigen Vorgehensweise, die letztlich nur mit der möglichst realitätsgetreuen Abbildung ihrer eigenen Kostensituation begründet werde, sei nicht ersichtlich.

Es sei des Weiteren sachgerecht, bei den Abschreibungen des Sachanlagevermögens keine Preisentwicklung zu berücksichtigen, sondern eine konstante Veränderungsrate anzunehmen, da die handelsrechtlichen Abschreibungen linear und ohne Berücksichtigung eines Preisfaktors ermittelt würden. Die stärker an handelsrechtlichen Gegebenheiten orientierte Vorgehensweise sei konsequent, weil der Törnqvist-Index auf einer handelsrechtlichen Datengrundlage beruhe. Eine Ausrichtung an den Vorgaben in §§ 6, 6a StromNEV sei nicht geboten und führe im Ergebnis zu einer doppelten Berücksichtigung der Preisentwicklung, einmal in den Abschreibungen und ein weiteres Mal im Rahmen der Abbildung des Eigenkapitalzinssatzes. Eine etwaige Preisentwicklung für Ersatzinvestitionen sei dadurch hinreichend berücksichtigt, dass im Rahmen der Eigenkapitalverzinsung sowohl auf die Alt- als auch auf die Neuanlagen ein Nominalzinssatz, d.h. inklusive der Preissteigerung mit dem VPI, angewendet worden sei, ein Abwägungsfehler sei insoweit nicht ersichtlich.

Ihre Prognoseentscheidung sei nicht zu beanstanden. Zwar erlaubten aktuellere Jahre grundsätzlich einen verlässlicheren Blick in die Zukunft als weit in der Vergangenheit liegende Zeiträume. Ob dies es im Streitfall rechtfertige, entgegen ihrer Vorgehensweise, alle Jahre des Stützintervalls zur Glättung von Besonderheiten gleichmäßig zu berücksichtigen, die jüngeren Jahre stärker zu betonen bzw. das Stützintervall nur auf die jüngeren Jahre zu erstrecken, sei indes fraglich. Vorliegend werde kein Zeitraum von 25 Jahren oder mehr in den Blick genommen. Der zeitliche Unterschied zwischen dem Beginn und dem Ende des Stützintervalls sei eher gering, was die Notwendigkeit einer solchen Vorgehensweise relativiere. Zudem würde die beschriebene Glättung von jährlichen Besonderheiten bei einem Stützintervall von 2014 bis 2017 kaum mehr eintreten und auch eine Betonung der jüngeren Jahre in einem längeren Stützintervall die beschriebenen Glättungseffekte reduzieren. Der von der Beschwerdeführerin präferierten Vorgehensweise seien vergleichbare Unsicherheiten wie der beanstandeten Vorgehensweise immanent.

Auch die sonstigen Einwendungen gegen die Vorgehensweise beim Törnqvist-Index griffen nicht durch. Soweit die Beschwerdeführerin eine fehlende Unterscheidung zwischen „Frontier Shift“ und „Catch-up“ rüge, dürfte diesem Effekt durch eine konservative Vorgehensweise bei der Ausgestaltung der Eigenkapitalverzinsung ausreichend begegnet worden sein.

Schließlich sei auch die finale Herleitung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nicht zu beanstanden. Ihre Prognoseentscheidung bewege sich innerhalb des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums. Einer greifbaren Überlegenheit der von der Beschwerdeführerin eingeforderten weitergehenden Berücksichtigung von etwaigen Trends stünden die auch insoweit bestehenden Prognoseunsicherheiten entgegen. Soweit der von der Beschwerdeführerin und ihren Gutachtern angeführte Trend steigender Kosten bei vergleichsweise konstantem Bruttoproduktionswert tatsächlich bestehe, sei beim Erlass der streitgegenständlichen Festlegung nicht absehbar, ob dieser Trend überhaupt oder zumindest in vergleichbarer Form weitergehe. Es sei schon zweifelhaft, ob die aufgezeigten Kostenanstiege der Netzbetreiber der Energiewende zuzuordnen seien. Hiergegen sprächen etwa die jährlich schwankenden und in manchen Jahren rückläufigen Zahlen beim Ausbau erneuerbarer Energien. Damit erscheine eine stärkere Berücksichtigung (unsicherer) zukünftiger Entwicklungen verfehlt, zumal die von der Beschwerdeführerin beschriebene Entwicklung seit 2010 durch die Berücksichtigung der Jahre 2010 bis 2017 im Rahmen des Törnqvist-Index und der Basisjahre 2011 und 2016 im Malmquist-Index hinreichend abgebildet sein dürfte. Im WIK-Gutachten werde ebenfalls keine stärkere Berücksichtigung zukünftiger Entwicklungen im Rahmen der Prognoseentscheidung gefordert. Angesichts der Komplexität der Schätzung eines branchenweiten Werts sei der Ansatz eines pauschalen Sicherheitsabschlags nicht zu beanstanden. Die Unterschiede zur Gasnetzbranche, die andere Produktivitäts- und Inputpreisveränderungen aufweisen könne, seien kein Beleg für einen unplausiblen Wert.

Wegen des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Senatssitzung vom 09.12.2021 Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie als Verpflichtungsbeschwerde gemäß § 75 Abs. 1 und Abs. 2, § 78 Abs. 1 und Abs. 3 EnWG statthaft, da sich aus § 9 Abs. 3 S. 1 EnWG ein Anspruch der Beschwerdeführerin als Netzbetreiberin auf eine regulierungsbehördliche Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Strom ergibt (so bereits Senat, Beschl. v. 10.07.2019 - VI-3 Kart 719/18 [V], juris Rn. 49 f.).

Sie ist auch begründet. Die Bundesnetzagentur hat die Höhe des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors im Sinne des § 9 Abs. 3 ARegV rechtswidrig ermittelt und festgesetzt, indem sie den Beurteilungsspielraum, der ihr bei Anwendung der Törnqvist-Methode bei der Wahl des Betrachtungszeitraums, des sog. Stützintervalls, zusteht, rechtsfehlerhaft ausgefüllt hat. Darüber hinaus ist ihre Auswahlentscheidung hinsichtlich des als Deflator für die Umsatzerlöse herangezogenen Monitoring-Index zu beanstanden, da sie dessen Eignung unzureichend begründet hat. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei einer rechtmäßigen Festsetzung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach der Törnqvist-Methode dieser einen niedrigeren Wert annimmt als der nach der Malmquist-Methode ermittelte generelle sektorale Produktivitätsfaktor und die Bundesnetzagentur insgesamt einen niedrigeren generellen sektoralen Produktivitätsfaktor festgesetzt hätte als den von ihr festgesetzten Wert von 0,90 %. Die angefochtene Festlegung ist somit aufzuheben und die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu verpflichten. Die von der Beschwerdeführerin darüber hinaus gegen die Rechtmäßigkeit der Festlegung geführten Angriffe bleiben hingegen ohne Erfolg.

I. Die gerichtliche Prüfung der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors durch die Bundesnetzagentur unterliegt nach zwischenzeitlich gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, Beschl. v. 26.01.2021 – u.a. EnVR 7/20, juris Rn. 17 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; Beschl. v. 26.10.2021 – EnVR 17/20, juris Rn. 15 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II) nur einem eingeschränkten Prüfungsmaßstab.

1. Die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors ist gesetzlich bzw. verordnungsrechtlich nicht vollständig determiniert.

a) § 9 ARegV, der die verordnungsrechtlichen Anforderungen an die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors normiert, beruht auf § 21a Abs. 4 S. 7 EnWG, nach dem die Vorgaben für die Festlegung und Entwicklung der Obergrenze innerhalb einer Regulierungsperiode den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung unter Berücksichtigung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors vorsehen müssen. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor kann als Korrekturfaktor angesehen werden, durch den der VPI um Effizienzveränderungen in der Netzwirtschaft bereinigt wird. Er bildet mithin die unterschiedliche Kostenentwicklung beim Betrieb eines Strom- oder Gasnetzes im Vergleich zur gesamtwirtschaftlichen Preisentwicklung ab und ist daher in der Regulierungsformel auch als Abzug vom VPI ausgestaltet.

b) Nach § 9 Abs. 1 ARegV wird der generelle sektorale Produktivitätsfaktor aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung ermittelt. Während der Verordnungsgeber den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor für Gas- und Stromnetzbetreiber für die erste Regulierungsperiode auf 1,25 % und für die zweite Regulierungsperiode auf 1,5 % jährlich festgelegt hat (§ 9 Abs. 2 ARegV), hat seit der dritten Regulierungsperiode nach § 9 Abs. 3 S. 1 ARegV die Bundesnetzagentur den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor jeweils vor Beginn einer Regulierungsperiode für die gesamte Regulierungsperiode nach Maßgabe von Methoden, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen, zu ermitteln. Die Ermittlung hat unter Einbeziehung der Daten von Netzbetreibern aus dem gesamten Bundesgebiet für einen Zeitraum von mindestens vier Jahren zu erfolgen, § 9 Abs. 3 S. 2 ARegV. Die Bundesnetzagentur kann, wie für die dritte Regulierungsperiode geschehen, jeweils einen Wert für Stromversorgungsnetze und für Gasversorgungsnetze ermitteln, § 9 Abs. 3 S. 4 ARegV.

c) Diese Vorgaben beanspruchen auch im Licht der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Unabhängigkeit der nationalen Regulierungsbehörden Geltung. Der Gerichtshof hat mit Urteil vom 02.09.2021 in der Rechtssache C-718/18 die Umsetzung der EU-Richtlinien 2009/72/EG (Strom) sowie 2009/73/EG (Gas) durch den deutschen Gesetzgeber für europarechtswidrig erklärt, weil § 24 S. 1 EnWG der Bundesregierung unmittelbar bestimmte Zuständigkeiten überträgt, die nach den Richtlinien ausschließlich der Regulierungsbehörde vorbehalten sind. Die Unabhängigkeit, die der Regulierungsbehörde im Rahmen der durch Art. 37 der Richtlinie 2009/72/EG bzw. Art. 41 der Richtlinie 2009/73/EG ausschließlich ihr übertragenen Aufgaben und Befugnisse verliehen wird, kann nicht durch Rechtsakte wie die von der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrats auf der Grundlage von § 24 EnWG erlassenen Rechtsverordnungen beschränkt werden. Dies gilt auch für die auf der Grundlage von § 21a Abs. 6 EnWG erlassene Regulierungsformel in Anlage 1 zu § 7 ARegV und die Bestimmung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors gemäß § 9 ARegV. Diese Vorschriften sind aber, wie vom Bundesgerichtshof bereits mehrfach entschieden, grundsätzlich weiterhin anwendbar (BGH, Beschl. v. 08.10.2019 – EnVR 58/18, juris Rn. 60. ff – Normativer Regulierungsrahmen; a.a.O., Rn. 15 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II).

2. Auswahlentscheidungen der Bundesnetzagentur, die sie bei der Bestimmung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors, der Wahl einer zu seiner Ermittlung geeigneten Methode und deren Modellierung und Anwendung im Einzelnen zu treffen hat, sind nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar. Dies folgt aus den Ausführungen des Bundesgerichtshofs zum Umfang der gerichtlichen Kontrolle, die dieser in verschiedenen Rechtsbeschwerdeverfahren betreffend die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die Betreiber von Gasversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode (a.a.O., Rn. 17 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) gemacht hat.

a) Der gerichtlichen Kontrolle unterliegen danach in erster Linie die Kriterien, an denen sich die Regulierungsbehörde bei der ihr vom Verordnungsgeber übertragenen Auswahl und der Anwendung einer bestimmten von mehreren in Betracht kommenden Methoden orientiert, mit der sie den Produktivitätsfaktor als regulatorische, nicht exakt bestimmbare Größe abschätzt. Insoweit hat die Bundesnetzagentur in eigener Würdigung zu entscheiden, welche Kriterien heranzuziehen und in welcher Weise diese anzuwenden und zu anderen Kriterien ins Verhältnis zu setzen sind, wobei sie sich dabei gegebenenfalls sachverständiger Hilfe bedienen kann.

Die Validität der Datengrundlagen gehört dabei zu den Umständen, die die Regulierungsbehörde unter Berücksichtigung des Stands der wissenschaftlichen Erkenntnis zu prüfen und zu bewerten und zu anderen Gesichtspunkten wie der Datenverfügbarkeit, dem erforderlichen Ermittlungsaufwand sowie gegebenenfalls rechtlichen Vorgaben etwa zur Fehlertoleranz in Beziehung zu setzen hat. Deshalb erstreckt sich die Verpflichtung des zur Rechtskontrolle der Entscheidung der Regulierungsbehörde berufenen Gerichts nicht auf eine vollständige Nachprüfung der Validität der Datengrundlagen einer gewählten Methode.

Des Weiteren muss die Bundesnetzagentur ermitteln, welche wissenschaftlich anerkannten Verfahren grundsätzlich in Betracht kommen und deren jeweilige Vor- und Nachteile gegeneinander abwägen, ohne dass sie vor der Entscheidung für eine bestimmte Methode alle möglicherweise geeigneten, in der Wissenschaft diskutierten Verfahren und Modelle umfassend aufarbeiten und in allen Einzelheiten auf ihre Anwendbarkeit, die konkrete Modellierbarkeit, die Verlässlichkeit und die Robustheit danach zu gewinnender Ergebnisse überprüfen müsste. Wählt die Regulierungsbehörde mit schlüssigen Erwägungen einen bestimmten, dem Stand der Wissenschaft entsprechenden Ansatz, hängt es daher von den Umständen des Einzelfalls ab, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sie entweder vor dieser Entscheidung oder bei deren Umsetzung verpflichtet ist, Alternativen zu prüfen oder sich um eine zusätzliche Absicherung des gefundenen Ergebnisses zu bemühen. Der Maßstab hierfür ergibt sich dabei nicht allein aus dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis, vielmehr ist rechtlich zu bestimmen, in welchem Umfang niemals vollständig zu vermeidende tatsächliche Unsicherheiten bei der Prognosegrundlage hinzunehmen sind und wie sie sich auswirken.

Bei der Ausfüllung von Beurteilungsspielräumen oder der Ausübung eines ihr eingeräumten (Regulierungs-)Ermessens ist die Bundesnetzagentur zudem grundsätzlich nicht verpflichtet, im Zweifel die den Netzbetreibern günstigere Entscheidung zu treffen. Die regulatorische Entscheidung dient dazu, für die Netzbetreiber wettbewerbsanaloge Entgelte zu ermitteln, weshalb die Netzbetreiber die - den Maßstäben des Gesetzes und insbesondere der Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG entsprechende - Regulierung ihrer Entgelte insgesamt und nicht nur insoweit hinnehmen müssen, als im Einzelfall festgestellt werden kann, dass ein bestimmtes Entgelt in einer hypothetischen Wettbewerbssituation nicht erzielbar wäre. Damit wäre eine uneingeschränkte Anlegung der Maßstäbe, die für Eingriffe in Freiheitsrechte gelten, die zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung getroffen werden, nicht vereinbar.

b) Demzufolge sind Auswahlentscheidungen der Bundesnetzagentur, die sie bei der Bestimmung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors, der Wahl einer zu seiner Ermittlung geeigneten Methode und deren Modellierung und Anwendung im Einzelnen zu treffen hat, nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar, nämlich nur - insoweit aber vollständig - darauf hin, ob die materiell-rechtlichen und verfahrensrechtlichen Grenzen eingehalten worden sind, die die Bundesnetzagentur zu beachten hatte. Eine von der Bundesnetzagentur bei der Wahl der Methode oder der Anwendung der gewählten Methode getroffene Auswahlentscheidung kann von Rechts wegen nur dann beanstandet werden, wenn sich feststellen lässt, dass der gewählte methodische Ansatz von vornherein ungeeignet ist, die Funktion zu erfüllen, die ihm nach dem durch die Entscheidung der Regulierungsbehörde auszufüllenden gesetzlichen Rahmen zukommt, oder wenn ein anderes methodisches Vorgehen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände so deutlich überlegen ist, dass die getroffene Auswahlentscheidung nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann (so auch bereits BGH, Beschl. v. 03.03.2020 – EnVR 26/18, juris Rn. 33 – Eigenkapitalzinssatz III).

c) Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diesen eingeschränkten Prüfungsmaßstab bestehen nicht. Der Bundesgerichtshof hat diesbezüglich zu Recht darauf hingewiesen, dass er aus den Grenzen der rechtlichen Determinierung und Determinierbarkeit der Aufklärung und Bewertung komplexer ökonomischer Zusammenhänge im Allgemeinen und der regulatorischen Aufgaben im Besonderen folgt und deshalb sowohl mit Art. 19 Abs. 4 GG als auch mit dem Anspruch auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes vereinbar ist (BGH, a.a.O., Rn. 28 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Die Besonderheiten, die sich für die gerichtliche Kontrolle aus der in diesem Kontext von der Bundesnetzagentur zu treffenden Vielzahl an wertenden Auswahlentscheidungen ergeben, hatte der Bundesgerichtshof bereits in seinen Entscheidungen zum „Eigenkapitalzinssatz III“ (u.a. Beschl. v. 03.03.2020 – EnVR 26/18, juris Rn. 33) gewürdigt. Hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerden hat das Bundesverfassungsgericht durch Beschluss vom 29.07.2021 (1 BvR 1588/20, 1 BvR 1776/20, 1 BvR 1778/20, BeckRS 2021, 23595) nicht zur Entscheidung angenommen.

d) Die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Prüfungsmaßstab trägt zudem den Anforderungen des Unionsrechts Rechnung, konkret der von den Richtlinien 2009/72/EG und 2009/73/EG nach Maßgabe der von der europäischen Rechtsprechung (EuGH, Urt. v. 03.12.2020 – C-767/19; Urt. v. 02.09.2021 – C-718/18, juris) verlangten Unabhängigkeit der nationalen Regulierungsbehörde von externen Weisungen anderer öffentlicher oder privater Stellen. Gemäß dem in langjähriger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union entwickelten Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung sind die Regelungen der Anreizregulierungsverordnung wo auch immer möglich und bis zu der den Gerichten durch den Willen des nationalen Gesetzgebers gezogenen Grenzen im Sinne einer Gewährleistung und Sicherung dieser Unabhängigkeit auszulegen (BGH, a.a.O., Rn. 15 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II m.w.N.).

II. Danach ist die von der Bundesnetzagentur zur Ermittlung der gesamtwirtschaftlichen Bestandteile angewandte sog. Residualbetrachtung, bei der sie auf die Veränderungsrate des VPI abgestellt und eine gemeinsame Abbildung der Einstandspreis- und Produktivitätsentwicklung vorgenommen hat, nicht zu beanstanden.

1. Die Anwendung der Residualbetrachtung begründet die Bundesnetzagentur – wie bereits bei der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas – im Wesentlichen damit, dass § 9 Abs. 1 ARegV nicht zwingend vorgebe, dass die einzelnen Komponenten für die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors individuell zu berechnen seien. Die Problematik, dass es keinen einheitlichen Einstandspreisfaktor für die Gesamtwirtschaft gebe, spreche vielmehr für eine residuale Ermittlung der gesamtwirtschaftlichen Bestandteile. Die allgemeine Inflationsrate drücke bei einer wettbewerblich orientierten Volkswirtschaft die Differenz zwischen der Wachstumsrate der Inputpreise der Gesamtwirtschaft und der Rate des gesamtwirtschaftlichen technologischen Fortschritts aus. Diese anerkannten volkswirtschaftlichen Zusammenhänge könnten vorliegend genutzt werden, um die Änderung der gesamtwirtschaftlichen Inputpreise residual aus der Inflationsrate und dem allgemeinen Produktivitätsfortschritt (gemessen als Änderung der totalen Faktorproduktivität der Gesamtwirtschaft) abzuleiten. Diese Vorgehensweise erschöpfe sich damit in methodischer Hinsicht in einer Umstellung der ursprünglichen Formel mittels Äquivalenzumformungen (Festlegung, S. 20 ff.).

2. Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur entspricht den gesetzlichen Vorgaben. Auch wenn sich nach § 9 Abs. 1 ARegV der generelle sektorale Produktivitätsfaktor aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung ergibt, bedeutet dies nicht, dass die Bundesnetzagentur zunächst diese vier Größen zu ermitteln hätte. Dies folgt weder aus dem Wortlaut noch aus der Begründung, wie bereits höchstrichterlich entschieden. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Bundesgerichtshofs (BGH, a.a.O. Rn. 35 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I, zuvor bereits Senat, a.a.O., Rn. 81 ff.) wird zur Vermeidung von Wiederholung Bezug genommen. Die Beschwerdeführerin hat keine rechtlichen Gesichtspunkte aufgezeigt, die eine andere Beurteilung rechtfertigen.

3. Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur entspricht des Weiteren dem Stand der Wissenschaft. Insbesondere ist nicht aufgezeigt, dass die Annahme der Bundesnetzagentur zur Äquivalenz des VPI einerseits und der Differenz zwischen der Wachstumsrate der Inputpreise der Gesamtwirtschaft und der Rate des gesamtwirtschaftlichen technologischen Fortschritts andererseits nicht tragfähig wäre, weil die deutsche Volkswirtschaft – entgegen den bereits in den Beschwerdeverfahren zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas getroffenen Feststellungen – nicht als wettbewerblich organisiert angesehen werden könnte oder weil sich die Wettbewerbsintensität und allokative Ineffizienz in der Gesamtwirtschaft verändert hätten. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der von der Beschwerdeführerin in Bezug genommenen Privatgutachten.

a) Die Gültigkeit der Äquivalenzbeziehung, nach der die allgemeine Inflationsrate die Differenz zwischen der Wachstumsrate der Inputpreise und der Rate des generellen Produktivitätswachstums ausdrückt, ist nicht davon abhängig, dass die Gesamtwirtschaft eine perfekt funktionierende Wettbewerbswirtschaft ist. Vielmehr genügt es, wenn die Wettbewerbsintensität und die allokative Ineffizienz in der Gesamtwirtschaft als über den Betrachtungszeitraum unverändert angenommen werden dürfen (BGH, a.a.O., Rn. 43 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn sich überhaupt keine Veränderungen feststellen lassen. Die Anknüpfung an einen solchen Zustand würde der marktwirtschaftlichen Realität nicht gerecht, da er – wie das Vorliegen eines vollkommenen Wettbewerbs als einem idealtypischen Benchmark – in der Realität nur schwerlich erreichbar ist. Auch der Verordnungsgeber knüpft für die Annahme einer Äquivalenz zwischen der allgemeinen Inflationsrate und der Differenz zwischen der Wachstumsrate der Inputpreise und der Rate des generellen Produktivitätswachstums nicht an einen wirtschaftstheoretischen Idealzustand, sondern die marktwirtschaftliche Realität an, wenn er maßgeblich auf einen funktionsfähigen Wettbewerbsmarkt abstellt, in dem die Marktkräfte die Marktteilnehmer dazu zwingen, Produktivitätsfortschritte zu realisieren und die daraus resultierenden Zugewinne in Form niedrigerer Preise an die Kunden weiterzugeben (BR-Drs. 417/07, S. 48). Im Rahmen der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach Maßgabe des § 9 ARegV stehen deshalb marginale Veränderungen, die sich auf das Maß der Wettbewerbsintensität nicht wesentlich auswirken, der Annahme einer unveränderten Wettbewerbsintensität und allokativen Effizienz nicht entgegen.

b) Die Ausführungen in den genannten Gutachten erschüttern die Annahme einer unveränderten Wettbewerbsintensität und allokativen Ineffizienz nach diesen Maßstäben nicht, sondern sprechen vielmehr für sie.

Dem als Anlage BF 5 vorgelegten Polynomics-Gutachten lassen sich keine belastbaren Annahmen zur Entwicklung der Wettbewerbsintensität und allokativen Ineffizienz der Gesamtwirtschaft entnehmen, da sich das Gutachten vor allem mit der Äquivalenz zwischen Residual- und Differenzmethode befasst. Gugler/Liebensteiner nehmen in ihrem als Anlage BF 6 vorgelegten Gutachten (S. 13 f.) Bezug auf die Bewertungen Deutschlands im Global Competitive Index des Weltwirtschaftsforums über die Jahre 2008 bis 2018, bei der sich sowohl der Indexwert als auch der Rang unter den gelisteten Ländern über die Zeit verändert habe. Dies lege nahe, dass sich die Wettbewerbsintensität in Deutschland seit 2008 tendenziell erhöht habe und die Annahme einer konstanten Wettbewerbsintensität und damit auch der allokativen Ineffizienz anzuzweifeln sei.

Die dort aufgeführten Indexwerte, die sich in der Bandbreite von 5,46 und 5,7 bewegen, sprechen jedoch für die Annahme eines unverändert sehr hohen Maßes an Wettbewerbsintensität, da der Indikator einen Wert zwischen 0 und 6 annehmen kann. Zudem hat die Bundesnetzagentur in diesem Zusammenhang zutreffend darauf verwiesen, dass Indizes naturgemäß gewissen Schwankungen unterliegen, da sie auf Erhebungen und Bewertungen beruhten, so dass sich Implikationen für die allokative Ineffizienz in einem Land nur dann ergeben können, wenn es nachhaltig zu einer signifikanten Veränderung des Index-Werts komme. Dass es sich bei den statistisch geringen Veränderungen im Global Competitive Index nicht um eine solche handelt, folgt schon daraus, dass andere Indizes die darin zum Ausdruck kommenden Entwicklungen nicht in gleicher Weise abbilden. So weist nach dem unbestrittenen Vortrag der Bundesnetzagentur das IMD Global Competitive Yearbook für Deutschland – in der Entwicklung gegenläufig zum Global Competitive Index – ab dem Jahr 2007 eine Verbesserung auf, um ab 2012 nahezu wieder zur Ausgangsposition zurückzukehren. Dies spricht dafür, dass die in den Indizes aufgezeigten Veränderungen eher auf in der Erhebungsmethodik begründete Zufälligkeiten zurückzuführen sind als auf eine tatsächliche, spürbare Veränderung der Wettbewerbsintensität.

Geringfügige Veränderungen im Ranking lassen im Übrigen regelmäßig keine belastbaren Schlüsse auf die Wettbewerbsintensität in dem betreffenden Land zu, da diese maßgeblich von Entwicklungen in den weiteren im Index geführten Ländern bestimmt werden können. Die kontinuierliche Eingruppierung in der Spitzengruppe (Ränge zwischen 3 und 7) spricht vielmehr ebenfalls für eine unverändert sehr hohe Wettbewerbsintensität. Schließlich liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass ausgehend von einer im Wesentlichen konstanten Wettbewerbsintensität die allokative Ineffizienz nicht ebenfalls im Wesentlichen konstant gewesen wäre.

Einer gerichtlichen Sachverhaltsaufklärung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage, ob die Wettbewerbsintensität und die allokative Ineffizienz in der Gesamtwirtschaft als über den Betrachtungszeitraum unverändert angenommen werden durften, bedurfte es nach alledem nicht.

4. Es ist schließlich nicht vorgetragen, dass ein anderer Ansatz der Residualbetrachtung greifbar überlegen wäre. Dies gilt namentlich für die Differenzmethode, bei der die in § 9 Abs. 1 ARegV genannten Parameter getrennt ermittelt werden. Wie vom Senat in seinen Entscheidungen zum generellen sektoralen Produktivitätsfaktor Gas ausgeführt, lässt sich eine Überlegenheit des Differenzansatzes nicht damit begründen, dass dieser eine Kompensation gegenseitiger, auf der gesamtwirtschaftlichen ebenso wie auf der netzwirtschaftlichen Seite der Formel auftretender Fehler herbeiführen könnte. Eine solche Kompensationswirkung hängt von der Gültigkeit zahlreicher Grundannahmen ab, deren Erfüllung unwahrscheinlich erscheint (i.E. Senat, a.a.O., Rn. 85 ff.). Im Übrigen ist der Umstand, dass sich bei Heranziehung des Differenzansatzes ein für die Netzbetreiber günstigerer genereller sektoraler Produktivitätsfaktor ergeben mag, nach den eingangs dargestellten höchstrichterlichen Maßstäben rechtlich unerheblich (BGH, a.a.O., Rn. 25, 42 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) und vermag erst Recht keine wissenschaftliche Überlegenheit des Ansatzes zu begründen.

Da schon nicht in erheblicher Weise vorgetragen ist, dass es sich bei dem Differenzansatz um ein wissenschaftlich geläufiges Verfahren zum Ausschluss von Verzerrungen bei der Ermittlung volkswirtschaftlicher Größen wie den vorliegenden handelt, musste ihn die Bundesnetzagentur auch weder zur Plausibilisierung heranziehen noch den wissenschaftlichen Nachweis führen, dass und warum dieser Ansatz dem von ihr gewählten jedenfalls nicht überlegen ist (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 44 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).

III. Unter Anlegung des eingangs dargestellten Prüfungsmaßstabes ist jedoch die Bestimmung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach der Törnqvist-Methode mit Blick auf die Wahl des Betrachtungszeitraums, konkret die Einbeziehung des Jahres 2006, rechtswidrig.

1. Nach § 9 Abs. 3 S. 2 ARegV hat die Bundesnetzagentur den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor unter Einbeziehung der Daten von Netzbetreibern für einen Zeitraum von mindestens vier Jahren zu ermitteln. Danach obliegt die Wahl des konkreten, vier Jahre gegebenenfalls überschreitenden Zeitraums, den sie ihrer Festlegung zugrunde legt, der Bundesnetzagentur (BGH, a.a.O., Rn. 59 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Der Zeitraum in der Vergangenheit, auf den sich hiernach die Prognose für die Zukunft stützt und von dem angenommen wird, dass die im Vergangenheitszeitraum beobachteten Entwicklungen auch für den Prognosezeitraum ihre Gültigkeit behalten, wird auch als Stützintervall bezeichnet (WIK-Gutachten, S. VII). Die Entscheidung der Bundesnetzagentur für ein solches Stützintervall ist dann zu beanstanden, wenn der gewählte Zeitraum von vornherein ungeeignet ist, die Funktion zu erfüllen, die ihm im Rahmen der gewählten Berechnungsmethode zukommt, oder ein anderer Zeitraum unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände so deutlich überlegen ist, dass die Auswahlentscheidung der Bundesnetzagentur als nicht mehr mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann (BGH, a.a.O., Rn. 28, 73 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).

Ob und in welchem Maß ein Stützintervall als Prognosegrundlage für die zukünftige Entwicklung geeignet ist, kann sich dabei im Einzelfall nach einer Vielzahl von Umständen bemessen, zu denen neben der Länge des Stützintervalls und der hierdurch erwarteten Glättung um zufällige Besonderheiten insbesondere auch die Qualität der Datengrundlage für die gewählten Jahre, die vollständige Abbildung von Investitionszyklen, Strukturbrüche der Produktivitätsentwicklung im zeitlichen Verlauf und die Plausibilität des ermittelten Ergebnisses anhand von Vergleichsbetrachtungen gehören können.

2. Zur Begründung der getroffenen Wahl hat die Bundesnetzagentur ausgeführt, dass für die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors grundsätzlich ein möglichst langer Zeitraum berücksichtigt werden sollte, um die Glättung temporärer Effekte zu gewährleisten. Durch die Berücksichtigung des von ihr gewählten Zeitraums würden sich elf Veränderungspunkte ergeben, wobei das Jahr 2006 das erste Jahr darstelle, in dem von allen Netzbetreibern Jahresabschlüsse zu erstellen gewesen seien, weshalb erst ab diesem Jahr die für die Berechnung benötigten Daten verfügbar gewesen seien (Festlegung, S. 22).

Die von Konsultationsteilnehmern geäußerte Kritik an der Einbeziehung des wegen starker Abweichungen der Daten von denen der Folgejahre als auffällig bzw. sogar unplausibel bezeichneten Jahres 2006 verfange nicht. Es liege in der Natur der Sache dass sowohl Kostenpositionen als auch Umsatzerlöse von Jahr zu Jahr schwankten, nicht plausible Unterschiede zu den Folgejahren seien nicht festzustellen. So seien etwa die geleisteten Arbeitsstunden der Netzbetreiber stärker, aber nicht in unplausiblem Umfang zurückgegangen, da es in diesem Zeitraum vermehrt zu Gründungen von kleinen und anschließend wieder von großen Netzgesellschaften gekommen sei. Zudem handele es sich bei allen in die Berechnung eingehenden Daten um umfangreich plausibilisierte Daten aus den Jahresabschlüssen der Stromnetzbetreiber. Mögliche strukturelle Veränderungen bildeten daher – unabhängig davon, ob sie die Produktivität möglicherweise erhöhen oder senken würden – die tatsächlichen Gegebenheiten ab (Festlegung, S. 23).

Das unverkürzte Zeitintervall sei auch im Vergleich mit um das Jahr 2006 verkürzten Stützintervallen als robust anzusehen. Eine Untersuchung von acht weiteren theoretischen Zeiträumen (2007 bis 2017, 2007 bis 2016, 2007 bis 2015, 2007 bis 2014, 2007 bis 2013, 2007 bis 2012, 2007 bis 2011 und 2007 bis 2010) ergebe, dass alle in den genannten Zeiträumen ausgewiesenen Ergebnisse im positiven Bereich lägen mit einem Mittelwert von 2,05 %. Die Einbeziehung der Daten des Jahres 2006 sei daher sachgerecht, eine Verkürzung des Stützintervalls aufgrund der aufgezeigten Schwankungen willkürlich und ein sachlicher Grund hierfür nicht erkennbar (Festlegung, S. 23 f).

3. Das gewählte Stützintervall ist nicht bereits deshalb als Grundlage für die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors ungeeignet, weil die beobachtete totale Faktorproduktivität und demgemäß auch die jährlichen Werte des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors im gewählten Stützintervall stark streuen, was insbesondere auf Schwankungen bei den Umsatzerlösen und dort den als Deflator verwendeten Netzentgelten zurückzuführen ist. Die Bundesnetzagentur hat nachvollziehbar dargelegt, dass hohe Schwankungen bei der Preisentwicklung auch auf einzelnen Märkten, die den jährlichen VPI bestimmen, üblich seien. Mit zunehmender Disaggregation lassen sich steigende Volatilitäten feststellen, wie von ihr exemplarisch für einzelne Märkte dargelegt. Erhebliche Schwankungen lassen sich etwa auch bei der Produktivitätsentwicklung bei Elektrizitätsverteilernetzbetreibern im Vereinigten Königreich feststellen. Vor diesem Hintergrund vermag allein die Volatilität der ermittelten Werte keine erheblichen Zweifel an deren Robustheit zu begründen und es bestand für die Bundesnetzagentur kein Anlass, die Ursache der Schwankungen näher zu untersuchen (so auch bereits zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas BGH, a.a.O., Rn. 77 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; a.a.O., Rn. 41 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II).

4. Die Wahl des Stützintervalls von 2006 bis 2017 ist auch nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil das Jahr 2006 von vornherein keine geeignete Grundlage darstellt, um gemäß den Vorgaben in § 9 Abs. 3 S. 1 und 2 ARegV Abweichungen zwischen der Entwicklung der netzwirtschaftlichen und der gesamtwirtschaftlichen Produktivität und Einstandspreisentwicklung zu ermitteln.

a) Aus rechtlichen Gründen kann eine fehlende Eignung nicht allein mit den regulatorischen Besonderheiten, die im Jahr 2006 als dem ersten Jahr der Netzentgeltregulierung zu verzeichnen waren, begründet werden.

Es ist zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitig geblieben, dass das Jahr 2006 ein „Ausreißerjahr“ darstellt, weil es durch den Beginn der Netzentgeltregulierung geprägt ist. Dies hat sich im Wesentlichen unter zwei Gesichtspunkten unmittelbar auf die Ermittlung der Produktivitätsentwicklung niedergeschlagen.

Zum einen war die Höhe der Netzentgelte im Jahr 2006 ganz oder teilweise noch durch den Übergang vom Regelungsregime des „verhandelten“ zu dem des „regulierten“ Netzzugangs geprägt, der durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 07.07.2005 geschaffen wurde. Da die Netzentgeltgenehmigungen durch die Bundesnetzagentur auf die entsprechenden Anträge der Netzbetreiber unstreitig erst im Verlaufe des Jahres 2006 bzw. teilweise erst im Jahr 2007 ergangen sind, galten zu Beginn des Jahres 2006 noch die „verhandelten“ Netzentgelte aufgrund der Verbändevereinbarung (VV II plus), die häufig höher lagen als die später im Rahmen der neuen gesetzlichen Vorgaben genehmigten Entgelte. Berücksichtigt wurden für das Jahr 2006 deshalb unter Umständen höhere Netzentgelte als diejenigen, die sich unter dem System der Netzentgeltregulierung ergaben. Da die Netzentgelte zur Umrechnung der nominalen in die preisbereinigten Umsatzerlöse, mithin als Deflator, verwendet werden, wirkt sich ihre Höhe in erheblicher Weise auf die Ermittlung des Bruttoproduktionswerts aus.

Zum anderen durften gemäß § 118 Abs. 1b S. 2 i.V.m. § 23b Abs. 5 S. 1 EnWG a.F. Stromnetzbetreiber bis zur Entscheidung über den ersten Genehmigungsantrag die bis dahin geltenden Entgelte erst einmal beibehalten. Da die zunächst beibehaltenen Entgelte die später genehmigten Entgelte teilweise überstiegen, bildeten zahlreiche Netzbetreiber im Jahr 2006 erhebliche Rückstellungen für später abzuschöpfende Mehrerlöse. Dies führte jeweils zu einer Minderung der Umsatzerlöse in diesem Jahr, was den Bruttoproduktionswert nach unten verzerrt.

Die Bundesnetzagentur hat aber im Ausgangspunkt zutreffend darauf verwiesen, dass Effekte, die auf regulatorische Eingriffe der zuständigen Stellen zurückzuführen sind und die sich auf die netzwirtschaftliche Produktivitäts- und/oder Einstandspreisentwicklung auswirken, sei es in Gestalt von Einmaleffekten oder von regelmäßig wiederkehrenden Effekten, im regulierten Monopol immer wieder auftreten. Es liefe deshalb dem Sinn und Zweck der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors als Korrekturfaktor für den VPI, Besonderheiten der netzwirtschaftlichen Branche in Abgrenzung zur Gesamtwirtschaft abzubilden, zuwider, wenn man die Datengrundlage um sämtliche regulatorischen Effekte bereinigen würde. Dies gilt - mit den im Folgenden noch auszuführenden Einschränkungen - auch für Einmaleffekte, da bei der für die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors anzustellenden Prognoseentscheidung zu berücksichtigen ist, dass auch in Zukunft unabsehbare, regulatorisch bedingte Einmaleffekte auftreten können. Allein der Umstand, dass sich regulatorische Vorgaben auf die netzwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung auswirken bzw. diese überlagern, kann deshalb für sich gesehen noch nicht die Annahme rechtfertigen, dass eine von diesen Effekten geprägte Datenbasis als Grundlage für die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors ausscheidet.

b) Auch die von der Beschwerdeführerin angeführten Zweifel an der Validität der Datengrundlage des Jahres 2006 schließen eine Einbeziehung dieses Jahres in das Stützintervall nicht von vornherein aus. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Datengrundlage für das Jahr 2006 in einem Maße unzureichend oder unzuverlässig gewesen wäre, dass die Einbeziehung dieses Jahres in das von der Bundesnetzagentur gewählte Stützintervall bereits wegen der mangelnden Datenqualität ausscheiden muss. Dies würde nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, a.a.O., Rn. 68 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) voraussetzen, dass die Beschwerdeführerin grundlegende Fehler oder erhebliche Verzerrungen in der Datengrundlage für das Jahr 2006 vorgetragen bzw. jedenfalls stichprobenartig aufgewiesen hat, was nicht der Fall ist. Dies gilt insbesondere für die Qualität der Daten zu den durchschnittlichen Netzentgelten, die von der Bundesnetzagentur zur Deflationierung der Umsatzerlöse herangezogen worden sind.

Unbeschadet der Frage der grundsätzlichen Eignung des Monitoring-Index als Deflator für die Umsatzerlöse (nachstehend unter IV.) hat die Beschwerdeführerin mit Blick auf die regulatorischen Besonderheiten des Jahres 2006 nicht hinreichend konkret aufgezeigt, dass diese zu grundlegenden Fehlern oder erheblichen Verzerrungen in der Datengrundlage geführt hätten. Zwar ist zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitig, dass der Stichtag für die Erhebung der Monitoring-Daten der 01.04.2006 war und es im Verlauf des Jahres 2006 infolge der sukzessive erfolgenden Genehmigungen von Netzentgelten durch die Bundesnetzagentur nach dem 01.04.2006 zu unterjährigen Netzentgeltanpassungen gekommen ist, die damit in der Datengrundlage keine Berücksichtigung mehr gefunden haben. Dass die auf Grundlage des Monitoring-Index angesetzten Daten in so erheblichem Umfang von den tatsächlich vereinnahmten Netzentgelten abwichen, dass sie insgesamt nicht mehr belastbar wären, lässt sich dem allerdings nicht entnehmen. Die Bundesnetzagentur hat zu ihrer Vorgehensweise bei den ersten Netzentgeltgenehmigungen vorgetragen, dass sie grundsätzlich die großen vor den kleinen Netzbetreibern geprüft habe und deshalb beim ersten Übertragungsnetzbetreiber mit Wirkung zum 01.07.2006 die erste Entgeltgenehmigung ausgesprochen habe und beim ersten Verteilernetzbetreiber mit Wirkung zum 01.08.2006. Im weiteren Verlauf habe sie mit Wirkung zum 01.10.2006 bei weiteren 23 Netzbetreibern, mit Wirkung zum 01.11.2006 bei 33 Netzbetreibern und mit Wirkung zum 01.12.2006 bei weiteren 70 Verteilernetzbetreibern Netzentgelte genehmigt. Damit ist im Jahr 2006 nur einem Teil der über 700 Netzbetreiber eine Netzentgeltgenehmigung erteilt worden, die Anlass für eine Netzentgeltanpassung hätte geben können. Selbst wenn man annimmt, dass hiervon ein Großteil des Kostenvolumens im Strombereich umfasst sein sollte, und weiter berücksichtigt, dass ausweislich eines von PwC durchgeführten Benchmarking-Projekts zum generellen sektoralen Produktivitätsfaktor Strom, an dem sich 164 Netzbetreiber beteiligt haben (im Folgenden: Projekt Benchmarking-Transparenz), mindestens 69 Netzbetreiber auch tatsächlich unterjährige Netzentgeltanpassungen vorgenommen haben, so sind diese unter Berücksichtigung des Genehmigungszeitpunkts ganz überwiegend erst zum Jahresende hin erfolgt, so dass sich etwaige Netzentgeltanpassungen allenfalls über einen sehr kurzen Zeitraum des Jahres 2006 erstreckt haben und hierdurch eine spürbare Verzerrung der Datengrundlage nicht erfolgt sein muss.

Allein der Umstand, dass die Datenbasis für das Jahr 2006 weniger belastbar ist als für die Folgejahre, schließt im Übrigen die Heranziehung der Daten nicht von vornherein aus. Vielmehr obliegt es der Bundesnetzagentur, die Validität unter Berücksichtigung des Stands wissenschaftlicher Erkenntnis zu prüfen und zu bewerten, wobei sie die Validität zu anderen Gesichtspunkten wie insbesondere der Datenverfügbarkeit und dem erforderlichen Ermittlungsaufwand ins Verhältnis zu setzen hat (BGH, a.a.O., Rn. 19, 80 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Ob dies im Streitfall eine weitere Sachverhaltsaufklärung durch die Bundesnetzagentur zum Umfang der unterjährigen Netzentgeltanpassungen erfordert hätte, um die Validität der Datengrundlage beurteilen und die Datengrundlage ggfs. verbessern zu können, kann mit Blick auf die fehlende Eignung des Jahres 2006 als Prognosegrundlage aus anderen Gründen dahinstehen.

c) Wie vom Bundesgerichtshof zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas bereits entschieden, ist des Weiteren die Einbeziehung des Jahres 2006 als Basisjahr in ein Stützintervall, das in einem auf ein Basisjahr folgendes Jahr endet, nicht per se beurteilungsfehlerhaft (BGH, a.a.O., Rn. 70 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).

Zwar wirkt sich bei der Wahl eines solchen Stützintervalls der sog. Basisjahreffekt zulasten der Netzbetreiber aus. Der Basisjahreffekt bezeichnet den Umstand, dass Netzbetreiber Investitionen, bei denen ein entsprechender zeitlicher Spielraum besteht, vorzugsweise in ein Basisjahr verschieben, wodurch sich für die folgende Regulierungsperiode höhere Erlösobergrenzen und damit höhere Netzentgelte ergeben (BGH, a.a.O., Rn. 71 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Der Basisjahreffekt wirkt sich mithin auf die Verteilung der Kosten auf die einzelnen Jahre und damit auf die Produktivitätsentwicklung aus. Werden Kosten aus dem Jahr vor bzw. nach einem Basisjahr in selbiges verschoben, führt dies in denjenigen Jahren, aus denen Kosten verlagert werden, zu einer Reduktion auf der Inputseite, womit bei gleichbleibendem Output das Jahr besonders produktiv erscheint. Das Basisjahr selbst erscheint hingegen weniger produktiv, da der Input erhöht wird, ohne dass es korrespondierend zu einer Erhöhung des Outputs käme. Bei der Betrachtung der Produktivitätsentwicklung führt dies zu einer Überschätzung der Produktivitätssteigerung im Verhältnis des Basisjahres zum Folgejahr, die allerdings im Ergebnis durch die Unterschätzung der Produktivitätssteigerung zwischen dem Jahr vor dem Basisjahr und dem Basisjahr einerseits und dem Folgejahr eines Basisjahres und dem Folge-Folge-Jahr andererseits kompensiert wird. Werden diese Zyklen jeweils vollständig abgebildet, kann sich der Basisjahreffekt somit nicht verzerrend auf die angenommene Produktivitätsentwicklung auswirken. Im Streitfall ist dies indes nicht gewährleistet. Basisjahre waren im Strombereich die Jahre 2006, 2011 und 2016, womit die Betrachtung bei dem von der Bundesnetzagentur gewählten Stützintervall mit einem Basisjahr beginnt und mit dem Folgejahr eines Basisjahres endet. Hierin ist eine Überschätzung der Produktivitätsentwicklung insgesamt angelegt, da die Überschätzung des Produktivitätsfortschritts für alle drei in dem Zeitraum liegenden Basisjahre vollständig, die Unterschätzung des Produktivitätsfortschritts hingegen mit Blick auf das erste und letzte Basisjahr unvollständig abgebildet wird.

100

Allerdings ist eine hierdurch ausgelöste mögliche Ergebnisverzerrung nur ein Aspekt, der bei der Auswahl des Stützintervalls von Bedeutung sein und gegebenenfalls ein anderes Stützintervall als greifbar überlegen erscheinen lassen kann. Wie vom Bundesgerichtshof zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas bereits entschieden (BGH, a.a.O., Rn. 74 f. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I), spiegelt der Basisjahreffekt eine tatsächliche Entwicklung wider und rechtfertigt für sich genommen noch nicht die Annahme, ein Stützintervall, in dem sich dieser Effekt überproportional auswirkt, sei deshalb von vornherein ungeeignet. Weder aus Sinn und Zweck des Systems der Anreizregulierung noch aus den Vorschriften zur Bestimmung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors lässt sich danach ableiten, dass ein mit der Praxis der Netzbetreiber, durch Verlagerung von Kosten in das Basisjahr eine Steigerung der Erlösobergrenze zu erreichen, verbundener negativer Effekt bei der Berechnung eines anderen für die Erlösobergrenze relevanten Faktors, hier des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors, zwingend auszugleichen wäre.

101

Die Einbeziehung des Jahres 2006 in das gewählte Stützintervall kann mithin nicht allein mit der Begründung, Investitionszyklen mit Blick auf das Basisjahr würden – im konkreten Fall zum Nachteil der Netzbetreiber – unvollständig abgebildet, als rechtswidrig beanstandet werden.

102

d) Schließlich ist das gewählte Stützintervall von 2006 bis 2017 auch nicht deshalb schon im Ausgangspunkt ungeeignet, die ihm zukommende Funktion bei der Schätzung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die dritte Regulierungsperiode zu erfüllen, weil es einen Strukturbruch in Gestalt eines ab dem Jahr 2010 bzw. 2012 einsetzenden Negativtrends unberücksichtigt ließe.

103

Zwar lässt sich feststellen, dass die sich jährlich ergebenden Werte des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors bei einer Betrachtung der einzelnen Beobachtungen vom jährlichen Veränderungswert 2012-2013 bis zum letzten möglichen Veränderungswert 2016-2017 ausschließlich im negativen Bereich liegen, nämlich 2012-2013 bei -2,19 %, 2013-2014 bei -1,56 %, 2014-2015 bei -2,81 %, 2015-2016 bei -1,57 % und 2016-2017 bei -0,33 % (vgl. etwa die Abbildung „XGen Jahreswerte Törnqvist-Index“ in der BDEW-Stellungnahme „Xgen Strom, Der Einfluss des Betrachtungszeitraums“ vom 17.01.2019).

104

Bei Berücksichtigung des bereits dargestellten Basisjahreffekts, der mit Blick auf das Basisjahr 2011 zu einer systematischen Überschätzung des Produktivitätsfortschritts von 2011 auf 2012 bei einer gleichzeitigen Unterschätzung des Produktivitätsfortschritts von 2010 auf 2011 bzw. von 2012 auf 2013 geführt haben dürfte, liegt sogar die Annahme nahe, dass der Trend zu negativen jährlichen Veränderungswerten bereits seit der Beobachtung 2010-2011 mit einem Veränderungswert von -3,70 % besteht, weil der sich für 2011-2012 ergebende positive Wert von 2,39 % durch den Basisjahreffekt getrieben ist und ohne diesen niedriger und möglicherweise ebenfalls im negativen Bereich gelegen hätte.

105

Die einzelnen Jahreswerte gebieten es jedoch nicht zwingend, bei der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach der Törnqvist-Methode einen Betrachtungszeitraum zu wählen, der frühestens ab dem Jahr 2010 beginnt und damit den aufgezeigten Negativ-Trend maßgeblich berücksichtigt. Die Beobachtungsdauer, die der Prognose für die Entwicklung der netzwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung im Verhältnis zur gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung maximal zugrunde gelegt werden kann, beträgt insgesamt 12 Jahre (2006 bis 2017). Ein separater Jahresabschluss als taugliche Datengrundlage war von den Netzbetreibern gemäß § 10 i.V.m. § 114 EnWG a.F. erstmals für das Jahr 2006 zu erstellen. Gleichzeitig folgt aus dem Umstand, dass nach § 9 Abs. 3 S. 1 ARegV die Bundesnetzagentur den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor vor Beginn der Regulierungsperiode, hier also dem 01.01.2019, zu ermitteln hat, in tatsächlicher Hinsicht, dass 2017 das letzte Jahr ist, das nach der verfügbaren Datengrundlage (vollständig) in die Betrachtung einbezogen werden konnte (vgl. bereits BGH, a.a.O., Rn. 65 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Damit können insgesamt 11 Beobachtungen für die Veränderung der Produktivität zwischen zwei Jahren getroffen werden. Hierbei handelt es sich um eine verhältnismäßig geringe Anzahl an Beobachtungen, die es in besonderem Maße nahelegt, im Interesse einer Glättung um temporäre Effekte einen möglichst langen Betrachtungszeitraum zu wählen, worauf die Bundesnetzagentur auch ausdrücklich abstellt. Zudem liegen keine belastbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass es sich bei den zuletzt ermittelten negativen Jahreswerten des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors um einen verfestigten Trend handelt, dessen Fortsetzung auch in der dritten Regulierungsperiode sicher zu erwarten ist. Der Jahreswert ist bei den letzten drei Beobachtungen von -2,81 % (2014-2015) über -1,57 % (2015-2016) auf -0,33 % (2016-2017) gestiegen und nährt sich damit dem Nullwert bzw. dem positiven Bereich wieder deutlich an. Allein bei einer Fortschreibung dieser eher kurzfristigen Entwicklung ließe sich für die dritte Regulierungsperiode die Erwartung positiver Werte begründen. Dies gilt auch dann, wenn man berücksichtigt, dass es sich bei dem Jahr 2016 um ein Basisjahr handelt und der Jahreswert 2015-2016 nach unten und der Jahreswert 2016-2017 nach oben verzerrt sein dürften. Denn angesichts der im Zeitverlauf vorgenommenen Änderungen der ARegV ist davon auszugehen, dass sich der Basisjahreffekt zunehmend abschwächt. Zu den zwischenzeitlich erfolgten Eingriffen des Verordnungsgebers, die den Basisjahreffekt abmildern, zählen der durch die Änderungsverordnung vom 07.09.2010 eingeführte § 6 Abs. 2 ARegV, wonach Kosten, die auf einer Besonderheit des Geschäftsjahres beruhen, auf das sich die Kostenprüfung bezieht, bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus unberücksichtigt bleiben, und der durch die Änderungsverordnung vom 14.09.2016 eingeführte Kapitalkostenaufschlag. Nach § 10a ARegV können Verteilernetzbetreiber ihre Investitionskosten in Form von Kapitalkosten über eine jährliche Erhöhung der Erlösobergrenze nunmehr ohne Zeitverzug zurückverdienen. Damit sind maßgebliche Anreize für die (Verteiler-)Netzbetreiber, Investitionen in das Basisjahr zu verlegen, um mit einer möglichst hohen Ausgangsbasis in die Regulierungsperiode zu gehen, entfallen.

106

Die Annahme, dass sich der jüngere Trend zu negativen jährlichen Werten des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors auch in der dritten Regulierungsperiode fortsetzen wird, lässt sich auch nicht hinreichend belastbar auf allgemeine Entwicklungen im Bereich der Stromnetze stützen. Der Schluss, dass der aufgezeigte Trend maßgeblich durch die Energiewende und den hierdurch hervorgerufenen Investitionsbedarf bedingt ist, der sich auch in den kommenden Jahren fortsetzen wird und deshalb zwangsläufig auch künftig zu negativen Werten des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors führen wird, ist schon deshalb nicht zwingend, weil sich die jährlichen Werte bei einer Ermittlung nach der Malmquist-Methode gegenläufig entwickeln und in jüngerer Zeit im positiven Bereich liegen.

107

Nach alledem bewegt sich die Bundesnetzagentur im Rahmen des ihr nach höchstrichterlicher Rechtsprechung zustehenden Beurteilungsspielraums, wenn sie den aufgezeigten Negativtrend bei der Wahl des Stützintervalls nicht maßgeblich berücksichtigt.

108

5. Die Auswahlentscheidung der Bundesnetzagentur zugunsten des Stützintervalls von 2006 bis 2017 ist indes rechtsfehlerhaft, weil sich dieses im Rahmen der erforderlichen Plausibilisierung wegen der Einbeziehung des Jahres 2006 nicht als hinreichend aussagekräftig und belastbar erweist und andere Stützintervalle als Prognosegrundlage deutlich überlegen sind. Damit genügt die Auswahlentscheidung der Bundesnetzagentur nicht den gesetzlichen Anforderungen an die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors.

109

a) Die von der Bundesnetzagentur bei Anwendung der Törnqvist-Methode getroffene Auswahlentscheidung für ein Stützintervall bedarf der Absicherung durch eine Plausibilisierung.

110

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung hängt es von den Umständen des Einzelfalls ab, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Bundesnetzagentur vor einer methodischen Entscheidung oder bei deren Umsetzung verpflichtet ist, Alternativen zu prüfen oder sich um eine zusätzliche Absicherung des gefundenen Ergebnisses zu bemühen. Insbesondere kommt es darauf an, ob sich bei der Verfolgung eines gewählten Ansatzes Anhaltspunkte dafür ergeben, dass und gegebenenfalls in welcher Beziehung und in welchem Umfang eine grundsätzliche Methodenentscheidung oder die Weichenstellung in einem Einzelpunkt der Untersuchung einer erneuten Überprüfung bedarf, um ein verlässliches und aussagekräftiges Ergebnis zu gewinnen (BGH, a.a.O., Rn. 23 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).

111

Solche Anhaltspunkte, die eine Absicherung erforderlich machen, liegen im Streitfall mit Blick auf die Einbeziehung des Jahres 2006 vor.

112

aa) Dies gilt zunächst wegen der Einordnung des Jahres 2006 als „Ausreißerjahr“.

113

(1) Wie vorstehend unter 4.a) und b) aufgezeigt, war das Jahr 2006 durch einmalige Sondereffekte geprägt, die im Zusammenhang mit dem Beginn der Netzentgeltregulierung stehen, und die sich auch auf die Qualität der für das Jahr zur Verfügung stehenden Daten, insbesondere zu den durchschnittlichen Netzentgelten, ausgewirkt haben.

114

Dies zeigt sich auch bei einer Betrachtung der jährlichen Veränderungsraten des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors: Diejenige zwischen den Jahren 2006 und 2007 nimmt mit 15,47 % nicht nur den höchsten ermittelten positiven Wert an, sondern übersteigt auch den zweithöchsten, für 2009-2010 ermittelten Wert von 7,87 % um das Doppelte. Dass es sich bei dem Jahr 2006 mit Blick auf seinen Einfluss auf die Produktivitätsentwicklung um ein „Ausreißerjahr“ handelt, wird letztlich auch von der Bundesnetzagentur nicht in Frage gestellt, die in dem gemeinsam mit dem Bundeskartellamt vorgelegten Monitoringbericht 2018 (Stand: 21.11.2018, S. 153 Fn. 50) selbst unter Hinweis auf Sondereffekte bei der Einführung der Regulierung eine hierdurch bedingte, nur sehr eingeschränkte Eignung des Jahres 2006 als Bezugsjahr für einen Zeitreihenvergleich konzediert hat.

115

(2) Diese Einordnung begründet im Streitfall das Erfordernis einer zusätzlichen Absicherung. Anders als von der Bundesnetzagentur im Verhandlungstermin vertreten, lässt sich die Einbeziehung des Jahres 2006 nicht allein mit der Wahl des längst möglichen Stützintervalls rechtfertigen mit der Folge, dass weitere Plausibilisierungserwägungen entbehrlich wären.

116

(a) Zwar dürfen historische Daten, die als Grundlage für die Abschätzung des zukünftigen Produktivitätsfortschritts dienen, auch auf besonderen, sich nicht wiederholenden regulatorischen Einflüssen beruhen. Die Abbildung der Auswirkungen regulatorischer Vorgaben ist sogar geboten, weil der generelle sektorale Produktivitätsfaktor die Besonderheiten der netzwirtschaftlichen Branche in Abgrenzung zur Gesamtwirtschaft abbilden soll. Einmalige regulatorische Sondereffekte sind im Zeitablauf immer wieder zu beobachten. Auch in dem zu prognostizierenden Zeitraum können sie auftreten, ohne dass ihr Auftreten und dessen konkrete Auswirkungen auf den Produktivitätsfortschritt absehbar wären. Ein sachangemessener Umgang mit einmaligen regulatorischen Sondereffekten wird deshalb regelmäßig durch die Heranziehung eines möglichst langen Betrachtungszeitraums gewährleistet, der den Einfluss einmaliger Effekte glättet und dadurch sicherstellt, dass eine möglichst belastbare Prognosegrundlage für die zukünftige Entwicklung besteht. Dieser Ansatz entspricht auch der Intention des Verordnungsgebers, nach dessen Willen der in § 9 Abs. 3 S. 2 ARegV vorgegebene Mindestzeitraum von vier Jahren, für den die Daten von Netzbetreibern in die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors einzubeziehen sind, dazu dienen soll, die Belastbarkeit des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors zu gewährleisten (BR-Drs. 417/07 S. 49; BT-Drs. 17/7632 S. 5; vgl. auch BGH, a.a.O., Rn. 65 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).

117

(b) Die deshalb im Ansatz zutreffende Annahme der Bundesnetzagentur, dass die Heranziehung eines möglichst langen Zeitraums als Stützintervall auch einen möglichst starken Glättungseffekt zeitigt und deshalb die Prognosegüte verbessert, gilt allerdings nicht uneingeschränkt. Auch der Bundesgerichtshof geht nicht davon aus, dass die Entscheidung für das längst mögliche Stützintervall stets die richtige ist, sondern hält lediglich die Annahme der Bundesnetzagentur, dass das längst mögliche Stützintervall grundsätzlich vorzugswürdig ist, für fehlerfrei. Zugleich erkennt er aber an, dass die Vorteile des längst möglichen Beobachtungszeitraums mit der Eignung einzelner Jahre als Grundlage für die Prognoseentscheidung in Konflikt geraten können, der durch eine Abwägungsentscheidung zu lösen ist (BGH, a.a.O., Rn. 35 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II).

118

Einmalige Sondereffekte können sich in so erheblicher Weise auf die Prognosegrundlage auswirken, dass der Glättungseffekt seine Wirkung nicht mehr entfalten kann und sich die Prognosegüte erheblich verschlechtert. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Betrachtungszeitraum noch keine solche Länge erreicht, dass ein Glättungseffekt schon wegen der Vielzahl der getroffenen Beobachtungen zwingend zu erwarten ist. Wenn wie im Streitfall maximal lediglich 11 jährliche Produktivitätsentwicklungen betrachtet werden können, kann gerade nicht ausgeschlossen werden, dass einmalige Sondereffekte wie der dargestellte Ausreißercharakter des Jahres 2006 das Ergebnis wesentlich bestimmen. Die Bundesnetzagentur hat deshalb zu untersuchen, ob das gefundene Ergebnis mit Blick auf die darin abgebildeten Sondereffekte für die zukünftige Entwicklung aussagekräftig ist oder durch diese so stark verzerrt wird, dass es keine robuste Prognosegrundlage mehr darstellt. Dies geschieht im Wege der Plausibilisierung üblicherweise mittels einer Vergleichsbetrachtung anderer in Betracht kommender Stützintervalle.

119

(c) Das Erfordernis einer solchen Plausibilisierung hat die Bundesnetzagentur im angefochtenen Beschluss auch selbst erkannt, wenn sie dort (S. 22 ff.) ausdrücklich – im Wesentlichen wortgleich mit ihren Ausführungen in der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas – darauf verweist, dass bei der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors grundsätzlich ein möglichst langer Zeitraum berücksichtigt werden sollte, für ein möglichst großes Stützintervall sprechende Gesichtspunkte aufzeigt und sodann eine Untersuchung der Ergebnisse auf ihre Robustheit anhand von Vergleichsbetrachtungen anstellt. Dafür, dass sie ihre Auswahlentscheidung allein mit der ihrer Ansicht nach stets richtigen Grundsatzentscheidung für das längst mögliche Stützintervall begründen wollte und die Untersuchungen zur Robustheit allein mit Blick auf die im Konsultationsverfahren geäußerte Kritik an der Einbeziehung des Jahres 2006 in die im Gasbereich angestellten Vergleichsbetrachtungen erfolgt sind, wie von ihr im Verhandlungstermin vertreten, findet sich im angefochtenen Beschluss hingegen kein Anhalt.

120

bb) Hiervon abgesehen bedarf das von der Bundesnetzagentur anhand des längst möglichen Stützintervalls ermittelte Ergebnis auch deshalb einer Absicherung, weil Investitionszyklen mit Blick auf den sog. Basisjahreffekt nur unvollständig abgebildet sind und deshalb eine Überzeichnung des Produktivitätsfortschritts zu befürchten ist.

121

Aus der vorstehend unter 4.c) dargelegten höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Umgang mit dem Basisjahreffekt folgt entgegen der Ansicht der Bundesnetzagentur nicht, dass die unvollständige Abbildung von Investitionszyklen mit Blick auf das Basisjahr schon deshalb gerechtfertigt wäre und das Stützintervall keiner weiteren Plausibilisierung mehr bedürfte, weil es sich um einen regulatorisch bedingten und schon deshalb bei der Produktivitätsmessung zu berücksichtigenden Effekt handelt. Dies gilt schon deshalb nicht, weil der Basisjahreffekt zwar eine Besonderheit der Netzwirtschaft ist, deren Produktivitätsentwicklung es abzubilden gilt, er selbst aber nicht zu Veränderungen bei der Produktivitätsmessung führt, sondern nur die unvollständige Abbildung des ihm zugrundeliegenden Investitionszyklus, mithin die Wahl des Betrachtungszeitraums.

122

Erfolglos macht die Bundesnetzagentur in diesem Zusammenhang zudem geltend, dass sich der Basisjahreffekt an anderer Stelle im Rahmen des Regulierungssystems erlössteigernd auswirken würde und dies auf unternehmerischen Entscheidungen der Netzbetreiber beruhe. Dafür, dass der generelle sektorale Produktivitätsfaktor der Abschöpfung etwaiger Übererlöse aus dem Basisjahreffekt dienen würde, finden sich weder im Verordnungswortlaut noch in der Verordnungsbegründung Anhaltspunkte. Zudem hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas hervorgehoben, dass keine Bindung an die Vorgaben der einschlägigen Netzentgeltverordnungen besteht (etwa BGH, a.a.O., Rn. 107 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) und damit die systematische Unabhängigkeit des § 9 ARegV von den weiteren Vorgaben der Netzentgeltregulierung betont.

123

b) Die von der Bundesnetzagentur zur Plausibilisierung des Stützintervalls gewählte Vorgehensweise ist ungeeignet, da sie für die mit Blick auf die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors erforderliche, zukunftsgerichtete Prognose fernliegt und ihre Eignung deshalb einer Begründung bedurft hätte, die nicht vorliegt.

124

aa) Die Bundesnetzagentur hat den sich bei Wahl eines Stützintervalls von 2006 bis 2017 ergebenden Wert des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors plausibilisiert, indem sie den Mittelwert aus acht Vergleichszeiträumen betrachtet hat, die mit dem Jahr 2007 beginnen und bei denen jeweils das Endjahr variiert wird, so dass sich als kürzestes Stützintervall der Zeitraum von 2007 bis 2010 ergibt. Hierbei erfahren die Jahre 2007 bis 2010 eine Übergewichtung, da sie in sämtlichen betrachteten Stützintervallen berücksichtigt werden, die jüngeren Jahre werden hingegen untergewichtet.

125

bb) Eine solche Vorgehensweise ist, wenn sie nicht durch besondere Umstände des Einzelfalls gerechtfertigt ist, nicht sachangemessen. Die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die kommende Regulierungsperiode erfordert eine zukunftsgerichtete Prognose. Erfolgt diese, wie in § 9 ARegV vorgesehen, anhand der Analyse der Verhältnisse der Vergangenheit, so liegt die Annahme nahe, dass bei Betrachtung eines längeren Zeitraums den kürzer in der Vergangenheit liegenden Jahren für die zu treffende Prognose eine höhere Aussagekraft zukommt als den weiter in der Vergangenheit liegenden Jahre, nicht aber umgekehrt.

126

Von einer solchen Annahme ist die Bundesnetzagentur in einem vergleichbaren regulatorischen Kontext auch selbst explizit ausgegangen. In der vorangegangenen Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas vom 21.02.2018 (dort S. 20) hat sie die Robustheit des dort gleichfalls gewählten längst möglichen Stützintervalls von 2006 bis 2016 untersucht, indem sie einen Vergleich mit dem Mittelwert angestellt hat, der sich ergibt, wenn das gewählte Stützintervall jeweils um das am längsten zurückliegende Jahr verkürzt wird. Das kürzeste sich unter Berücksichtigung der verordnungsrechtlichen Vorgabe eines Mindestzeitraums von vier Jahren ergebende Stützintervall war 2013 bis 2016. Diese Jahre waren von allen betrachteten Zeiträumen umfasst und erhielten damit eine stärkere Gewichtung. Ihre damalige Vorgehensweise begründete die Bundesnetzagentur ausdrücklich mit der Annahme, dass die vier aktuellsten Jahre für eine zukunftsgerichtete Prognose die größte Aussagekraft besäßen. Diese Annahme entspricht auch dem Ansatz, den sie bereits im zweiten Referenzbericht „Generelle sektorale Produktivitätsentwicklung im Rahmen der Anreizregulierung“ vom 26.01.2006 (abrufbar unter https://www.bundesnetzagentur.de/SharedDocs/Downloads/DE/Sachgebiete/Energie/Unternehmen_Institutionen/Netzentgelte/ Anreizregulierung/2_ReferenzberichtAnreizregulierung.html) vertreten hatte und wonach neuere Zahlenwerte näher an den heutigen Verhältnissen liegen als die älteren. Diese Einschätzung hat auch der erkennende Senat (Beschl. v.10.07.2019 – VI-3 Kart 721/18 [V], Rn. 131) bereits für plausibel erachtet, was höchstrichterlich nicht beanstandet wurde (BGH, a.a.O., Rn. 87 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).

127

Mit Blick auf die Zukunftsgerichtetheit der zu treffenden Prognose hätte die Bundesnetzagentur deshalb Gründe darlegen müssen, die die Untergewichtung der jüngeren Jahre gegenüber den älteren Jahren des Betrachtungszeitraums als sachangemessen erscheinen lassen. Dies gilt umso mehr, als die hier streitgegenständliche vergangenheitsbezogene Betrachtungsweise der von ihr durchgeführten Plausibilisierung bereits im Konsultationsverfahren moniert und auf die Ergebnisse einer gegenwartsbezogenen Betrachtungsweise analog der Vorgehensweise bei der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas hingewiesen worden ist (etwa Stellungnahme des BDEW vom 09.11.2018, S. 11 f., Bl. 4108 ff. VV, nebst dem von diesem vorgelegten Kurzgutachten von Oxera „Untersuchung der Törnqvist-Methode zur Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors-Strom für die dritte Regulierungsperiode“ vom 09.11.2018, S. 3 f., Bl. 4129 f. VV).

128

Solche Gründe hat die Bundesnetzagentur nicht dargelegt. Besondere Umstände, die für eine größere Aussagekraft von länger in der Vergangenheit liegenden Beobachtungen für die zukünftige Entwicklung sprechen könnten im Vergleich zu solchen, die in jüngerer Vergangenheit liegen, etwa singuläre netzwirtschaftliche Besonderheiten der letzten Jahre, hat sie nicht benannt und sind auch nicht ersichtlich. Die Übergewichtung der länger in der Vergangenheit liegenden Jahre lässt sich auch nicht mit dem von der Bundesnetzagentur in der mündlichen Verhandlung herausgestellten Anliegen begründen, sie habe keine Überprüfung der Robustheit der Prognose des gesamten einbezogenen Zeitraums, sondern nur eine auf das Jahr 2006 bezogene durchführen wollen. Sie kann sich zwar dazu entscheiden, zur Validierung des Jahres 2006 Stützintervalle zu bilden, die sich zeitlich stärker an dem zu untersuchenden Jahr orientieren, mithin die länger zurückliegenden Jahre stärker zu gewichten. Um einen unverzerrten Vergleich von Intervallen mit und ohne Jahresscheibe 2006 zu ermöglichen, hätte sie bei einer solchen Vorgehensweise jedoch nicht den sich aus einer Betrachtung der möglichen Stützintervalle mit dem Startjahr 2007 ergebenen Mittelwert mit dem Wert vergleichen dürfen, den der generelle sektorale Produktivitätsfaktor bei dem gewählten Stützintervall von 2006 bis 2017 annimmt. Bei dieser Vergleichsbetrachtung wirkt sich die Übergewichtung der länger zurückliegenden Jahre nur einseitig und damit verzerrend auf den Mittelwert der Stützintervallvarianten mit dem Startjahr 2007, nicht aber auf das gewählte Stützintervall aus. Eine belastbare Validierung der Einbeziehung des Jahres 2006 setzt indes voraus, dass sich die sich gegenüberstehenden Intervallvarianten im Wesentlichen nur mit Blick auf die Einbeziehung des Jahres 2006 unterscheiden und nicht durch einseitig wirkende Effekte überlagert werden. Demzufolge hätte die Bundesnetzagentur allenfalls eine Vergleichsbetrachtung zwischen den denkbaren Stützintervallvarianten mit dem Startjahr 2006 und denjenigen mit dem Startjahr 2007 anstellen können, was sie jedoch gerade nicht gemacht hat.

129

c) Demgegenüber stützen naheliegende, im Wesentlichen bereits im Konsultationsverfahren aufgezeigte Vergleichsbetrachtungen anderer Zeiträume, die zur Plausibilisierung des von der Bundesnetzagentur ermittelten Ergebnisses herangezogen werden können, die Annahme, dass die Aufnahme des Jahres 2006 in das Stützintervall dem von der Bundesnetzagentur verfolgten Glättungseffekt nicht dienlich ist, sondern der ermittelte Wert des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors wesentlich durch die Einbeziehung dieses „Ausreißerjahres“ bestimmt und dabei deutlich nach oben verzerrt wird.

130

aa) Dies wird zunächst bei einer Vorgehensweise entsprechend derjenigen deutlich, die die Bundesnetzagentur mit plausiblen Erwägungen bei der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas für sachangemessen erachtet hat.

131

Bei der Bildung eines Mittelwerts über die möglichen neun Betrachtungszeiträume, die sich ergeben, wenn man ausgehend von dem Jahr 2017 als Endjahr die Anfangsjahre von 2006 bis 2014 variiert, ergibt sich ein durchschnittlicher Wert von -0,53 %, der um 2,35 Prozentpunkte unterhalb des Werts liegt, den die Bundesnetzagentur mit 1,82 % für das gewählte Stützintervall ermittelt hat. Wenn man unter – systematisch überzeugenderer – Außerachtlassung des Anfangsjahres 2006 den Mittelwert über die sich für acht Betrachtungszeiträume mit den Anfangsjahren 2017 bis 2014 ergebenden Werte des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors bildet, liegt dieser sogar noch weiter entfernt bei -0,83 %.

132

Auch bei einer Betrachtung der einzelnen sich für die einbezogenen Stützintervalle ergebenden Werte zeigt sich eine singuläre Stellung des gewählten Stützintervalls gegenüber denjenigen, die das Jahr 2006 nicht mit einbeziehen: So sinkt der für das Stützintervall 2007 bis 2017 ermittelte generelle sektorale Produktivitätsfaktor deutlich auf 0,53 %, der sodann in keinem anderen der verordnungskonform möglichen Stützintervalle mehr überschritten wird.

133

Der zugrunde liegende Sachverhalt unterscheidet sich damit deutlich und maßgeblich von demjenigen, der der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas zugrunde lag. Dort ergab sich für beide Alternativen der Vergleichsbetrachtung (mit und ohne Einbeziehung des Jahres 2006) mit 0,51 % jeweils ein Wert, der sogar geringfügig über dem für das dort gewählte Stützintervall errechneten Wert von 0,49 % lag. Darin hat der Bundesgerichtshof folgerichtig eine Bestätigung des von der Bundesnetzagentur gewählten Vorgehens erblickt (BGH, a.a.O., Rn. 88 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).

134

bb) Auch eine in zeitlicher Hinsicht nicht gewichtete Betrachtung, bei der auf den Durchschnittswert aller Werte des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors abgestellt wird, die sich aus sämtlichen verordnungskonform denkbaren Stützintervallen ergeben, zeigt eine deutliche Abweichung zum ermittelten Wert von 1,82 %. Bei Außerachtlassung des Jahres 2006 würde sich bei 36 möglichen Betrachtungszeiträumen ein Mittelwert von 0,26 % ergeben, bei einer Einbeziehung des Jahres 2006 bei 45 möglichen Betrachtungszeiträumen ein Mittelwert von 1,07 %.

135

cc) Wenn man den von der Bundesnetzagentur einseitig bei der Plausibilisierung gewählten Ansatz einer Übergewichtung länger zurückliegender Jahre aufgreift und, um einen unverzerrten Vergleich von Intervallen mit und ohne Einbeziehung des Jahres 2006 zu gewährleisten, den sich aus den Stützintervallvarianten mit dem Startjahr 2006 ergebenden Mittelwert von 4,31 % mit dem sich aus den Stützintervallvarianten mit dem Startjahr 2007 ergebenden Mittelwert von 2,05 % vergleicht, gelangt man ebenfalls zu dem Ergebnis, dass die Einbeziehung des Jahres 2006 erheblichen Einfluss auf den ermittelten generellen sektoralen Produktivitätsfaktor hat.

136

d) Angesichts der deutlichen Verzerrung des gewählten Stützintervalls durch das „Ausreißerjahr“ sind andere Stützintervalle, die das Jahr 2006 nicht einbeziehen, als Grundlage für eine Prognose des für die dritte Regulierungsperiode anzusetzenden generellen sektoralen Produktivitätsfaktors deutlich überlegen, womit das gewählte Stützintervall nicht mehr den Vorgaben des § 9 Abs. 3 S. 1 und S. 2 ARegV genügt.

137

Dies gilt jedenfalls für das Stützintervall 2007 bis 2017, das dem gewählten Stützintervall in nahezu jeder Hinsicht überlegen ist. Es dient in hohem Maße der Glättung temporärer Effekte, da es sich über einen Betrachtungszeitraum von 11 Jahren erstreckt und damit 10 Beobachtungen ermöglicht, mithin nur geringfügig weniger als das von der Bundesnetzagentur gewählte Stützintervall, bei dem der angestrebte Glättungseffekt aber durch die Abbildung eines „Ausreißerjahres“ gerade konterkariert wird. Über die Vermeidung der Abbildung die Prognosegrundlage erheblich verzerrender Sondereffekte durch die Herausnahme des Jahres 2006 hinaus bildet ein solches Stützintervall auch die durch den Basisjahreffekt geprägten Investitionszyklen deutlich besser ab als das von der Bundesnetzagentur gewählte Stützintervall und führt deshalb in geringerem Maße zu Verzerrungen. Zwar werden die um die drei im möglichen Betrachtungszeitraum liegenden Basisjahre 2006, 2011 und 2016 liegenden Investitionszyklen nicht alle vollständig abgebildet, sondern nur der auf das Basisjahr 2011 zurückgehende. In der Gesamtbetrachtung wird aber jedenfalls die Produktivitätsentwicklung von zwei Basisjahren sowie jeweils von zwei einem Basisjahr vorangegangenen und nachfolgenden Jahren abgebildet. Mit Blick auf das Basisjahr 2006 findet nur der die Produktivitätsentwicklung überschätzende Effekt des Folgejahres, der sich in der Betrachtung der Entwicklung 2007-2008 zeigt, Berücksichtigung. Letzterer Effekt fehlt aber gerade mit Blick auf den Investitionszyklus um das Basisjahr 2016, da keine Daten für das Jahr 2018 mehr vorliegen und er sich in der Veränderungsrate 2017-2018 niedergeschlagen hätte.

138

Da nach alledem die Ungeeignetheit des gewählten Stützintervalls und die greifbare Überlegenheit anderer Stützintervalle bereits nach der Aktenlage offensichtlich ist, bedurfte es keiner weiteren Sachverhaltsermittlung durch den Senat, insbesondere nicht der Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage der Robustheit des Stützintervalls.

139

IV. Des Weiteren ist die Festlegung im Hinblick auf den von der Bundesnetzagentur gewählten Deflator der als Outputfaktor verwendeten Bruttoumsatzerlöse rechtswidrig, weil die Annahmen der Bundesnetzagentur zu dessen Eignung nicht tragfähig sind. Die übrigen Einwendungen gegen die Ermittlung des Outputfaktors bleiben indes ohne Erfolg.

140

1. Zur Ermittlung des generellen Produktivitätsfaktors nach der Törnqvist-Methode wird ein Outputfaktor ermittelt, der je Periode mit dem Inputfaktor ins Verhältnis gesetzt wird, um die Produktivitätsentwicklung jeder Periode und daraus sodann den Mittelwert der Produktivitätsentwicklung eines jeden Jahres zu bilden. Als Outputfaktor hat die Bundesnetzagentur den Bruttoproduktionswert des Netzbetriebs, der sich aus der Summe der Umsatzerlöse, der Bestandsveränderungen und der aktivierten Eigenleistungen errechnet, verwendet. Dabei müssen bei der Ausgestaltung des Törnqvist-Index als Mengenindex die preisbereinigten (realen) Größen herangezogen werden, um zu gewährleisten, dass reine Mengenentwicklungen abgebildet werden. Da die einzelnen Bestandteile des Bruttoproduktionswerts, u.a. die Umsatzerlöse, keine reine Mengengröße darstellen, sondern sowohl eine Mengen- als auch eine Preiskomponente beinhalten, ist eine Preisbereinigung (Deflationierung) der genannten Bestandteile nötig. Die erforderliche Preisbereinigung hat die Bundesnetzagentur anhand der durchschnittlichen Netzentgelte der Haushalts-, Gewerbe- und Industriekunden der Jahre 2006 bis 2017 vorgenommen (Festlegung, S. 26 ff.).

141

2. Rechtsfehlerfrei hat die Bundesnetzagentur als Outputfaktor den Bruttoproduktionswert des Netzbetriebs herangezogen. Anhaltspunkte dafür, dass andere mögliche Outputfaktoren greifbar überlegen gewesen wären, liegen nicht vor. Mit Blick auf den ebenfalls als Outputfaktor in Betracht kommenden Produktionswert haben die Gutachter der Bundesnetzagentur unter Darstellung und Abwägung der Vor- und Nachteile keinen der denkbaren Outputfaktoren für überlegen angesehen (WIK-Gutachten, S. 30), ohne dass die Beschwerdeführerin hiergegen etwas erinnert hätte. Soweit im Konsultationsverfahren die alternative Verwendung physischer Outputs auf Grundlage der bei allen Stromnetzbetreibern erhobenen Strukturdaten vorgeschlagen worden ist (etwa S. 16 f. der Stellungnahme zum Produktivitätsfaktor Strom des BDEW, Bl. 4113 ff. VV, sowie das darin in Bezug genommene Oxera-Gutachten, Bl. 4127 ff. VV), ist nicht aufgezeigt worden, aus welchen Gründen dieses dem gewählten Outputfaktor greifbar überlegen sein sollte. Zwar besteht bei monetären Größen der Nachteil, dass diese preisbereinigt werden müssen. Die Kombination verfügbarer Strukturdaten zu einem physischen Outputindex verlangt indes eine Auswahl und Gewichtung verschiedener Variablen, mithin ebenfalls methodische Wertungen, und ist deshalb nicht bzw. jedenfalls nicht in erheblich geringerem Maß anfällig für Fehler oder Verzerrungen. Eine deutliche Überlegenheit physischer Outputfaktoren gegenüber monetär basierten Outputfaktoren kann aus diesem Grund nicht angenommen werden.

142

Im Übrigen war die Bundesnetzagentur auch nicht dazu verpflichtet, ohne konkrete Anhaltspunkte andere Faktoren auf ihre Überlegenheit gegenüber dem von ihr herangezogenen, als Outputfaktor grundsätzlich geeigneten Bruttoproduktionswert zu überprüfen (BGH, a.a.O., Rn. 48 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Sie hat dies aber bezugnehmend auf ein hierzu eingeholtes Gutachten, das von Swiss Economics (Bl. 120 ff. VV) stammt, gleichwohl auf S. 26 des angefochtenen Beschlusses mit Blick auf physische Outputfaktoren getan und ihre Entscheidung für die Vorzugswürdigkeit der von ihr gewählten Methode nachvollziehbar begründet.

143

3. Zu beanstanden ist indes die Auswahlentscheidung der Bundesnetzagentur hinsichtlich des Deflators.

144

a) Die Bundesnetzagentur hat angenommen, dass sich als Deflator für die Umsatzerlöse die durchschnittlichen Netzentgelte der Haushalts-, Gewerbe- und Industriekunden der Jahres 2006 bis 2017 eigneten, da die Netzentgelte den wesentlichen Einflussfaktor für die Umsatzerlöse darstellten, und hat diese mit dem jeweiligen Verbrauchsanteil gewichtet. Die hierfür erforderlichen Daten hätten vorgelegen und seien im Zusammenhang mit der Monitoringverpflichtung der Bundesnetzagentur bzw. zwischenzeitlich auch des Bundeskartellamts gemäß § 63 Abs. 3 i.V.m. § 35 EnWG erhoben worden.

145

Die Verwendung des sog. Monitoring-Index als Deflator für die Umsatzerlöse hat sie im Wesentlichen damit begründet, dass dieser zur notwendigen, möglichst an den tatsächlichen Gegebenheiten orientierten Ermittlung der Preisentwicklungen die geeignetste Quelle darstelle. Nachdem sie sich Zusammensetzung und Ermittlung des Destatis-Index sowie seine Zwecke durch das Statistische Bundesamt habe erläutern lassen, halte sie den Monitoring-Index für die spezifische Aufgabe der Festlegung besser geeignet als den nach allgemeinen, nicht nach Besonderheiten der einzelnen Wirtschaftssektoren differenzierenden Grundsätzen ermittelten Destatis-Index. Der auf einer Vollerhebung basierende Monitoring-Index bilde sowohl die regionalen Preisveränderungen als auch die tatsächlich gezahlten Netzentgelte und die Netzentgeltsteigerungen der vorgelagerten Netzebene ab. Letzteres beruhe auf der Entgeltbildungskonvention der sog. Kaskadierung, bei der die Netzentgelte oberhalb der Mittelspannung durchgereicht und de facto erstmals durch die Kunden der Mittel- und Niederspannungsebene bezahlt würden. So entfielen z.B. 90 bis 95 % des Netzentgeltvolumens der Übertragungsnetzbetreiber nicht auf deren Kunden, sondern auf Kunden der nachgelagerten Ebenen. Für die Kunden der Höchstspannungsebene hätten sich die Preise sogar rückläufig entwickelt, da ein Großteil der in den Übertragungsnetzebenen angeschlossenen Letztverbraucher Sondervertragskunden seien. Die diesen gewährten Rabatte überkompensierten den optischen Netzentgeltanstieg des Standardpreisblattes erheblich. Der Destatis-Index sei demgegenüber nicht besser bzw. sogar ungeeignet, da er auf einer Stichprobe und auf dem Standardpreissystem der Netzbetreiber beruhe und damit nicht auf den tatsächlich gezahlten, in die Umsatzerlöse eingeflossenen Netzentgelten. In Bezug auf die Gewichtung der einzelnen Spannungsebenen komme es zudem zu Unschärfen bei der ausgewiesenen Preissteigerung in den oberen Spannungsebenen (Festlegung, S. 27 ff.).

146

b) Die Annahme der Bundesnetzagentur, dass der Monitoring-Index als Deflator geeignet ist, obgleich in diesem die Netzentgelte der Ebenen oberhalb der Mittelspannung nicht enthalten sind, ist mit der von ihr gegebenen Begründung nicht tragfähig.

147

Die erforderliche, mathematisch korrekte Deflationierung der Umsatzerlöse gemäß § 9 Abs. 3 S. 1 EnWG setzt voraus, dass die Preisbestandteile, die in den Umsatzerlösen enthalten sind, auch im Netzentgeltdeflator berücksichtigt worden sind, denn dieser muss die durchschnittliche Preisentwicklung aller Umsatzbestandteile abbilden. Sofern einzelne Preisbestandteile nicht unmittelbar in den Deflator eingeflossen sind, muss sichergestellt sein, dass sie jedenfalls mittelbar abgebildet werden bzw. ihre Nichtberücksichtigung keine ergebnisrelevanten Auswirkungen hat. Unstreitig sind in die nominalen Umsatzerlöse die Netzentgelte sämtlicher Spannungsebenen eingeflossen und damit auch die in den Monitoring-Daten nicht erfassten, auf den Spannungsebenen oberhalb der Mittelspannung angefallenen Netzentgelte. Die Verwendung eines Netzentgeltdeflators, in den nur die durchschnittlichen Netzentgelte der Mittel- und Niederspannungsebene bzw. der diese verbindenden Spannungsebene eingeflossen sind, ist deshalb nur unter der Annahme sachgerecht, dass die abgebildeten Netzentgelte der Haushalts-, Gewerbe- und Industriekunden auch für die übrigen Abnahmefälle repräsentativ sind.

148

Dies folgt im Streitfall nicht bereits daraus, dass die Preisentwicklung über alle Netzebenen im Wesentlichen gleich verlaufen wäre. Es ist zwischen den Verfahrensbeteiligten vielmehr unstreitig geblieben, dass die Netzentgelte auf den höheren Spannungsebenen (d.h. oberhalb der Mittelspannung) deutlich stärker gestiegen sind als die auf den nachgelagerten beiden Netzebenen (d.h. der Nieder- und Mittelspannungsebene einschließlich der diese verbindenden Umspannebene).

149

Die Beschwerdeführerin wendet zudem zu Recht ein, dass die Annahme der Bundesnetzagentur, die Netzentgelte bzw. Netzentgeltsteigerungen auf den höheren Spannungsebenen seien wegen des sog. Kaskadierungseffekts in Verbindung mit der Inanspruchnahme individueller Netzentgelte durch die auf diesen Ebenen angeschlossenen Letztverbraucher durch die in den Monitoring-Index eingeflossenen Netzentgelte hinreichend abgebildet, auf unzutreffenden Prämissen beruht.

150

aa) Zwar geht ein Großteil der auf den Spannungsebenen oberhalb der Mittelspannung angefallenen Netzentgelte deshalb in die Netzentgelte der Mittel- und Niederspannung ein, weil die weiterverteilenden Netzbetreiber die Kosten für die vorgelagerte Netznutzung jeweils an ihre Kunden weitergeben und sich deshalb steigende Netzentgelte auf den höheren Spannungsebenen unmittelbar in den Netzkosten der nachgelagerten Spannungsebenen widerspiegeln (sog. Kaskadierungseffekt).

151

Welchen Umsatzanteil Weiterverteiler an den Netzentgelten auf den höheren Spannungsebenen haben, ist jedoch – soweit ersichtlich – durch die Bundesnetzagentur nicht konkret ermittelt worden. Sie geht im angefochtenen Beschluss davon aus, dass 90 bis 95 % des Netzentgeltvolumens der Übertragungsnetzbetreiber, die im Wesentlichen die Höchstspannungsebene und die darunter gelagerte Umspannebene zur Hochspannung betreiben, auf Kunden der nachgelagerten Ebenen entfallen. Angaben zu den mit Weiterverbrauchern bzw. Letztverbrauchern anteilig erzielten Umsatzerlösen auf den höheren Spannungsebenen insgesamt macht die Bundesnetzagentur nicht. Nach der von PwC durchgeführten Datenerhebung im Rahmen des Projekts Benchmarking-Transparenz, der die Daten von 164 Netzbetreibern zugrunde lagen und deren Repräsentativität von der Bundesnetzagentur bestritten wird, errechnet sich ein Umsatzanteil der von fremden Weiterverteilern erzielten Erlöse in den höheren Spannungsebenen – d.h. einschließlich der Hochspannungsebene und der dieser nachgelagerten Umspannebene zur Mittelspannung – für die Jahre 2016 und 2017 von lediglich 88 %.

152

Danach kann festgestellt werden, dass der überwiegende Teil der Umsatzerlöse auf den höheren Spannungsebenen mit Weiterverteilern erzielt wird und deshalb unmittelbar dem Kaskadierungseffekt unterliegt. Gleichwohl ist der Anteil der mit Letztverbrauchern erzielten Umsatzerlöse ersichtlich so erheblich, dass die Preisentwicklung dieser Umsatzerlöse nicht von vornherein außer Betracht bleiben durfte.

153

bb) Die weitere Annahme der Bundesnetzagentur, dass es mit Blick auf die an die höheren Spannungsebenen angeschlossenen Letztverbraucher wegen deren Inanspruchnahme individueller Netzentgelte zu keiner deutlich anderen Preisentwicklung gekommen ist als auf den niedrigeren Spannungsebenen, ist mit der von der Bundesnetzagentur hierfür gegebenen Begründung nicht tragfähig.

154

(1) Zwar ist die Annahme der Bundesnetzagentur, dass Letztverbraucher, die auf einer der höheren Spannungsebenen angeschlossen sind, infolge ihres Abnahmeverhaltens in aller Regel individuelle Netzentgelte in Anspruch nehmen, mithin nicht die in den Standardpreisblättern ausgewiesenen Entgelte, sondern nur einen Bruchteil derselben zahlen, plausibel und nachvollziehbar. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass diese Annahme unzutreffend ist, hat die Beschwerdeführerin nicht vorgetragen.

155

(2) Zudem ist mit Blick auf den Zeitraum von 2006 bis 2011 die Annahme der Bundesnetzagentur, dass auch die von Letztverbrauchern auf den höheren Spannungsebenen gezahlten Netzentgelte im Monitoring-Index abgebildet werden, deshalb tragfähig, weil in diesem Zeitraum eine Erstattung der Differenz zwischen den von den Letztverbrauchern gezahlten individuellen Netzentgelten und den im Standardpreisblatt ausgewiesenen Netzentgelten über das eigene Entgeltsystem bzw. das eigene Regulierungskonto des jeweiligen Netzbetreibers erfolgte, so dass die entgangenen Erlöse über die von den eigenen Kunden generierten Netzentgelte refinanziert wurden. Insoweit kam aber wiederum der Kaskadierungseffekt zum Tragen, weil der überwiegende Teil der hierdurch entstehenden Kosten auf die nachgelagerten Netzebenen durchgereicht wurde und sich damit auch in den Netzentgelten der nachgelagerten Spannungsebenen, die im Monitoring-Index berücksichtigt werden, widerspiegelt.

156

(3) Etwas anderes gilt aber für den Zeitraum ab 2012, in dem eine Erstattung entgangener Erlöse über das durch das Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften vom 26.07.2011 (BGBl. I S. 1554) eingeführte bundesweite Umlageverfahren nach § 19 StromNEV erfolgt ist.

157

(a) Der Ansatz, für die Betrachtung der Netzentgeltentwicklung auf den höheren Spannungsebenen auf die individuellen Netzentgelte abzustellen, ist nur insoweit zutreffend, als bei den zu deflationierenden Umsatzerlösen solche Umsätze, die die Netzbetreiber aus der Erstattung ergangener Erlöse nach § 19 Abs. 2 S. 13 StromNEV generiert haben, unberücksichtigt geblieben sind. Eine sachgerechte Deflationierung setzt voraus, dass die im verwendeten Preisindex berücksichtigten Netzentgelte mit denen korrespondieren, die in die Umsatzerlöse eingeflossen sind. Sind bei der Ermittlung der Umsatzerlöse Erstattungszahlungen nach § 19 Abs. 2 S. 13 StromNEV berücksichtigt worden, d.h. die Netzbetreiber faktisch so gestellt worden, als wenn sie das Netzentgelt gemäß ihrem Standardpreisblatt generiert hätten, kann bei einer Betrachtung im Rahmen der Deflationierung nicht auf die – deutlich geringeren – individuellen Netzentgelte abgestellt werden. Die Preisbereinigung würde dann nicht für alle Umsatzerlöse erfolgen.

158

(b) Im Streitfall ist davon auszugehen, dass das Abstellen auf die von den auf den höheren Spannungsebenen angeschlossenen Letztverbrauchern zu zahlenden individuellen Netzentgelte nur mit Blick auf einen Teil derselben gerechtfertigt ist, weil nur ein Teil der Netzbetreiber bei den von ihr der Bundesnetzagentur mitgeteilten Umsatzerlösen eine Bereinigung um Erstattungszahlungen nach § 19 Abs. 2 S. 13 StromNEV vorgenommen hat.

159

Soweit die Bundesnetzagentur geltend gemacht hat, dass im Rahmen der Plausibilisierung von der Mehrzahl der Netzbetreiber am Ende des Plausibilisierungsprozesses im Zusammenhang mit der finanziellen Abwicklung von Umlagesachverhalten bestätigt worden sei, entsprechende Aufwands- und Ertragspositionen der Umlagen aus der Datenerhebung bereinigt zu haben, lässt dies keine belastbaren Rückschlüsse darauf zu, dass eine Bereinigung gerade um solche Erstattungszahlungen bestätigt worden ist. Die Bundesnetzagentur hatte in ihrer Datenfestlegung zum Törnqvist-Index, Az. BK4-17-094 (dort. S. 9), die Herausrechnung von Aufwendungen und Erträgen im Zusammenhang mit der Abwicklung von Umlagesachverhalten angeregt und hierzu eine zusätzliche Abfrageposition und einen Hinweis ergänzt. Sie hat aber nicht klargestellt, ob sich die Anregung nur auf die im unmittelbaren Zusammenhang mit der bundesweiten Umlage nach § 19 Abs. 2 S. 15 StromNEV stehenden Zahlungsströme (Vereinnahmung der § 19 StromNEV-Umlage durch die Netzbetreiber und deren Weiterreichung an die Übertragungsnetzbetreiber) aus den Umsatzerlösen erstreckt oder auch auf die Erstattung für infolge individueller Netzentgelte entgangene Erlöse nach § 19 Abs. 2 S. 13 StromNEV, die im engeren Sinne keinen Umlagesachverhalt darstellt. Nach den Darlegungen des Beschlusskammervorsitzenden im Verhandlungstermin vor dem Senat waren die Einzelheiten betreffend die Umlagesachverhalte nach § 19 Abs. 2 StromNEV im Rahmen des Datenplausibilisierungsverfahrens nicht thematisiert worden. In Ermangelung einer für die Netzbetreiber eindeutigen Anweisung, Erstattungszahlungen nach § 19 Abs. 2 S. 13 StromNEV aus den Umsatzerlösen herauszurechnen, ist deshalb anzunehmen, dass dies nicht durch sämtliche Netzbetreiber erfolgt ist. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin legt vielmehr nahe, dass der größere Teil der Netzbetreiber keine Herausrechnung vorgenommen hat. Ausweislich der Ergebnisse des Projekts Benchmarking-Transparenz haben nur 29 % von 164 Netzbetreibern angegeben, dass sie in der Datenabfrage gemäß der Törnqvist-Datenfestlegung die in der Position B.1.2. ausgewiesenen Umsätze um die Erstattung entgangener Erlöse nach § 19 Abs. 2 S. 13 StromNEV bereinigt haben.

160

(c) Durch die nach alledem gerechtfertigte Annahme, dass nur bei einem – nicht näher quantifizierten – Teil der Netzbetreiber die individuellen Netzentgelte ohne Erstattungszahlungen nach § 19 Abs. 2 S. 13 StromNEV in die zu deflationierenden Umsatzerlöse eingeflossen sind, wird die Eignung des Monitoring-Index, ein verlässliches und aussagekräftiges Ergebnis zu liefern, ernstlich in Zweifel gezogen. Bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung kann nicht ausgeschlossen werden, dass es zu einer beachtlichen Ergebnisverzerrung kommt. Weder ist der Anteil der auf den oberen Spannungsebenen erzielten Umsatzerlöse, die unmittelbar dem Kaskadierungseffekt unterfallen, da sie mit Weiterverbrauchern erzielt werden, konkret oder jedenfalls näherungsweise beziffert bzw. belastbar abgeschätzt, noch der Anteil der dort mit Letztverbrauchern erzielten Umsatzerlöse, für den bei der Deflationierung das gezahlte Netzentgelt zuzüglich der Erstattungszahlungen nach § 19 Abs. 2 S. 13 StromNEV zu berücksichtigen ist. Es fehlt damit an Anknüpfungstatsachen, die verlässliche Rückschlüsse darauf zulassen, dass die erheblichen „optischen“ Preissteigerungen in den Standardpreisblättern der höheren Spannungsebenen, die gerade in den letzten Jahren zu verzeichnen sind, im Verhältnis zu den im Monitoring-Index abgebildeten Netzentgelten durch die Rabatte infolge individueller Netzentgelte erheblich überkompensiert (so die Bundesnetzagentur im angefochtenen Beschluss) oder jedenfalls im Wesentlichen kompensiert worden sind. Allein die Feststellungen der Bundesnetzagentur zur Höhe der gewährten Rabatte von im Zeitverlauf mindestens 50 % und zwischenzeitlich 85 % rechtfertigen eine solche Annahme nicht, wenn unklar ist, auf welchen Kundenanteil mit welchen Umsatzerlösen sich diese im Deflator überhaupt erlösmindernd ausgewirkt haben.

161

In diesem Zusammenhang ist eine erhebliche, tatsächliche Unsicherheit nicht hinnehmbar. Wie weit der Beurteilungsspielraum reicht, der der Bundesnetzagentur auch im Hinblick auf die Frage eröffnet ist, in welchem Umfang niemals vollständig zu vermeidende tatsächliche Unsicherheiten bei der Prognosegrundlage hinzunehmen sind, ist rechtlich zu bestimmen (BGH, a.a.O., Rn. 24 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Vorliegend verbietet sich die Inkaufnahme erheblicher tatsächlicher Unsicherheiten schon angesichts des auch von der Bundesnetzagentur anerkannten maßgeblichen Einflusses des Deflators auf das Endergebnis (hierzu bereits Senat, Beschl. v.10.07.2019, VI-3 Kart 721/18 [V], juris Rn. 139), der darauf zurückgeht, dass die nominalen Umsatzerlöse ca. 99 % des nominalen Bruttoproduktionswerts ausmachen. Zudem ist davon auszugehen, dass der Bundesnetzagentur die Gewinnung weiterer Erkenntnisse sowohl zum Anteil der mit Letztverbrauchern auf den höheren Spannungsebenen erzielten Umsatzerlöse als auch zur Berücksichtigung von Erstattungszahlungen nach § 19 Abs. 2 S. 13 StromNEV im Rahmen der von den Netzbetreibern gemeldeten Umsatzerlöse mit vertretbarem Aufwand ohne Weiteres möglich sein dürfte, insbesondere weil auf der Höchstspannungsebene nur vier Übertragungsnetzbetreiber tätig sind.

162

4. Die darüber hinaus gegen die Eignung des Monitoring-Index als Deflator für die Umsatzerlöse erhobenen Einwendungen bleiben hingegen ohne Erfolg.

163

a) Der Umstand, dass der Monitoring-Index bei den Lieferanten und nicht unmittelbar bei den Netzbetreibern erhoben worden ist, begründet keine Zweifel an dessen Eignung zur Abbildung der in die Umsatzerlöse eingeflossenen Netzentgelte. Auch Daten, die aus verschiedenen Quellen, im Streitfall einerseits von den Netzbetreibern (Umsatzerlöse im Zähler) und andererseits von den Lieferanten (durchschnittliche Netzentgelte im Nenner) stammen, können bei entsprechender Datenqualität konsistent sein und zu sachgemäßen Ergebnissen führen.

164

Es liegen des Weiteren keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Lieferanten die von ihnen abgefragten Angaben nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht hätten und deshalb in erheblichem Umfang fehlerhaft Daten gemeldet worden wären. Somit vermag allein die Datenquelle keine erheblichen Zweifel an der Validität der erhobenen Daten zu begründen.

165

b) Zudem sind keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Vorgaben der Bundesnetzagentur, die sie an die Lieferanten aus Anlass der Erhebung des Monitoring-Index gerichtet hatte, im Zeitverlauf inkonsistent gewesen und die gemeldeten Netzentgelte damit im Rahmen eines Zeitreihenvergleichs fehleranfällig bzw. nicht aussagekräftig wären.

166

c) Auf die Belastbarkeit der für das Jahr 2006 erhobenen Monitoring-Daten kommt es aus den vorstehenden Erwägungen zur mangelnden Eignung des gewählten Stützintervalls, die sich gerade aus der Einbeziehung des Jahres 2006 in das Stützintervall ergibt, nicht an.

167

d) Zudem lässt sich gegen die Eignung des Monitoring-Index als Deflator für die nominalen Umsatzerlöse auch nicht die mangelnde Plausibilität der Ergebnisse anführen.

168

aa) Es steht der Eignung des Monitoring-Index nicht entgegen, dass dieser nicht mit verschiedenen physischen Outputmengen konsistent ist.

169

Die Veränderungen der deflationierten Umsatzerlöse spiegeln zwar die Entwicklung von Outputmengen wider. Hieraus folgt aber nicht, dass sich physische Outputfaktoren wie die entnommene Jahresarbeit, die Jahreshöchstlast und die Anschlusspunkte zu diesen konsistent verhalten müssen. Die grundsätzlich zutreffende Überlegung, dass die Veränderung der Outputmenge nicht höher sein kann als die höchste Änderung eines einzelnen Outputs und nicht niedriger als die geringste vorkommende Änderung eines einzelnen Outputs, würde nur dann mit Blick auf einzelne physische Outputs oder eine gewichtete Kombination derselben zur Anwendung kommen können, wenn es sich bei den betrachteten Outputfaktoren um alle in Betracht kommenden Outputfaktoren handelte, die den physischen Output insgesamt repräsentierten. Dass dies der Fall ist, ist nicht vorgetragen, so dass die Betrachtung einzelner physischer Outputfaktoren zur Plausibilisierung der Ergebnisse der Deflationierung mit dem Monitoring-Index schon im Ausgangspunkt nicht aussagekräftig ist. Insbesondere gilt dies für die entnommene Jahresarbeit, die ohnehin nur die Arbeitskomponente und nicht auch die Leistungskomponente als Bestandteile der Netzentgeltbildung umfasst

170

Vor diesem Hintergrund stellt sich auch eine gegenläufige Tendenz von tatsächlicher Jahresarbeit und der sich mit dem streitgegenständlichen Netzentgeltdeflator ergebenden Outputmenge nicht als logische Inkonsistenz dar.

171

bb) Da andere in Betracht kommende Verfahren zur Deflationierung der Umsatzerlöse auf anderen Datenquellen beruhen, die wiederum mit eigenen Unsicherheiten behaftet sind, und zudem in der Umsetzung weitere methodische Entscheidungen erfordern, steht es der Plausibilität der von der Bundesnetzagentur bei der Deflationierung ermittelten Ergebnisse nicht entgegen, dass die Heranziehung anderer Indizes als des Monitoring-Index, etwa des Destatis-Index bzw. eines modifizierten Destatis-Index, zu abweichenden Ergebnissen führt.

172

e) Sollte die Bundesnetzagentur im Rahmen der erforderlichen Neubescheidung rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis kommen, dass der Monitoring-Index zur Deflationierung geeignet und die darin enthaltenen Daten nicht mit ergebnisrelevanten Unsicherheiten behaftet sind, dürfte sich eine Auswahlentscheidung zugunsten des Monitoring-Index im Bereich des ihr zustehenden und nur eingeschränkt überprüfbaren Entscheidungsspielraums bewegen.

173

aa) Der Destatis-Index wäre dem von der Bundesnetzagentur als Deflator verwendeten Monitoring-Index nicht greifbar überlegen. Dies gilt auch für eine modifizierte Ausgestaltung, bei der die auf den einzelnen Spannungsebenen angefallenen Netzentgelte angemessen gewichtet werden.

174

(1) Wenn eine erneute Prüfung durch die Bundesnetzagentur zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass der Monitoring-Index die Netzentgelte der höheren Netzebenen mittelbar über den Kaskadierungseffekt und die Besonderheiten der individuellen Netzentgelte hinreichend abbildet, darf diese ohne Beurteilungsfehler davon ausgehen, dass der Umstand, dass in den Destatis-Index Netzentgelte sämtlicher Spannungsebenen eingeflossen sind, keinen erheblichen Vorteil des Destatis- gegenüber dem Monitoring-Index begründet. Nichts anderes gilt für ihre Annahme, dass eine Vollerhebung einer stichprobenartigen Erhebung grundsätzlich überlegen sei. Dies gilt unabhängig davon, ob Bedenken gegen die Repräsentativität der Stichprobe bestehen oder ob die von Destatis gewählte Stichprobe hinreichend groß und so gewählt ist, dass der daraus hergeleitete Index robust und verlässlich ist.

175

Zu Recht hat die Bundesnetzagentur bereits in der angefochtenen Festlegung darauf verwiesen, dass bei der Verwendung des Destatis-Index spiegelbildlich zum Kaskadierungseffekt bei den Netzentgelten eine Übergewichtung der Netzentgelte der vorgelagerten Netzebenen drohe, und hat dies als Nachteil einer Verwendung des Destatis-Index als Deflator gegenüber der Verwendung des Monitoring-Index identifiziert.

176

(2) Dem kann auch nicht erfolgreich entgegengehalten werden, dass Kaskadierungseffekte in der Bestimmung der Netzentgelte von Destatis berücksichtigt werden könnten und damit präziser die tatsächliche Preisentwicklung für den Output abbildeten. Zwar ist eine Berücksichtigung der Kaskadierungseffekte durch die Bereinigung der Umsatzerlöse um Erlöse von Weiterverteilern auf Grundlage des Destatis-Index grundsätzlich möglich. Allerdings ist dies – wie jede Umrechnung vorhandener Daten auf der Grundlage zusätzlich zu erhebender Daten – mit einem größeren Maß an Unsicherheit behaftet als dies bei der Verwendung originärer (Netzbetreiber- oder Lieferanten-)Daten der Fall ist. Dies gilt insbesondere im Streitfall, in dem der Destatis-Index auf einer Stichprobe beruht, eine Bereinigung der erhobenen Daten aber im Zweifel auf Grundlage der bereits erhobenen Daten sämtlicher Netzbetreiber erfolgen würde.

177

Schon aus diesem Grund begegnet es keinen Bedenken, wenn die Bundesnetzagentur die Verwendung eines modifizierten Destatis-Index nicht als greifbar überlegen identifizieren würde, und zwar unabhängig davon, ob hierzu eine weitere Datenerhebung erforderlich wäre oder sie auf ihr bereits vorliegende Daten zurückgreifen könnte, die sie für diese Zwecke lediglich aufbereiten müsste. Sie wäre deshalb auch nicht dazu verpflichtet, näher zu prüfen, in welcher Weise, insbesondere mit welchem konkreten Aufwand und welchem Maß an zusätzlicher Fehleranfälligkeit die von ihr erkannte Schwäche des Destatis-Index durch eine Umrechnung zu beheben wäre.

178

Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass die Bundesnetzagentur bei der Ausfüllung von Beurteilungsspielräumen oder der Ausübung eines ihr eingeräumten (Regulierungs-)Ermessens – auch wenn eine in die Bestimmung der Erlösobergrenze einfließende Korrekturgröße wie der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in Rede steht – grundsätzlich nicht verpflichtet ist, im Zweifel die den Netzbetreibern günstigere Entscheidung zu treffen (a.a.O., Rn. 25 f. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I), so dass es nicht darauf ankommt, dass sich bei Zugrundelegung eines modifizierten Destatis-Index ein niedrigerer genereller sektoraler Produktivitätsfaktor nach der Törnqvist-Methode errechnen würde als bei Anwendung des Monitoring-Index.

179

bb) Die Bundesnetzagentur wäre, wenn sie nach erneuter Prüfung die grundsätzliche Eignung des Monitoring-Index bejaht, auch nicht verpflichtet, die erforderlichen Daten zur Entwicklung der Netzentgelte in allen Spannungsebenen im Zuge der Datenerhebung für die Törnqvist-Berechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors selbst zu erheben oder alternativ einen Index auf Grundlage der Daten zu ermitteln, die ihr – ggfs. durch die Landesregulierungsbehörden vermittelt – aufgrund der Mitteilungspflichten nach § 28 ARegV zur Verfügung stehen. Weder aus § 9 Abs. 3 ARegV noch aus der verwaltungs- oder verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung folgt, dass die Bundesnetzagentur, wenn sie den Monitoring-Index als einen geeigneten Deflator identifiziert haben sollte, alle anderen, möglicherweise ebenfalls geeigneten Indizes umfassend aufarbeitet und auf ihre Anwendbarkeit, die konkrete Modellierbarkeit, die Verlässlichkeit und die Robustheit danach zu gewinnender Erkenntnisse prüft. Das „Durchspielen“ möglicher Alternativen scheidet wegen des damit verbundenen Aufwands und auch deshalb aus, weil jede Methode mit eigenen Unsicherheiten belastet ist, die sich auf das Ergebnis auswirken können, ohne dass sich die Auswirkung verlässlich quantifizieren ließe (BGH, a.a.O., Rn. 21 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Dies gilt umso mehr, wenn das „Durchspielen“ entsprechender Alternativen zunächst eine umfangreiche Datenerhebung über einen Zeitraum von 12 Jahren bei einer Vielzahl von Netzbetreibern voraussetzt.

180

5. Die Bundesnetzagentur hat es schließlich bei der Ermittlung des Outputfaktors nicht rechtsfehlerhaft unterlassen, die Umsatzerlöse der Jahre 2016 und 2017 um die sich durch das Inkrafttreten des Bilanzrichtlinien-Umsetzungsgesetzes (BilRUG) ergebenden Änderungen zu bereinigen.

181

Durch das 2016 in Kraft getretene BilRUG ist es zu einer Änderung der Vorgaben zum Ausweis der Umsatzerlöse in der Bilanz gekommen. Konkret für die Netzbetreiber von Relevanz ist die Änderung der Definition der Umsatzerlöse in § 277 Abs. 1 HGB, die dazu geführt hat, dass die Erlöse aus Nebengeschäften der Netzbetreiber wie Erlöse aus dem Verkauf, der Vermietung oder Verpachtung von Produkten sowie aus der Erbringung von Dienstleistungen ab dem Jahr 2016 zu den Umsatzerlösen gezählt werden. Dadurch werden die Umsatzerlöse tendenziell erhöht, während im Gegenzug die Position der sonstigen betrieblichen Erträge reduziert wird.

182

Die Einbeziehung des sich hieraus ergebenden Effektes führt für die Jahre 2016 und 2017 zu einer Erhöhung der Produktivität infolge einer Steigerung des Outputs, die allein auf der Änderung handelsrechtlicher Vorgaben beruht. Eine Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur Bereinigung um diese Umstände folgt hieraus jedoch nicht, vielmehr hat diese mit belastbaren Erwägungen von einer solchen abgesehen.

183

Die Bundesnetzagentur hat ihre Vorgehensweise im angefochtenen Beschluss (dort S. 24 f.) im Wesentlichen damit begründet, dass ihr eine Anpassung der Daten, die auf testierten Jahresabschlüssen beruhten, schlicht nicht möglich sei. Sie habe davon abgesehen, die Netzbetreiber zu entsprechenden – für die Vergangenheit teils weder möglichen noch zumutbaren – Anpassungen ihrer Daten zu verpflichten. Entsprechendes gelte für eine Anpassung der Daten der Jahre 2016 und 2017. Eine Vergleichbarkeit der Daten bei kommenden Festlegungen wäre in einem möglichst langen Stützintervall perspektivisch nicht gegeben. Die Wahl eines möglichst langen Stützintervalls würde faktisch unmöglich, wenn derlei „Brüche“, die vor dem handelsrechtlichen Hintergrund die tatsächlich bestehenden Gegebenheiten in der Branche unmittelbar widerspiegelten, das Stützintervall zwingend begrenzten oder stets – mehr oder minder willkürliche – Anpassungen der Datenbasis vorgenommen werden müssten. Eine Bereinigung der Daten müsste folgerichtig auch bezüglich anderer Aspekte bzw. Sondersachverhalte durchgeführt werden, was insgesamt nicht zu einer besseren Abbildung der tatsächlichen Gegebenheiten führen würde.

184

Damit hat die Bundesnetzagentur zunächst zutreffend auf den Aufwand hingewiesen, der durch eine Bereinigung der Umsatzerlöse um die durch das BilRUG vorgenommenen Änderungen entstünde. Es liegt auf der Hand, dass ihr selbst eine solche Bereinigung nicht möglich gewesen wäre, da sie nicht über die hierfür erforderlichen Detailinformationen verfügt. Eine Erhebung der entsprechenden Daten bei den Netzbetreibern wäre zwar grundsätzlich möglich, aber für diese mit einem erheblichen Aufwand verbunden, da sie die Umsatzerlöse der Jahre 2016 und 2017 nach den zwischenzeitlich geltenden handelsrechtlichen Vorgaben ausgewiesen haben und eine Ausweisung nach der vor Einführung des BilRUG geltenden Rechtslage zahlreiche – erstmals durchzuführende – Anpassungen erfordern würde. Die Änderungen durch das BilRUG müssten überdies bei den mit den Umsatzerlösen korrespondierenden Kosten nachvollzogen werden.

185

Ihre bereits im angefochtenen Beschluss angestellten Erwägungen zu dem mit einer Berücksichtigung der Fortentwicklung handelsrechtlicher Vorgaben zur Bilanzierung verbundenen Aufwand hat die Bundesnetzagentur im Beschwerdeverfahren zudem durch die zutreffende Erwägung konkretisiert, dass solche Fortentwicklungen im selben Maße auch auf den VPI wirkten. Dessen Subgrößen dürften kostenseitig ebenfalls durch handelsrechtliche Abgrenzungen und Definitionen geprägt sein, ohne dass Destatis deswegen Berechnungsschritte mit Korrekturthermen zu handelsrechtlichen Ausgangwerten versehen würde. Würde man allein bei der Betrachtung der netzwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung einzelne Sondersachverhalte bei der Bemessung des Outputs unberücksichtigt lassen, müsste gegebenenfalls geprüft werden, ob und in welcher Weise sich diese in der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung niedergeschlagen haben und auch insoweit eine Bereinigung erfolgen muss.

186

cc) Vor allem aber hat die Bundesnetzagentur als beachtlichen, gegen eine Bereinigung der Umsatzerlöse sprechenden Umstand darauf abgestellt, dass es gerade bei – methodisch vorzugswürdigen, da in besonderem Maße glättend wirkenden – langen Stützintervallen nicht nur schwer umsetzbar sei, Sondersachverhalte auszublenden, sondern dies bei der gebotenen Gesamtbetrachtung insgesamt nicht zwingend zu einer Verbesserung der Datengrundlage führe. Die handelsrechtlichen Vorgaben zur Bilanzierung unterliegen fortlaufenden Veränderungen. Nur einzelne der durch solche Änderungen hervorgerufenen Sachverhalte auszublenden, etwa weil diese besonders ergebnisrelevant erscheinen, birgt damit zwangsläufig die Gefahr einer Ergebnisverzerrung. Der Ansatzpunkt der Bundesnetzagentur, deshalb grundsätzlich sämtliche in Betracht kommenden Sachverhalte in den Blick zu nehmen, ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden.

187

V. Auch die Ermittlung der Inputfaktoren bei Anwendung der Törnqvist-Methode ist rechtmäßig.

188

1. Zur Abbildung der Einstandspreisentwicklung, die die Faktoren Arbeit, Kapital und Vorleistung abbilden soll, hat die Bundesnetzagentur auf das Bruttoanlagevermögen, die geleisteten Arbeitsstunden sowie die Vorleistungen abgestellt und – soweit nicht wie im Fall der Arbeitsstunden reine Mengendaten erhoben worden sind – eine Deflationierung vorgenommen, im Fall des Bruttoanlagevermögens auf Basis der in § 6a StromNEV genannten Preisindizes zur Ermittlung der Tagesneuwerte. Da für die Netzwirtschaft (Gas oder Strom) keine aggregierten Daten vorhanden sind, hat die Bundesnetzagentur Daten aus den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen der Netzbetreiber (HGB-Daten) erhoben, um die Datenreihen der volkswirtschaftlichen Gesamtrechnung für die Netzbetreiber nachzubilden.

189

2. Die Berechnung der Abschreibungen als Bestandteil der netzwirtschaftlichen Einstandspreisermittlung ist nicht zu beanstanden.

190

a) Die Bundesnetzagentur hat im Streitfall nach handelsrechtlichen Vorgaben lineare Abschreibungen auf Basis historischer Anschaffungs- oder Herstellungskosten zugrunde gelegt. Abweichend von der Ermittlung kalkulatorischer Abschreibungen nach §§ 6, 6a StromNEV hat sie weder zwischen Alt- und Neuanlagen differenziert, noch hat sie die Preisentwicklung der Anlagegüter bei den Anschaffungs- und Herstellungskosten berücksichtigt. Ihre Vorgehensweise hat sie im angefochtenen Beschluss unter anderem damit begründet, dass sie mit derjenigen bei der Eigenkapitalverzinsung im Rahmen der Inputpreisentwicklung konsistent sei. Zudem führt sie für die Sachgerechtigkeit der Berücksichtigung der Abschreibungen als Konstante an, dass sich bei einer kalkulatorischen gegenüber einer handelsrechtlichen Betrachtung für Altanlagen zwar zunächst erhöhte Abschreibungen ergäben. Da die Altanlagen, die 70 % der gesamten Anschaffungs- und Herstellungskosten ausmachten, nach Ablauf ihrer Nutzungsdauer in den Jahren 2006 bis 2016 jedoch nach und nach entfielen, entstünde, selbst wenn man mit Preissteigerungen für Neuanlagen rechne, eine fallende Preisentwicklung bei Abschreibungen, zumal die Faktorreihe gemäß der StromNEV nicht auf Neuanlagen anzuwenden sei.

191

b) Wie vom Bundesgerichtshof zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas bereits entschieden (a.a.O., Rn. 93 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I), widerspricht die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur keiner gesetzlichen Vorgabe und steht ihr auch bei der Methodik der Berechnung der Abschreibungen ein Beurteilungsspielraum zu, der bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des § 9 ARegV größtmöglich auszugestalten ist (BGH, a.a.O., Rn. 42 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II) und den sie fehlerfrei ausgeübt hat.

192

Der vom Verordnungsgeber für die Berechnung der Abschreibungen im Rahmen der Kostenprüfung in §§ 6, 6a StromNEV vorgegebene kalkulatorische Ansatz ist nicht zwingend auch bei der Berechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors anzuwenden, da § 9 ARegV im Gegensatz zu der für die Kostenprüfung geltenden Regelung des § 6 Abs. 1 ARegV nicht auf die Vorschriften der Netzentgeltverordnungen verweist und auch Sinn und Zweck des § 9 ARegV es nicht gebieten, Abschreibungen als Bestandteil der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung auf der Grundlage kalkulatorischer Vorgaben der Netzentgeltverordnungen zu ermitteln. Die methodenoffene Vorgabe des § 9 Abs. 1 ARegV lässt es zu, die Berechnung der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung der Berechnung der entsprechenden gesamtwirtschaftlichen Parameter anzugleichen, um Verzerrungen beim Vergleich der Einstandspreisentwicklung zu vermeiden und so die Entwicklung der Netzwirtschaft auf der einen und der Gesamtwirtschaft auf der anderen Seite, deren Ermittlung auf entsprechenden handelsrechtlichen Grundsätzen beruht, besser gegenüberstellen zu können. Es ist deshalb konsequent, wenn die Bundesnetzagentur im Rahmen des Törnqvist-Index auch die Abschreibungen nach handelsrechtlichen Grundsätzen ermittelt hat, da diese ebenfalls der Ermittlung der gesamtwirtschaftlichen Vergleichsgrößen zugrunde liegen.

193

Die Entscheidung der Bundesnetzagentur für lineare Abschreibungen begegnet auch nicht deshalb Bedenken, weil das HGB lineare Abschreibungen nicht zwingend vorschreibt, sondern den handelsrechtlichen Wechsel der Abschreibungsmethode durch das Unternehmen zulässt. Die Bundesnetzagentur bewegt sich im Rahmen des ihr höchstrichterlich zugebilligten, weiten methodischen Beurteilungsspielraums, wenn sie ausgehend von den von ihr angenommenen sehr hohen Nutzungsdauern des Sachanlagevermögens von Elektrizitätsnetzbetreibern lineare Abschreibungen für sachgerecht erachtet.

194

Anhaltspunkte für eine greifbare Überlegenheit des kalkulatorischen gegenüber dem handelsrechtlichen Ansatz sind schließlich nicht vorgetragen. Diesbezüglich hat der Bundesgerichtshof bereits in seiner Entscheidung zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas (a.a.O., Rn. 102 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) darauf hingewiesen, dass es einen Ausgleich für die Ermittlung der Abschreibungen auf Basis historischer Anschaffungs- oder Herstellungskosten darstellt, dass die Bundesnetzagentur bei der Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung zum Vorteil der Netzbetreiber eine Verzinsung der Restwerte der Anlagegüter nach dem Nominalzinssatz zugrunde gelegt hat, ohne – wie in § 7 Abs. 4 GasNEV bzw. StromNEV vorgesehen – zwischen Alt- und Neuanlagen zu unterscheiden. Diese Erwägung ist angesichts der identischen Vorgehensweise in der streitgegenständlichen Festlegung auf den Streitfall übertragbar, ebenso die weiteren Erwägungen der Bundesnetzagentur, die der Bundesgerichtshof gegen eine greifbare Überlegenheit der kalkulatorischen Berechnung angeführt hat und auf die Bezug genommen wird (a.a.O., Rn. 103).

195

3. Methodisch fehlerfrei hat die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung des Inputfaktors im Rahmen der Törnqvist-Methode einen jährlich aktualisierten Zins für das eingesetzte Fremdkapital herangezogen.

196

a) Die Bundesnetzagentur hat die Entwicklung des Kostenblocks „Zinsen und ähnliche Aufwendungen“ durch die Zinsen gemäß § 7 Abs. 7 StromNEV abgebildet. Dass sie sich für den Ansatz eines jährlich aktualisierten Werts für die Fremdkapitalzinsen anstelle des in der Konsultation vorgeschlagenen Mittelwerts entschieden hat, hat sie im angefochtenen Beschluss damit begründet, dass der jährliche Zinssatz der Umlaufrenditen die tatsächlichen Gegebenheiten am Kapitalmarkt widerspiegle. Durch die Berücksichtigung der Zinsreihen von Anleihen am Kapitalmarkt mit unterschiedlichen Laufzeiten sei sichergestellt, dass der jährliche Durchschnitt sowohl langfristige als auch kurzfristige Verbindlichkeiten, für die sich Unternehmen am Kapitalmarkt frei entscheiden könnten, abbilde. Im Gegensatz zum Eigenkapital sei das Fremdkapital flexibel. Es komme nicht auf die absolute Zinshöhe, sondern auf die Veränderungsraten im Betrachtungszeitraum an, die durch die gewählte Vorgehensweise sachgerecht abgebildet würden (Festlegung, S. 39 f.).

197

b) Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur ist zunächst nicht deshalb rechtswidrig, weil sie nicht den Vorgaben des § 5 Abs. 2 Hs. 2 StromNEV entspricht.

198

Wie bereits höchstrichterlich zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas entschieden, ist die Bundesnetzagentur auch bei der Berechnung der Größe „Zinsen und ähnliche Aufwendungen“ im Rahmen der Ermittlung der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung nicht an die Netzentgeltverordnungen gebunden. Dass die Bundesnetzagentur zur Ermittlung der Fremdkapitalzinsen die in § 7 Abs. 7 StromNEV angeführten Zinsreihen herangezogen hat, verpflichtet sie weder zur Heranziehung der weiteren Vorgaben der StromNEV, insbesondere von § 5 Abs. 2 Hs. 2 StromNEV, noch zur Begründung ihrer abweichenden Vorgehensweise (zu den Parallelvorschriften in der GasNEV BGH, a.a.O., Rn. 107 f. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; bestätigt a.a.O., Rn. 43 f. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II).

199

c) Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Ansatz eines auf mehrere Kalenderjahre bezogenen Durchschnitts (rollierenden Mittelwerts) dem Ansatz des jährlichen Durchschnitts der in § 7 Abs. 7 StromNEV aufgeführten Zinsreihen greifbar überlegen wäre.

200

Zwar entspricht es der ökonomischen Realität, dass sich die Netzbetreiber nicht jedes Jahr das erforderliche Fremdkapital neu beschaffen, sondern sich durch langfristig gebundenes Fremdkapital finanzieren. Dies hat die Bundesnetzagentur im angefochtenen Beschluss auch erkannt. Ihre für die Geeignetheit der gewählten Methode und gegen eine (greifbare) Überlegenheit eines rollierenden Mittelwerts angeführten Erwägungen sind gleichwohl tragfähig. Wie vom Bundesgerichtshof bereits entschieden, steht ihre Vorgehensweise im Einklang mit der Zielrichtung der Ermittlung der Fremdkapitalzinsen im Rahmen der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung, die darin besteht, die Entwicklung der Finanzierungskosten sämtlicher Stromnetzbetreiber während des betrachteten Stützintervalls abzubilden und nicht wie bei der Kostenprüfung die absoluten, zu diesem Zeitpunkt höchstens ansatzfähigen Fremdkapitalzinsen zu ermitteln (BGH, a.a.O., Rn. 110 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Angesichts dieser Zielrichtung ist es gerade nicht erforderlich, das Finanzierungsverhalten des einzelnen Netzbetreibers möglichst realitätsgerecht abzubilden, so dass es auch nicht darauf ankommt, wie flexibel Netzbetreiber üblicherweise auf Zinsveränderungen reagieren können. Zudem hat der Bundesgerichtshof (a.a.O.) auch die Erwägung der Bundesnetzagentur, dass die branchenweite und im Gegensatz zur Kostenprüfung nicht punktuelle, sondern verlaufsbezogene Betrachtung der Zinsentwicklung bereits zu einer Glättung von Sondereffekten führt (vgl. S. 63 des angefochtenen Beschlusses), als sachgerecht erachtet.

201

Anlass zu einer weiteren Sachaufklärung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens bestand nach alledem nicht.

202

4. Die Bundesnetzagentur hat bei der Berechnung der Einstandspreisentwicklung für den Törnqvist-Index auch keine fehlerhaften, weil inkonsistenten Gewichtungen von Preisbestandteilen zugrunde gelegt.

203

a) Sie hat für die Netzwirtschaft eine jahresscharfe Gewichtung entsprechend den in den Gewinn- und Verlustrechnungen der Netzbetreiber ausgewiesenen Anteilen herangezogen. Die Ermittlung der Preisentwicklung hat sie mit Konsistenzerwägungen mit Blick auf die Produktivitätsberechnung begründet. Der Forderung, eine einheitlich fixe Gewichtung auf Basis der Jahresdaten 2010 gemäß der Methodik des Statistischen Bundesamtes beim VPI vorzunehmen, hat sie entgegengehalten, dass man dann, da der VPI nicht nur die Entwicklung der Inputpreise, sondern auch die Entwicklung der Produktivität beinhalte, zwingend auch für die Ermittlung der netzwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung eine fixe Gewichtung auf Basis der Jahresdaten 2010 wählen müsse, womit man sich vom Törnqvist-Index entferne.

204

b) Wie vom Bundesgerichtshof bereits entschieden, ist die Auswahlentscheidung der Bundesnetzagentur nicht zu beanstanden: Dass die Bundesnetzagentur zur Ermittlung der gesamtwirtschaftlichen Bestandteile des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors den VPI herangezogen hat, bedeutet nicht, dass sie für die Ermittlung der netzwirtschaftlichen Bestandteile zwangsläufig die der Ermittlung des VPI zugrunde liegende Methode anwenden müsste. Zudem ist eine zwingende oder greifbar überlegene andere methodische Auswahlentscheidung nicht aufgezeigt. Wegen der weiteren Einzelheiten kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die diesbezüglichen Erwägungen in der Entscheidung „Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I“ unter Rn. 129 ff. verwiesen werden, mit denen sich die Beschwerdeführerin nicht mehr auseinandergesetzt hat.

205

VI. Nach Maßgabe des eingangs dargelegten, eingeschränkten Prüfungsmaßstabs (s.o. B. I. 1. bis 2.) erweist sich auch die von der Bundenetzagentur vorgenommene Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach der Malmquist-Methode als rechtsfehlerfrei.

206

1. Dies gilt zunächst für den methodischen Ausgangspunkt.

207

a) Der Malmquist-Index, den der Verordnungsgeber grundsätzlich als weitere für die Berechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in Betracht kommende Methode ansieht (BR-Drs. 417/07, S. 48 f.; BT-Drs. 17/7632, S. 5), beruht in der Vorgehensweise der Bundesnetzagentur auf dem Ansatz, die Produktivitätsentwicklung aus einem Vergleich der Effizienzwerte der einzelnen Netzbetreiber über die bisherigen Regulierungsperioden zu ermitteln. Er ist somit ein Maß für die dynamische (intertemporale) Effizienzentwicklung über eine bestimmte Periode. Diese Methode ist grundsätzlich geeignet, unternehmensindividuelle Aufholeffekte („Catch-up“) von Verschiebungen der Effizienzgrenze, also der Entwicklung der jeweils effizientesten Unternehmen der Branche („Frontier Shift“), zu unterscheiden. Für die Berechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors hat die Bundesnetzagentur mit einem in der Festlegung als Malmquist-Methode bezeichneten Ansatz lediglich die Verschiebung der Effizienzgrenze ermittelt (Festlegung, S. 13).

208

Hierzu hat sie die Datensätze aus den statischen Effizienzvergleichen (§§ 12 ff. ARegV) der Stromverteilernetzbetreiber (ohne Berücksichtigung der Betreiber von Übertragungsnetzen) der ersten drei Regulierungsperioden mit den Basisjahren 2006, 2011 und 2016 als Datenpunkten sowie die aufgrund der Malmquist-Datenfestlegung erhobenen Daten verwendet (Festlegung, S. 46 ff.) und sich auf die dabei angewendeten Berechnungsmethoden der Dateneinhüllungsanalyse („Data Envelopment Analysis“, DEA) und der stochastischen Effizienzgrenzenanalyse („Stochastic Frontier Analysis“, SFA; vgl. § 12 Abs. 1 Satz 1 ARegV i.V.m. Nr. 1 der Anlage 3 zu § 12 ARegV) gestützt (Festlegung, S. 55 ff.). Mit diesen Methoden hat die Bundesnetzagentur unter Zugrundelegung der aus den Daten der Effizienzvergleiche sowie der Malmquist-Datenfestlegung stammenden Werte der beeinflussbaren Gesamtkosten (TOTEX) und der standardisierten Kosten (sTOTEX) für jeden Netzbetreiber und jede Regulierungsperiode vier Grundspezifikationen ermittelt. In einem nächsten Schritt wurde aus diesen unternehmensindividuellen Werten für jede Grundspezifikation das arithmetische Mittel über alle betrachteten Unternehmen gebildet und für jede Spezifikation das geometrische Mittel der Werte der ersten und zweiten sowie der zweiten und dritten Regulierungsperiode errechnet. Die periodenübergreifenden Werte der Grundspezifikationen wurden anschließend zusammengeführt und ergaben einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor von rund 1,35 % (Festlegung, S. 14, 61 f.). Im Gegensatz zum statischen Effizienzvergleich erfolgte keine Bestabrechnung entsprechend § 12 Abs. 3 und Abs. 4a ARegV. Vielmehr gingen alle Spezifikationen in die Bestimmung der branchenweiten Effizienzgrenzenverschiebung ein, indem der ungewichtete Durchschnitt der vier Grundspezifikationen gebildet wurde (Festlegung, S. 48 f., 57). Hierdurch soll nach der Festlegung gewährleistet werden, dass sich die Stärken und Schwächen der jeweiligen Ansätze ausgleichen und insgesamt ein ausgewogenes Ergebnis erzielt wird (Festlegung, S. 57, 62).

209

b) Vor dem Hintergrund der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Rechtmäßigkeit der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas für die dritte Regulierungsperiode (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 30 ff., 112 ff., 126 ff., 139 ff., 144 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; BGH, a.a.O., Rn. 12 ff., 47, 56 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II) ist – angesichts der vergleichbaren Vorgehensweise – auch die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Strom auf Grundlage des Malmquist-Index in der spezifischen Ausgestaltung, den diese Methode durch die Bundesnetzagentur erfahren hat (Kosten-Malmquist), im methodischen Ausgangspunkt nicht zu beanstanden und als wissenschaftlich anerkannte und damit grundsätzlich zulässige Methode im Sinne des § 9 Abs. 3 S. 1 ARegV anzusehen. Angesichts dessen erweist sich der Einwand der Beschwerde, die Bundesnetzagentur habe bei der Methoden- und Parameterwahl nicht hinreichend berücksichtigt, dass sie einen dynamischen Effizienzvergleich nach einem Modell für einen statischen Effizienzvergleich vornehme, als obsolet.

210

2. Als nicht durchgreifend erweisen sich auch die Einwendungen, die die konkrete Anwendung der Malmquist-Methode und die insoweit von der Bundesnetzagentur getroffenen Auswahlentscheidungen betreffen. Dies gilt zunächst für die die Datengrundlage bzw. die verwendeten Daten betreffenden Rügen der Beschwerdeführerin.

211

a) Keinen methodischen Fehler bei der Anwendung der Malmquist-Methode zeigt die Beschwerdeführerin auf, wenn sie rügt, die Bundesnetzagentur habe nicht geprüft und erwogen, ob und inwieweit der Rückgriff auf die Daten aus der Vergangenheit – in Form der Datensätze aus den statischen Effizienzvergleichen der ersten drei Regulierungsperioden und der Malmquist-Datenfestlegung – überhaupt geeignet sei, eine Prognose über die im Verlauf der dritten Regulierungsperiode zu erwartende Produktivitätsentwicklung zu gewinnen bzw. ob das aufgrund von Vergangenheitsdaten gewonnene Malmquist-Ergebnis in die Zukunft überhaupt als festzulegender genereller sektoraler Produktivitätsfaktor hätte fortgeschrieben werden dürfen.

212

Das Vorgehen der Bundesnetzagentur ist insoweit, wie der Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas bereits entschieden hat (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 112 ff., 128, 143 ff., 149 ff., 152 f.154 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; BGH, a.a.O., Rn. 57 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II), nicht zu beanstanden. Hiernach stellen die vergangenheitsbezogenen Daten der statischen Effizienzvergleiche ein taugliches Mittel zur Prognose der künftigen Produktivitätsentwicklung im Rahmen des § 9 ARegV dar. Dies gilt auch für den Streitfall. Es sind keine Umstände dargetan oder ersichtlich, die vorliegend eine andere Entscheidung rechtfertigten.

213

Die Bundesnetzagentur hat sich in der streitgegenständlichen Festlegung auch in ausreichender Weise mit der Eignung der Datengrundlage für die zu treffende Prognoseentscheidung sowie der Aussagekraft des auf dieser Basis ermittelten Malmquist-Ergebnisses für die Ableitung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors auseinandergesetzt (Festlegung, S. 14, 46 ff., 63 f.). Ein Abwägungsfehler ist vor diesem Hintergrund ebenso wenig erkennbar wie ein Ermittlungsdefizit. Im Übrigen zeigt die Beschwerde weder auf noch ist dies sonst erkennbar, dass die verwendete Datengrundlage für den Zweck einer möglichst treffsicheren Abschätzung der künftigen sektoralen Produktivitätsentwicklung als in einem Maße ungeeignet angesehen werden müsste („greifbar“), dass die Bundesnetzagentur sie als nicht mehr mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar hätte ansehen dürfen (vgl. dazu auch BGH, a.a.O., Rn 149 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; ferner BGH, a.a.O., Rn. 37, 39 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II).

214

b) Ohne Erfolg bemängelt die Beschwerdeführerin ferner, dass die Bundesnetzagentur bei ihrer Umsetzung der Malmquist-Methode aggregierte Gesamtkostendaten (TOTEX) verwendet und keine Separierung nach Inputpreisen und -mengen vorgenommen habe, wodurch es zu einer Vermischung der totalen Faktorproduktivität und der Entwicklung des Einstandspreisniveaus komme und das Ergebnis des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors systematisch nach oben verzerrt werde. Hierdurch ließen sich mögliche Veränderungen allokativer Ineffizienzen über die Zeit und unterschiedliche Faktorpreisentwicklungen bei unterschiedlichen Netzbetreibern nicht isolieren, was dazu führen könne, dass Produktivitätsfortschritte überschätzt würden.

215

Ein methodischer Fehler wird damit nicht aufgezeigt. Die Bundesnetzagentur hat diesen Gesichtspunkt gesehen und erörtert. Ihre Annahme allokativer Effizienz auf der Inputseite, d.h. dass die Unternehmen ihren Inputeinsatz an die auf den Faktormärkten herrschenden Preisverhältnisse anpassen und ihr Verhalten an den optimalen Faktorpreisen ausrichten, ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Dass diese Annahme nicht immer zutrifft und es im Einzelfall gegebenenfalls auch zu einem Aufbau allokativer Ineffizienzen und in deren Folge zu überhöhten Netzkosten und insoweit zu Verzerrungen des Malmquist-Ergebnisses kommen kann, ist vor dem Hintergrund der im Ergebnis nicht zu beanstandenden Entscheidung der Bundesnetzagentur, den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nach der Malmquist-Methode auf Grundlage der im Rahmen der statischen Effizienzvergleiche ermittelten regulatorischen Daten sowie den ergänzend im Rahmen der Malmquist-Datenfestlegung erhobenen Daten zu berechnen, hinzunehmen und macht diese Auswahlentscheidung nicht offensichtlich ungeeignet. Bei einer Separierung würden ohne hinreichende Veranlassung die Grundlagen des auf den ermittelten regulatorischen Daten beruhenden Effizienzvergleichs verlassen (so bereits BGH, a.a.O., Rn. 158 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; ferner BGH, a.a.O., Rn. 59 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II).

216

c) Zu Unrecht beanstandet die Beschwerdeführerin weiterhin, dass die Bundesnetzagentur die Datengrundlage in wissenschaftlich nicht gebotener Weise dadurch verkürzt habe, dass sie diejenigen Stromnetzbetreiber aus dem Datensatz und damit aus den Malmquist-Berechnungen ausgeschlossen habe, die nicht über Daten in den jeweils betrachteten Zeiträumen (Regulierungsperiode 1 zu 2 sowie Regulierungsperiode 2 zu 3) verfügt hätten (vgl. Festlegung, S. 50, 53). Hierdurch habe sich die Güte der Datenbasis namentlich im Vergleich zum statischen Effizienzvergleich verringert (vgl. Polynomics-Gutachten, S. 59 ff.).

217

aa) Ein Fehler der von der Bundesnetzagentur getroffenen Auswahlentscheidung bei Anwendung der Malmquist-Methode, die überdies in identischer Weise bei der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas (dort S. 43) erfolgt ist, ohne dass dies vom Bundesgerichtshof im Rechtsbeschwerdeverfahren beanstandet worden wäre (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 112 ff., 126 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I), wird damit nicht aufgezeigt.

218

bb) Die Bundesnetzagentur hat ihre Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass ansonsten keine Überkreuzbetrachtung möglich sei (Festlegung, S. 51 f.). Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die im Parteigutachten monierte Abweichung vom Vorgehen bei den individuellen (statischen) Effizienzvergleichen (vgl. Polynomics-Gutachten, S. 60 f.) ist dem Umstand geschuldet, dass es bei der Bestimmung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors um einen dynamischen (intertemporalen) Effizienzvergleich, d.h. eine dynamischen Betrachtung über die Zeit, geht mit dem Ziel, die generelle Produktivitätsentwicklung der Netzbetreiber zu ermitteln. Dagegen dient die Ermittlung der Effizienzwerte nach § 12 ARegV dazu, den Abstand eines konkreten Unternehmens von der gegenwärtigen Effizienzgrenze der Netzwirtschaft zu bestimmen, um daraus konkrete Effizienzvorgaben für den einzelnen Netzbetreiber abzuleiten (vgl. auch BGH, a.a.O., Rn. 113, 120 f., 144 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; WIK-Gutachten, S. 23 ff., 57 f.). Die notwendige Überkreuzbetrachtung/-rechnung zur Ermittlung des „Frontier Shifts“ ist nur mit Unternehmen möglich, die an den zwei aufeinanderfolgenden Effizienzvergleichen tatsächlich teilgenommen haben, da nur für diese Unternehmen sämtliche erforderlichen Kreuzterme existieren. Die Einbeziehung von Netzbetreibern, die nur in einer Periode am Effizienzvergleich teilgenommen haben, führt ansonsten bei der stochastischen Effizienzgrenzenanalyse (SFA) zu einem unvollständigen („unbalanced“) Panel (vgl. WIK-Gutachten, S. 57).

219

cc) Die Beschwerde zeigt nicht auf, dass der Ansatz der Beschwerdeführerin von vornherein ungeeignet wäre, die Funktion zu erfüllen, die ihm nach dem durch die Entscheidung der Regulierungsbehörde auszufüllenden gesetzlichen Rahmen zukommt, oder dass ein anderes Vorgehen unter Berücksichtigung des Aufwands sowie aller maßgeblichen Umstände so deutlich überlegen wäre, dass die getroffenen Auswahlentscheidung der Bundesnetzagentur als nicht mehr mit den gesetzlichen Vorgaben und der damit verknüpften Zielsetzung einer möglichst treffsicheren Abschätzung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors vereinbar angesehen werden kann (BGH, a.a.O., Rn. 28, 73, 102– Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; BGH, a.a.O., Rn. 42, 46 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Dementsprechend spricht der Parteigutachter auch (lediglich) davon, dass dieses Vorgehen nicht der „best practice“ entspreche (vgl. Polynomics-Gutachten, S. 61). Es ist auch weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass sich bei dem von der Beschwerdeführerin präferierten Vorgehen auf Basis der Malmquist-Methode ein niedrigerer genereller sektoraler Produktivitätsfaktor als 0,90 %, zumindest als 1,35 % und damit ein ihr günstigeres Ergebnis ergeben hätte.

220

d) Keinen methodischen Mangel bei der Anwendung der Malmquist-Methode zeigt die Beschwerdeführerin auf, wenn sie rügt, die Bundesnetzagentur habe nicht (hinreichend) beachtet, dass es während des Vergleichszeitraums zu Inkonsistenzen bei der Bestimmung der Aufwandsparameter (vgl. §§ 13, 14 ARegV) durch geänderte rechtliche Vorgaben, Gerichtsentscheidungen und eine veränderte regulatorische (Prüf-) Praxis gekommen sei, die als Bestandteil der Produktivitätsentwicklung bzw. als Effizienzsteigerung fehlinterpretiert werden könnten, was weder ausreichend untersucht noch verhindert worden sei. Jedenfalls verhalte sich die angegriffene Entscheidung hierzu nicht.

221

aa) Bereits im Konsultationsverfahren war von Seiten der Marktteilnehmer etwa kritisiert worden, dass sich die relevanten Datendefinitionen zwischen den Effizienzvergleichen geändert hätten mit nachteiligen Folgen für die Qualität der Datengrundlage und das mittels der Malmquist-Methode errechnete Ergebnis. Die Bundesnetzagentur war sich dieser Problematik bewusst und hat dazu in der Festlegung ausgeführt, dass sie diesem Umstand Rechnung getragen habe, indem sie bereits im Kontext der Malmquist-Datenfestlegung die Parameter „Anschlusspunkte“ und „versorgte Fläche“ für das Basisjahr 2016 so nachgebildet habe, wie sie im Erhebungsbogen für den zweiten Effizienzvergleich, d.h. für das Basisjahr 2011, abgefragt worden seien (Festlegung, S. 52, 53). Des Weiteren habe sie, um bei der Ermittlung der Produktivitätsänderungen zwischen den Stützjahren keine verzerrten Ergebnisse zu erhalten, zwei Datensätze gebildet, um eine einheitliche Vergleichsbasis zu erhalten. Einer habe die Grundlage zur Berechnung des „Frontier Shifts“ zwischen Regulierungsperiode 1 und 2 und der zweite Datensatz für die Berechnung des „Frontier Shifts“ zwischen Regulierungsperiode 2 und 3 gebildet (Festlegung, S. 47, 49 ff.).

222

bb) Dies ist unter Berücksichtigung des der Bundesnetzagentur insoweit zukommenden Entscheidungsspielraums und seiner eingeschränkten gerichtlichen Überprüfbarkeit nicht zu beanstanden; ein Rechtsfehler wird nicht aufgezeigt. Es handelt sich um einen ausreichend begründeten, sachlich möglichen und plausiblen Ansatz.

223

Der Malmquist-Index wird in der Vorgehensweise der Bundesnetzagentur – wie eingangs ausgeführt – im Wesentlichen aufbauend auf der Methodik und den Daten-sätzen aus den drei statischen Effizienzvergleichen bestimmt. Nach diesem rechtsfehlerfrei gewählten methodischen Ansatz wirken sich Veränderungen bei den relevanten Kosten- und Strukturparametern, etwa durch geänderte rechtliche Vorgaben oder eine sich ändernde Regulierungspraxis, zwangsläufig auch auf die mit der Malmquist-Methode berechneten Ergebnisse aus. Regulatorische Zahlen können von einem derartigen Einfluss nicht frei sein (vgl. auch BGH, a.a.O., Rn. 153 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Zwar können die gefundenen Ergebnisse insoweit um offenkundige Fehler bereinigt werden, soweit diese feststellbar sind und hierfür ein praktikabler methodischer Ansatz zur Verfügung steht (BGH, ebenda). Einen solchen zeigt die Beschwerdeführerin jedoch nicht auf. Das von der Beschwerdeführerin eingeholte Privatgutachten (vgl. Polynomics-Gutachten, S. 54, 81) beschränkt sich darauf, unter Verweis auf die mangelnde Konsistenz der Datengrundlage lediglich die Eignung der Kostendaten in Zweifel zu ziehen. Dies ist jedoch nicht genügend und kann insbesondere keine weitere Sachverhaltsaufklärung begründen. Hinzu kommt, dass die Bundesnetzagentur mit der Törnqvist-Methode einen zweiten, auf handelsrechtlichen Grundlagen beruhenden und von regulatorischen Einflüssen in geringerem Umfang beeinflussten Ansatz verfolgt (vgl. auch BGH, a.a.O., Rn. 153 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).

224

cc) Im Hinblick auf die erforderliche Begründung geht die Beschwerdeführerin von einem unzutreffenden und überzogenen Maßstab aus (zu den Begründungsanforderungen vgl. BGH, a.a.O., Rn. 62 ff., 67, 76 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Die Bundesnetzagentur hat sich mit der Problematik sich ändernder regulatorischer Vorgaben im Hinblick auf eine belastbare und tragfähige Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in der angegriffenen Festlegung, wenn auch kurz und mit einem Fokus auf die Strukturparameter, jedoch im Ergebnis ausreichend auseinandergesetzt. Sie hat betont, dass Konsistenzgesichtspunkte es geböten, da der Malmquist-Index maßgeblich auf den Daten der Kostenprüfung nach der StromNEV aufsetze, dass sich die regulatorische Prägung des Netzbetriebs insoweit auch in der Datengrundlage widerspiegle (Festlegung S. 48). Um dem gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 EnWG bestehenden Begründungserfordernis zu genügen, bedarf es im Übrigen keiner Erörterung jedes Einzelaspekts. Entsprechend dem Maßstab des § 39 Abs. 1 S. 2, 3 VwVfG sind lediglich die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben sowie die Gesichtspunkte, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist (Adam, in: BeckOK EnWG, 1. Ed., Stand: 15.07.2021, § 73 Rn. 7; Turiaux, in: Kment, EnWG, 2. Aufl., § 73 Rn. 4; Theobald/Werk, in: Theobald/Kühling, Energierecht, 112. EL, Stand: Juni 2021, § 73 Rn. 13 f. m.w.N.).

225

Unabhängig davon hat die Bundesnetzagentur ihre Erwägungen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens entsprechend § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG (vgl. auch § 67 Abs. 4 EnWG) sowie § 114 Satz 2 VwGO in zulässiger Weise ergänzt (vgl. dazu Senat, Beschl. v. 01.09.2021 – VI-3 Kart 209/20 [V], BeckRS 2021, 40019 Rn. 110 ff. m.w.N.; ferner Beschl. v. 11.12.2013 – VI-3 Kart 249/12 [V], juris Rn. 28), indem sie darauf verwiesen hat, dass die mit Rechtsänderungen, Rechtsprechungsänderungen und Änderungen der regulierungsbehördlichen Prüfpraxis einhergehenden Effekte auf die Tätigkeit der Netzbetreiber keine Verzerrungen darstellten, sondern notwendiger Bestandteil eines auf Grundlage regulatorischer Daten ermittelten generellen sektoralen Produktivitätsfaktors seien und in ihrer Wirkung Einstands- und Produktivitätsveränderungen entsprächen, die ein im Wettbewerb stehendes Unternehmen aufgrund der Marktkräfte erführe. Dies sei gewollt, um Wettbewerb in den natürlichen Monopolen zu simulieren. Im Übrigen gilt es zu beachten, dass eine vollständige, aber inhaltlich unrichtige Begründung keinen Verstoß gegen die Begründungspflicht darstellt (Turiaux, in: Kment, a.a.O., § 73 Rn. 4 m.w.N.).

226

e) Fehl geht in diesem Zusammenhang auch die Rüge der Beschwerdeführerin, die Bundesnetzagentur habe bei der Abbildung der Eigenkapitalzinsen in methodisch inkonsistenter, selektiver und insoweit rechtsfehlerhafter Weise – anders als bei den sonstigen Kostenansätzen – nicht den Vergangenheitswert des jeweiligen Basisjahres (vgl. § 6 Abs. 1 S. 3 ARegV), sondern den für die (nach-) folgende/kommende Regulierungsperiode festgelegten kalkulatorischen Eigenkapitalzinssatz, der ohnehin schon prognostisch geprägt und zukunftsbezogen sei, zugrunde gelegt. Dadurch sei es zu einer systemwidrigen, unwissenschaftlichen Vermischung von zukunftsgerichteten, prognostisch ermittelten Kapitalkosten (Eigenkapitalzinsen) mit einer periodengetreu ermittelten Verzinsungsbasis bzw. Betriebskosten, die auf Preisen des Basisjahres basierten, und infolgedessen zu einer systematischen Überschätzung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors gekommen. Gleiches gelte für die an den Eigenkapitalzinssatz anknüpfende Position der „kalkulatorischen Gewerbesteuer“.

227

Ein methodischer Fehler der Bundesnetzagentur bei der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors wird damit nicht aufgezeigt. Vielmehr erhöht die Verwendung der bereits bekannten Eigenkapitalzinssätze für die nachfolgende Regulierungsperiode die Prognosegüte für die von der Bundesnetzagentur im Rahmen des § 9 ARegV geforderte, möglichst treffsichere Bestimmung der künftig zu erwartenden Produktivitätsentwicklung. Überdies erfolgt die Festlegung der Eigenkapitalzinssätze auf der Basis vergangenheitsbezogener Daten und berücksichtigt im Rahmen der rechtlichen Vorgaben auch die bis einschließlich des Basisjahres festzustellenden Entwicklungen auf dem Kapitalmarkt, so dass der retrospektive Ansatz im Hinblick auf die Eigenkapitalverzinsung insoweit – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – nicht durchbrochen oder aufgegeben wird. Darüber hinaus entspricht dieser Ansatz dem Vorgehen der Bundesnetzagentur in den statischen Effizienzvergleichen. Da die Malmquist-Methode in der Vorgehensweise der Bundesnetzagentur auf den statischen Effizienzvergleichen für die jeweilige Regulierungsperiode aufsetzt, ist es konsequent und methodisch nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur beim Malmquist-Index den Eigenkapitalzins heranzieht, der auch im Rahmen der Kostenprüfung zur Bestimmung des Ausgangsniveaus für die jeweils relevante Regulierungsperiode zur Anwendung gekommen ist. Die Beschwerdeführerin hat auch nicht aufgezeigt, dass der Ansatz der Bundesnetzagentur von vornherein ungeeignet oder diesem ein anderer Ansatz unter Berücksichtigung des damit verbundenen Aufwands und aller weiteren maßgeblichen Umstände so deutlich (greifbar) überlegen ist, dass die getroffene Auswahlentscheidung als nicht mehr mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann (BGH, a.a.O., Rn. 24, 28 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).

228

3. Die Beschwerde wendet sich auch ohne Erfolg gegen die von der Bundesnetzagentur im Zusammenhang mit der sog. „Ausreißerbereinigung“ getroffenen Auswahlentscheidungen. Die zur Anwendung gebrachten Methoden der Ausreißeranalyse seien ungeeignet bzw. unzureichend und führten zu einer fehlerhaften Ermittlung der für die Malmquist-Berechnungen maßgeblichen Datenbasis (Tatsachengrundlage).

229

a) Dies gilt zunächst für die Rüge der Beschwerdeführerin, die Bundesnetzagentur habe durch die von ihr angewendete Methode des „Trimmings“ (vgl. Festlegung, S. 53) den für die Malmquist-Berechnungen zur Verfügung stehenden Datensatz in übermäßiger und sachlich (wissenschaftlich) nicht gebotener Weise verringert, indem sie Netzbetreiber, die lediglich in einem der beiden Betrachtungszeiträume als Ausreißer identifiziert worden seien, vollständig aus dem Datensatz ausgeschlossen habe, anstatt sie nur in dem relevanten Betrachtungszeitraum als Ausreißer zu behandeln. Auf diese Weise seien Unternehmen aus dem Datensatz ausgeschlossen worden, die tatsächlich gar keine Ausreißer darstellten, was letztlich zu einer Verzerrung des anhand der Malmquist-Methode ermittelten generellen sektoralen Produktivitätsfaktors geführt habe (vgl. Polynomics-Gutachten, S. 60 ff.).

230

aa) Die Bundesnetzagentur geht zur Identifizierung von Ausreißern analog zu den statischen Effizienzvergleichen vor (Dominanz- und Supereffizienzkriterium bei der DEA, Cooks-Distance-Kriterium bei der SFA). Dabei erfolgt sowohl bei der DEA als auch bei der SFA eine separate, methodenspezifische Ausreißeranalyse (Festlegung, S. 53 f.). Das heißt, dass ein in der DEA als Ausreißer identifizierter Netzbetreiber auch nur bei der DEA eliminiert wird und nicht bei der SFA und umgekehrt (vgl. auch WIK-Gutachten, S. 7, 59). Dabei wird für jeden Vergleich zweier Perioden – denn im Unterschied zum statischen Effizienzvergleich gehen beim dynamischen Effizienzvergleich zwei Perioden in die Ausreißeranalyse ein – getrennt für das Anfangs und das Endjahr eine Ausreißeranalyse und -bereinigung vorgenommen. Wird dabei ein Netzbetreiber in einer der beiden jeweils betrachten Perioden als Ausreißer identifiziert, wird er komplett aus dem Datensatz eliminiert (sog. „Trimming“), unabhängig davon, in welcher der beiden Perioden er als Ausreißer klassifiziert wurde (vgl. Festlegung, S. 53).

231

bb) Die Beschwerde zeigt weder auf, dass der von der Bundesnetzagentur praktizierte Komplettausschluss aus dem Datensatz im Rahmen der Ausreißerbereinigung von vornherein ungeeignet gewesen ist, die Funktion zu erfüllen, die ihm im Rahmen der Malmquist-Methode zukommt, noch dass der von der Beschwerdeführerin bevorzugte Ansatz (sog. „periodenspezifische Ausreißeranalyse/-eliminierung“, d.h. Einbeziehung von Unternehmen, die lediglich in einem der jeweiligen statischen Effizienzvergleiche als Ausreißer eingestuft wurden) unter Berücksichtigung aller insoweit maßgeblichen Umstände so deutlich überlegen gewesen wäre, dass die von der Bundesnetzagentur getroffene Auswahlentscheidung als nicht mehr mit den gesetzlichen Vorgaben konform angesehen werden kann (BGH, a.a.O., Rn. 24, 28 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; BGH, a.a.O., Rn. 42, 46 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II).

232

Entsprechendes ergibt sich insbesondere auch nicht aus der ergänzenden Stellungnahme des von ihr beauftragten Sachverständigen vom 08.07.2021 (Polynomics-Stellungnahme, S. 2 ff.). Der Parteigutachter der Beschwerdeführerin konzentriert sich lediglich auf die Berechnungsmethode der Dateneinhüllungsanalyse (DEA) und gelangt auf dieser Basis zu der Einschätzung, dass sich insoweit die Ergebnisse der Malmquist-Berechnungen stark von den Ergebnissen der individuellen Effizienzgrenzenbestimmung unterschieden. Dabei wird indes nicht hinreichend berücksichtigt, dass parallel dazu auch eine Berechnung der Effizienzwerte anhand der stochastischen Effizienzgrenzenanalyse (SFA) erfolgt, deren Ergebnisse ebenfalls in die Bestimmung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach der Malmquist-Methode eingehen, um die Ergebnisse auf eine breite und robuste Grundlage zu stellen (Festlegung, S. 55).

233

Hinzu kommt, dass bei der Berechnungsmethode der SFA – wie von der Beschwerdeführerin nicht in Abrede gestellt wird – Ausreißer, die nur in einer Periode auftreten und deswegen aus dieser Periode eliminiert werden, aufgrund des nur zwei Stützpunkte umfassenden Panels modellimmanent vollständig aus der Analyse herausfallen, da für diese Beobachtungen naturgemäß keine Änderung von t1 zu t2 bestimmt werden kann. Vor diesem Hintergrund ergeben sich aus dem Vorbringen der Beschwerde weder hinreichend konkrete Anhaltspunkte für eine greifbare Ungeeignetheit der Datengrundlage und damit einhergehende relevante Ergebnisverzerrungen noch für eine greifbare Überlegenheit des von der Beschwerdeführerin präferierten Ansatzes. Dies ist auch sonst nicht ersichtlich. Eine weitere Sachaufklärung oder Beweiserhebung namentlich durch Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens war vor diesem Hintergrund nicht veranlasst.

234

b) Zu Unrecht beanstandet die Beschwerdeführerin ferner, die von der Bundesnetzagentur zur Anwendung gebrachte Methode der Ausreißeranalyse sei unzureichend und unwissenschaftlich, weil keine dynamische (intertemporale) Ausreißeridentifikation über den für die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors relevanten Zeitverlauf erfolgt sei. Dies habe zu einer fehlerhaften bzw. nicht robusten Datenbasis und einem überhöhten Wert für den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor geführt.

235

aa) Die Bundesnetzagentur hat zur Begründung ihres Ansatzes zur Ausreißerbereinigung zum einen darauf verwiesen, dass das bisherige Vorgehen bei der Ausreißeranalyse im Rahmen der Effizienzvergleiche aus der ersten und zweiten Regulierungsperiode höchstrichterlich bestätigt worden sei, weshalb sie davon ausgehe, dass es sachgerecht sei, im Rahmen der Malmquist-Methode die Identifikation und Bereinigung von Ausreißern analog zum Vorgehen bei den Effizienzvergleichen durchzuführen, und zum anderen, dass dies insbesondere auch der gutachterlichen Empfehlung des WIK entspreche, das die Ausgestaltung der Ausreißeranalyse in einem dynamischen Kontext untersucht habe (Festlegung, S. 54).

236

bb) Die Beschwerdeführerin wendet insoweit ein, die von der Bundesnetzagentur angewandte Methode der Ausreißeranalyse werde dem Untersuchungsziel bei der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors – der Messung des technologischen Fortschritts im Zeitverlauf – nicht gerecht. Sie eigne sich (nur) für einen Quervergleich der Unternehmen im Rahmen des statischen Effizienzvergleichs (d.h. für einen Quervergleich zwischen den Unternehmen in einem Jahr) und nicht für die Analyse von Ausreißern im Zeitverlauf (Polynomics-Gutachten, S. 48 ff.; Polynomics-Stellungnahme, S. 9 f.). Der von der Bundesnetzagentur verwendete Datensatz enthalte infolge der nicht sachgerechten Ausreißerbereinigung diverse Netzbetreiber, die erhebliche unplausible Parameterentwicklungen im Zeitverlauf aufwiesen, was zu einer nicht robusten Datenbasis und zu einer Verzerrung des Werts für den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nach oben geführt habe. Als Ausreißer seien daher auch solche Netzbetreiber einzuordnen, die unplausible, sich deutlich von den übrigen Netzbetreibern unterscheidende Entwicklungen von Kosten- und Strukturparametern im Zeitverlauf aufwiesen. Dies habe die Bundesnetzagentur verkannt, weshalb ihr ein Anwendungs- und ein Abwägungsfehler anzulasten seien.

237

cc) Diese Einwände greifen nicht durch. Die Beschwerde zeigt damit weder einen Fehler bei der Anwendung der Malmquist-Methode noch einen Abwägungsfehler auf.

238

(1) Abgesehen davon, dass die dynamische Ausreißeranalyse der Beschwerdeführerin nach den Berechnungen ihres Privatgutachters zu einem für sich genommen irrelevanten Absinken des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors führt, wird nicht aufgezeigt, dass die von der Beschwerdeführerin präferierte Methode der Ausreißerbereinigung unter Berücksichtigung des damit verbundenen Aufwands und aller sonstigen maßgeblichen Umstände zu einer so deutlich treffsicheren und belastbareren Abschätzung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach der Malmquist-Methode geführt oder die Gefahr einer unzutreffenden Abschätzung des Produktivitätsfaktors so deutlich verringert hätte, dass die getroffene Auswahlentscheidung der Bundesnetzagentur als nicht mehr mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden könnte (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 24, 28 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Zumal auch das WIK in seinem Gutachten zur Bestimmung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors (vgl. WIK-Gutachten, S. 35, 59 ff.) die vermeintliche Notwendigkeit einer (zusätzlichen) Analyse der Veränderung von Kosten- und Strukturparametern der in den dynamischen Effizienzvergleich eingehenden Netzbetreiber nicht thematisiert (vgl. auch Polynomics-Gutachten, S. 48).

239

(2) Dem Beschwerdevorbringen lassen sich auch weder hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür entnehmen noch ist dies sonst erkennbar, dass die von der Bundesnetzagentur mittels ihrer Form der Ausreißeranalyse bereinigte Datengrundlage die mit der Malmquist-Methode vorzunehmende Abschätzung der Effizienzgrenzenverschiebung nicht sachgerecht erlaubte, weil dadurch erhebliche Verzerrungen in der Datengrundlage bestünden (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 68, 146, 149 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Die Bundesnetzagentur hat insoweit im Beschwerdeverfahren unter anderem nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass es sich bei den von den Parteigutachtern der Beschwerdeführerin beispielhaft genannten vier Fällen (vgl. Polynomics-Gutachten, S. 50 ff.) namentlich um solche Netzbetreiber handelt, bei denen die Kostenentwicklung und die Entwicklung der Outputparameter in der Weise auseinanderfallen, dass sich ein relativ hoher individueller „Frontier Shift“ ergibt (z.B. Kostensenkung bei gleichzeitiger Erhöhung bestimmter Outputs). Unberücksichtigt blieben Netzbetreiber, die in umgekehrter Weise „Auffälligkeiten“ aufwiesen (z.B. Kostenerhöhung bei gleichzeitiger Reduktion von Outputs), deren Ausschluss zu einer Erhöhung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors führe. Vielmehr würden asymmetrisch nur Unternehmen mit einem hohen individuellen „Frontier Shift“ und nicht auch solche mit einem unterdurchschnittlichen individuellen „Frontier Shift“ aus dem Datensatz entfernt. Durch dieses einseitige Vorgehen der Parteigutachter werde der generelle sektorale Produktivitätsfaktor nach unten verzerrt. Die Beschwerdeführerin ist diesem Vorbringen der Bundesnetzagentur nicht substantiiert entgegengetreten. Vor diesem Hintergrund bestand für den Senat auch kein Anlass für eine weitere Sachaufklärung oder Beweiserhebung (vgl. auch BGH, a.a.O., Rn. 151 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).

240

c) Der Bundesnetzagentur ist im Zusammenhang mit der Ausreißeranalyse auch kein Abwägungsfehler oder Begründungsmangel anzulasten, weil sie sich in der streitgegenständlichen Festlegung in Bezug auf die Ausgestaltung der Ausreißeranalyse allein mit den Methoden des „Trimmings“ und des „Winsorizings“ (Festlegung, S. 53 ff.) und nicht mit den von der Beschwerdeführerin für vorzugswürdig bzw. überlegen erachteten Methoden einer „periodenspezifischen Ausreißeranalyse/-eliminierung“ gepaart mit einer (zusätzlichen) „dynamischen Ausreißeranalyse“ (d.h. einer Untersuchung von Ausreißern im Zeitverlauf) auseinandergesetzt hat.

241

Hierzu hätte nur Anlass bestanden, wenn im Konsultationsverfahren entsprechende Einwände erhoben worden wären oder wenn sich dieser Gesichtspunkt der Bundesnetzagentur bei Erlass der Festlegung als erörterungsbedürftig aufgedrängt hätte (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 76 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Dies ist weder dargetan noch erkennbar. Vielmehr hat sich auch das WIK mit den von dem Parteigutachter der Beschwerdeführerin für vorzugswürdig erachteten Methoden der Ausreißeridentifikation und -bereinigung nicht auseinandergesetzt (vgl. WIK-Gutachten, S. 35, 59 ff.).

242

4. Nicht durchgreifend sind auch die im Zusammenhang mit der Ergebnisaggregation stehenden Beschwerderügen.

243

a) Ohne Erfolg wendet die Beschwerdeführerin ein, die Bundesnetzagentur hätte eine Bestabrechnung entsprechend § 12 Abs. 3, Abs. 4a ARegV vornehmen müssen.

244

aa) Wie der Bundesgerichtshof im Kontext mit der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas bereits entschieden hat, liegen weder die Voraussetzungen für eine direkte noch für eine entsprechende Anwendung des § 12 Abs. 3, Abs. 4a ARegV vor: Da es bei der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach § 9 ARegV darum gehe, die generelle Produktivitätsentwicklung der Netzbetreiber zu ermitteln und aus ihm keine konkreten Effizienzvorgaben für den einzelnen Netzbetreiber abgeleitet werden sollen, fehle es an einem vergleichbaren Schutzbedürfnis und damit an einer gleichgelagerten Interessenlage. Diese ergebe sich nicht schon daraus, dass die Bundesnetzagentur bei der Berechnung des Malmquist-Index auf die Methoden und Daten der statischen Effizienzvergleiche zurückgreife (BGH, a.a.O., Rn. 115 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; bestätigt durch BGH, a.a.O., Rn. 47 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung an. Im hiesigen Verfahren haben sich keine Gesichtspunkte ergeben, die eine abweichende Entscheidung rechtfertigten oder erforderten.

245

bb) Die Beschwerde zeigt weder auf noch ist dies sonst erkennbar, dass der Verzicht auf eine Bestabrechnung und die stattdessen von der Bundesnetzagentur praktizierte Mittelwertbildung von vornherein ungeeignet ist, die Funktion zu erfüllen, die ihr im Rahmen der Malmquist-Methode zukommt. Ebenso wenig kann dem Beschwerdevorbringen nachvollziehbar entnommen werden, dass die von der Beschwerde favorisierte Bestabrechnung oder ein anderes methodisches Vorgehen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände der Vorgehensweise der Bundesnetzagentur so deutlich überlegen ist, dass die getroffene Auswahlentscheidung als nicht mehr mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 28, 122 ff. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; BGH, a.a.O., Rn. 47 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II). Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, durch eine Bestabrechnung werde die dem Ansatz der Bundesnetzagentur immanente Gefahr reduziert, dass aus den vier herangezogenen Methoden (DEA, SFA, TOTEX, sTOTEX) bereits zu hohe individuelle „Frontier Shifts“ ermittelt würden, die dann über die Durchschnittsbildung Eingang in das Gesamtergebnis des Malmquist-Xgen fänden und diesen nach oben verzerrten, reicht dafür ebenso wenig aus wie ihr Vortrag, die Begründung der Bundesnetzagentur treffe nicht zu, weil diese offenbar dem Irrtum unterlegen sei, dass eine Bestabrechnung lediglich auf der Grundlage der aggregierten Daten aller Unternehmen aus den verschiedenen Methoden und Regelungsperioden möglich sei.

246

Dem Vortrag der Beschwerdeführerin lässt sich nicht hinreichend nachvollziehbar entnehmen, dass durch eine Auswahl aus den Analyseergebnissen im Sinne einer Bestabrechnung die Gefahr einer unzutreffenden Abschätzung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors signifikant verringert würde. Vielmehr liefe dies darauf hinaus, einer methodischen Unsicherheit einseitig zugunsten der Netzbetreiber Rechnung zu tragen, ohne dass sich annehmen ließe, dass damit die Gefahr einer unzutreffenden Abschätzung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors verringert würde (vgl. auch BGH, a.a.O., Rn. 122, 124 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; BGH, a.a.O., Rn. 47 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II.). Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die greifbare Überlegenheit einer Methode im Rahmen von netzentgeltrelevanten Regulierungsentscheidungen nicht allein danach bestimmt werden darf, welche Methode die für die Netzbetreiber wirtschaftlich günstigsten Ergebnisse hervorbringt, da auch die Interessen der Netznutzer an einer möglichst günstigen Netznutzung zu berücksichtigen sind. Eine weitere Sachaufklärung oder Beweiserhebung war vor diesem Hintergrund nicht veranlasst.

247

cc) Auch ein Begründungsmangel oder ein Abwägungsdefizit sind insoweit nicht erkennbar. Die Bundesnetzagentur hat sich in der streitgegenständlichen Festlegung mit der Frage, ob eine Bestabrechnung vorgenommen werden soll, auseinandergesetzt und sich mit nachvollziehbaren Erwägungen dagegen entschieden. Sie hat darauf abgestellt, dass die Bestabrechnung für statische Effizienzvergleiche vorgeschrieben sei und dass es bei der Berechnung des Malmquist-Index um die Ermittlung eines Brancheneffekts und nicht um eine unternehmensindividuelle Betrachtung gehe (Festlegung, S. 46, 48 f.). Die Bildung von Durchschnittswerten bei der Ermittlung des Malmquist-Index – so die Bundesnetzagentur weiter – gewährleiste, dass sich Stärken und Schwächen der jeweiligen Ansätze ausglichen und sorge für ein insgesamt ausgewogenes Ergebnis (Festlegung S. 57). Dadurch könnten Erkenntnisse aus unterschiedlichen Modellansätzen und Methoden (DEA, SFA, TOTEX, sTOTEX) mit dem gleichen Gewicht in die Entscheidungsfindung einfließen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb beispielsweise durch eine Bestabrechnung a priori ein Modell stärker als andere Modelle gewichtet werden sollte. Dies würde einen Informationsverlust bedeuten und zusätzlich eine willkürliche und ergebnisgetriebene Vorgehensweise darstellen (Festlegung, S. 62). Diese Erwägungen sind ausreichend.

248

b) Zu Unrecht bemängelt die Beschwerde weiterhin, die Bundesnetzagentur habe bei der Aggregation der „Frontier Shifts“ Netzbetreiber in wissenschaftlich nicht haltbarer Weise doppelt berücksichtigt, wodurch sich ein überhöhter Wert für den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor ergeben habe.

249

aa) Die Bundesnetzagentur hat bei der Ermittlung der „Frontier Shifts“ im Hinblick auf mögliche Ergebnisverzerrungen durch Netzveränderungen zwischen den einzelnen Regulierungsperioden auf Seiten der Netzbetreiber für jeden Betrachtungszeitraum zwei Fallgruppen gebildet (Fall 1: alle zugeordneten Netze bzw. Netzbetreiber; Fall 2: nur Netzbetreiber ohne Veränderung des Netzgebiets bzw. mit Veränderungen von weniger als 10 %) und das Ergebnis im Anschluss gemittelt (Festlegung, S. 51, 59). Sie konstatierte insoweit, dass die Ergebnisse für die unterschiedenen Fälle 1 und 2 nahezu identisch seien, so dass sich keine Verzerrungen durch Selektionseffekte ergäben, sich die Ergebnisse vielmehr gegenseitig stützten (Festlegung, S. 59).

250

bb) Die Beschwerdeführerin hält dem unter Verweis auf das von eingeholte Sachverständigengutachten (Polynomics-Gutachten, S. 65; Polynomics-Stellungnahme, S. 4) entgegen, dass die doppelte Berücksichtigung der Netzbetreiber aus der Fallgruppe 2 in der Datenbasis unwissenschaftlich sei. Eine nachvollziehbare Begründung hierfür werde von der Bundesnetzagentur nicht gegeben. Hinzu komme, dass bei einer Mittelwertbildung – so wie hier – systematisch fehlerhaft ein Teil der Unternehmen ohne sachlichen Grund in doppelter Weise das Ergebnis beeinflusse.

251

cc) Die Rüge ist unbegründet. Die Bundesnetzagentur hat mit der vorgenommenen Durchschnittsbildung in nicht zu beanstandender, d.h. in nicht von vornherein ungeeigneter oder dem Ansatz der Beschwerdeführerin (ausschließliche Berücksichtigung des Datensatzes bzw. Falls 1) greifbar unterlegener Weise, auf den bestehenden Zielkonflikt zwischen einer in Höhe und Richtung nicht absehbaren Ergebnisverzerrung durch Selektionseffekte – bei einem Ausschluss von Netzbetreibern mit Netzveränderungen aus dem Datensatz – und einer möglichst großen, repräsentativen Datenbasis, die auch Netzbetreiber mit Netzveränderungen berücksichtigt, reagiert, um ein möglichst robustes Ergebnis zu erhalten. Dass es insoweit möglicherweise ausreichend und gegebenenfalls auch sachgerechter gewesen wäre, nachdem die Untersuchung (d.h. ein Vergleich der aggregierten „Frontier Shifts“ dieser beiden Gruppen) ergeben hatte, dass sich die Ergebnisse der Fallgruppe 1 von denen der Fallgruppe 2 kaum unterschieden (vgl. Festlegung, S. 59), den Malmquist-Index ausschließlich auf Basis der Daten der Netzbetreiber der Fallgruppe 1 zu ermitteln, macht den Ansatz der Bundesnetzagentur nicht von vornherein ungeeignet oder qualifiziert ihn als greifbar unterlegen. Der Sachverständige der Beschwerdeführerin bezeichnet das Vorgehen der Bundesnetzagentur insofern denn auch lediglich als „kritisch“, „weder notwendig noch nachvollziehbar“ (Polynomics-Gutachten, S. 65 f.) bzw. „nicht sachdienlich“ (Polynomics-Stellungnahme, S. 4), aber nicht als offenkundig mangelhaft oder ungeeignet. Hinzu kommt, dass sich die Ergebnisse der beiden Fallgruppen mit 1,31 % (Fall 1) und 1,39 % (Fall 2) – wie unstreitig geblieben ist – tatsächlich nicht wesentlich voneinander unterscheiden. Bei der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas ist die Bundesnetzagentur im Übrigen in identischer Weise vorgegangen (Gas-Festlegung, S. 41 f., 50), ohne dass der Bundesgerichtshof dies zum Anlass genommen hätte, dieses Vorgehen als rechtsfehlerhaft zu beanstanden (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 114, 124 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Vor dem Hintergrund, dass der hiernach ausschließlich auf Basis des Falls 1 ermittelte Malmquist-Wert mit 1,31 % noch immer über dem letztendlich festgelegten Wert von 0,90 % liegt, wird die Beschwerdeführerin durch das beanstandete Vorgehen der Bundesnetzagentur jedenfalls nicht in ihren Rechten verletzt.

252

dd) Auch ein Begründungsmangel ist mit Blick auf die Ausführungen der Bundesnetzagentur in der Festlegung und deren entsprechend § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG zulässiger Ergänzung im Rahmen des Beschwerdeverfahrens, wonach es Sinn und Zweck der Fallunterscheidung gewesen sei, durch eine Durchschnittsbildung zwischen den verschiedenen Fällen der Tatsache Rechnung zu tragen, dass kein Ansatz als überlegen angesehen werden könne, und um ein robustes Ergebnis zu ermitteln (Beschwerdeerwiderung, S. 45), nicht nachvollziehbar dargetan oder ersichtlich.

253

5. Der auf Basis der Malmquist-Methode ermittelte finale Wert für den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor von 1,35 % ist auch nicht wegen mangelnder Robustheit als unwissenschaftlich zu verwerfen.

254

a) Von der Beschwerde wird insoweit insbesondere die starke Streuung und erhebliche Spannbreite der Malmquist-Werte in den verschiedenen Modellspezifikationen bzw. Berechnungsvarianten, mit sich teils sogar widersprechenden Ergebnissen auch für denselben Zeitraum, insbesondere bei den Einzelwerten (den unternehmensindividuellen „Frontier Shifts“) bemängelt, die auch durch die Aggregation der Teilergebnisse nicht beseitigt werde und sich daher – wenngleich in geringerem Maße – auch bei den aggregierten Werten zeige. Es gebe kaum Übereinstimmungen der Ergebnisse aus DEA und SFA, selbst wenn die gleiche Stichprobe, der gleiche Betrachtungszeitraum, die gleiche Kostendefinition und die gleichen Vergleichsparameter verwendet würden. Bereits geringfügige Variationen einzelner Annahmen bei den Modellspezifikationen (d.h. der Auswahl der Methode [DEA, SFA], der Kostenbasis [TOTEX, sTOTEX]) oder an der Datengrundlage würden überdies zu substantiell unterschiedlichen Ergebnissen führen. Hinzu kämen systematische Unterschiede in der Verteilung der „Frontier Shifts“. So seien namentlich die Xgen-Werte auf Basis der sTOTEX und aus der DEA-Berechnung tendenziell deutlich höher. Die Bundesnetzagentur sei dieser Ergebnisunsicherheit, die so hoch sei, dass nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden könne, dass der wahre generelle sektoraler Produktivitätsfaktor bei Null oder gar im negativen Bereich liege, nicht hinreichend nachgegangen. Es stelle sich die Frage, ob eine einfache Mittelwertbildung alle Besonderheiten hinreichend berücksichtige. Die durchgeführten „Robustheitsanalysen“ seien unzureichend.

255

b) Die Einwände greifen nicht durch; sie führen jedenfalls nicht zur Verwerfung des Malmquist-Ergebnisses. Die Bundesnetzagentur durfte insbesondere in dem unter Zugrundelegung des Median anstelle des arithmetischen Mittels errechneten Xgen-Wert von 1,34 % eine Bestätigung für die Verlässlichkeit des von ihr unter mehrfacher Anwendung einer einfachen Mittelwertbildung ermittelten Xgen-Werts von 1,35 % sehen.

256

aa) Die Bundesnetzagentur hat den Wert für den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nach der Malmquist-Methode von 1,35 % durch eine stufenweise Aggregation von unternehmensindividuellen „Frontier Shifts“ ermittelt, die sie jeweils zwischen der ersten und zweiten sowie der zweiten und dritten Regulierungsperiode unter Anwendung der SFA und der DEA jeweils mit den TOTEX und sTOTEX bestimmt hat, wobei sie zusätzlich die zugrunde gelegte Stichprobe (Fall 1: alle zugeordneten Netze bzw. Netzbetreiber; Fall 2: mit weniger als 10 % Veränderung der Konzessionsfläche) variiert sowie auf unterschiedliche Outputparameter (Überkreuzbetrachtung) zurückgegriffen und so weitere Modellvarianten gebildet hat (Festlegung, S. 49 ff.). Dies war von der Intention getragen, den Malmquist-Index auf eine möglichst breite und robuste Grundlage zu stellen (Festlegung, S. 52, 55, 57). Insgesamt haben sich so 32 aggregierte Berechnungen von unternehmensindividuellen „Frontier Shifts“ ergeben, die anschließend zu einem branchenüblichen „Frontier Shift“ zusammengeführt wurden (Festlegung, S. 57 ff., 62).

257

bb) Angesichts des bereits im Konsultationsverfahren erhobenen Vorwurfs der mangelnden Robustheit der auf Basis des Malmquist-Index ermittelten Ergebnisse (vgl. Festlegung, S. 61 f.) hat die Bundesnetzagentur diese Problematik bereits in der angefochtenen Festlegung erörtert und die insoweit erhobene Kritik zurückgewiesen: Bei einem Vergleich der Ergebnisse zwischen Regulierungsperiode 1 und 2 sowie zwischen Regulierungsperiode 2 und 3 liege der generelle sektorale Produktivitätsfaktor im Fall 1 im Intervall von 0,11 % (DEA, TOTEX, RP1-Parameter) bis 1,84 % (DEA, sTOTEX, RP2-Parameter) und im Fall 2 im Intervall von -0,01 % (DEA, TOTEX, RP1-Parameter) bis 2,07 % (DEA, sTOTEX, RP3-Parameter), wobei die Minimumwerte keine repräsentative Darstellung der Einzelergebnisse darstellten, da sie sich ausschließlich auf ein Modell, eine Methode und eine Kostenart bezögen (Festlegung, S. 62). Die erfolgte Mittelwertbildung erachte sie bei der Ermittlung eines für die gesamte Netzbranche geltenden Produktivitätsfaktors für sachgerecht, weil dadurch die Erkenntnisse aus unterschiedlichen Modellansätzen und Methoden mit gleichem Gewicht in die Entscheidung einflössen, was dazu führe, dass insgesamt ein ausgewogenes Ergebnis erzielt werde (Festlegung, S. 62). Lege man die einzelnen Xgen-Werte für den gesamten Zeitraum von 2006 bis 2016 zugrunde (32 Einzelwerte), so ergebe sich für den anhand der Malmquist-Methode berechneten generellen sektoralen Produktivitätsfaktor ein Konfidenzintervall von 0,99 % bis 1,70 %. Dies bedeute, dass der im Durchschnitt ermittelte Wert von 1,35 % mit 99-prozentiger Wahrscheinlichkeit in diesem Bereich liege. Ziehe man zudem den Median als alternative Lageparameterzahl heran, ergebe sich ein genereller sektoraler Produktivitätsfaktor von 1,34 %. Dies unterstreiche die Robustheit des ermittelten Werts von 1,35 %, denn anders als der Durchschnitt sei der Median robust gegenüber Ausreißern und Extremwerten (Festlegung, S. 62).

258

cc) Hiergegen ist nichts Durchgreifendes zu erinnern. Es handelt sich um einen ausreichend begründeten, sachlich möglichen und plausiblen Ansatz, der auch keine Ermittlungsdefizite oder Abwägungsfehler erkennen lässt. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin ist insoweit nicht geeignet, trotz der vorhandenen und im Verhältnis zur Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas überdies größeren Volatilität und Schwankungsbreite der Ergebnisse eine Verwerfung des auf Basis der Malmquist-Berechnungen ermittelten Werts für den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor zu rechtfertigen.

259

(1) Wie oben im Einzelnen aufgezeigt, hat die Bundesnetzagentur den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nach der Malmquist-Methode zutreffend ermittelt und rechtsfehlerfrei bestimmt. Die gegen die grundsätzliche Methodik, die konkrete Modellierung und deren Anwendung im Einzelfall sowie die Datengrundlage erhobenen Einwendungen haben sich unter Berücksichtigung des der Bundesnetzagentur im Rahmen des § 9 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 ARegV zukommenden Entscheidungs- und Beurteilungsspielraums als nicht durchgreifend erwiesen.

260

Im Übrigen begegnet es aus Sicht des Senats Bedenken, von den auf individueller Ebene ermittelten Ergebnissen auf die unzureichende Robustheit des gemittelten Malmquist-Werts zu schließen. Denn bei der gemäß § 9 ARegV zu ermittelnden Größe handelt es sich um einen branchenweiten Wert, der auf alle Unternehmen des regulierten Sektors angewendet wird und sich aus einer Vielzahl von Einzelergebnissen zusammensetzt. Des Weiteren sind Ergebnisunterschiede in Form unterschiedlicher nominaler Effizienzgrenzenverschiebungen in den verschiedenen Modellspezifikationen angesichts ihrer unterschiedlichen Ausgestaltung zu erwarten gewesen.

261

(2) Unabhängig davon führen nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung allein die Spannbreite der unternehmensindividuellen „Frontier Shifts“ und eine sich daraus oder auch aus anderen Faktoren ergebende mangelnde Robustheit des ermittelten generellen sektoralen Produktivitätsfaktors als solche noch nicht zur Rechtswidrigkeit des Vorgehens. Dies ist vielmehr erst dann der Fall, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein alternatives Vorgehen möglich gewesen wäre, das zu einem robusteren Wert geführt hätte und deshalb von der Bundesnetzagentur hätte angewendet werden müssen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 124 f. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Dies kann hier jedoch nicht festgestellt werden.

262

Dem Beschwerdevorbringen kann insofern nicht hinreichend nachvollziehbar und belastbar entnommen worden, dass und inwieweit die von der Beschwerdeführerin für erforderlich erachteten, sich namentlich in den erhobenen Rügen und Einwänden widerspiegelnden Anpassungen und Modifikationen bei den Malmquist-Berechnungen unter Berücksichtigung des damit einhergehenden Aufwands und aller weiteren maßgeblichen Umstände zu voraussichtlich stärker belastbaren Ergebnissen geführt hätten, zumal diese Alternativen ihrerseits wiederum mit eigenen Unsicherheiten und Unwägbarkeiten behaftet sind, die sich auf das Ergebnis auswirken können (vgl. auch BGH, a.a.O., Rn. 22, 24, 28, 124 f. – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Dies gilt insbesondere auch für die von der Beschwerdeführerin als alternatives Vorgehen zur Erlangung eines robusteren Werts geforderten Änderungen bei der Ausreißeranalyse (Identifizierung und Herausnahme von Unternehmen mit unplausibler Entwicklung von Kosten- und Strukturparametern im Zeitverlauf sowie Vornahme einer „periodenspezifische Ausreißeranalyse“). Allein das unter Beweis gestellte Vorbringen, dass diese Maßnahmen zur Ermittlung eines robusteren generellen sektoralen Produktivitätsfaktors führten, ist hierfür nicht genügend.

263

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Bundesnetzagentur den nach der Malmquist-Methode methodisch-rechnerisch ermittelten Wert von 1,35 %, den sie als den niedrigeren der beiden Werte der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Strom im Ausgangspunkt zugrunde gelegt hat, noch mit einem zugunsten der Netzbetreiber wirkenden Sicherheitsabschlag von einem Drittel versehen hat, so dass die Beschwerdeführerin durch die vermeintlich eingeschränkte Belastbarkeit (Robustheit) des gemittelten Malmquist-Werts jedenfalls nicht in ihren Rechten verletzt wird (vgl. auch BGH, a.a.O., Rn. 125 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I). Dass sich auf Basis einer anderen Methodik oder Auswahlentscheidung anhand der Malmquist-Methode ein unter dem Wert von 0,90 % liegendes und überdies stärker belastbares (robusteres) Ergebnis für den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor ergeben hätte, ist weder hinreichend nachvollziehbar dargetan noch sonst erkennbar. Angesichts dessen bestand auch kein Anlass für eine weitere Sachaufklärung oder Beweiserhebung.

264

(3) Die Bundesnetzagentur war nach Maßgabe der geltenden höchstrichterlichen Anforderungen zur Überprüfung eines – so wie hier – nach anerkannten wissenschaftlichen Methoden ermittelten Ergebnisses auf Plausibilität oder Robustheit (vgl. dazu BGH, a.a.O., Rn. 23 f., 80 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) auch nicht verpflichtet, den methodisch-rechnerisch ermittelten, aggregierten Malmquist-Wert von 1,35 % über die in der Festlegung erwähnten Robustheitsanalysen (Mittelwertbildung, Konfidenzintervall, Medianbildung) und der durchgeführten konventionellen OLS-Schätzung hinaus einer weitergehenden Überprüfung auf seine Verlässlichkeit und Belastbarkeit zu unterziehen (etwa durch Sensitivitätsanalysen, spezifische Signifikanz- bzw. Hypothesentests) oder den Ursachen für die Ergebnisstreuung bzw. Schwankungsbreite namentlich der unternehmensindividuellen „Frontier Shifts“ nachzugehen.

265

Zunächst ist zu festzuhalten, dass auch die Mittelwertbildung eine wissenschaftlich anerkannte, wenn auch einfache Methode zur Plausibilisierung von Ergebnissen darstellt, da insoweit alle Informationen mit dem gleichen Gewicht in die Entscheidungsfindung einfließen. Dabei verkennt der Senat nicht, dass eine Durchschnittsbildung umso weniger Gewähr dafür bietet, dass der Mittelwert dem wahren Wert hier in Gestalt des zu ermittelnden generellen Produktivitätsfaktors nahekommt, je mehr die zugrundeliegenden Werte streuen.

266

Zwar besitzt die durchgeführte Konfidenzintervallberechnung – wie auch die Bundesnetzagentur einräumt – insbesondere deswegen eine lediglich eingeschränkte Aussagekraft, weil die einfache Mittelwertbildung im Streitfall auf Basis von Schätzwerten in Form von aggregierten Durchschnittswerten anstelle eines Datenpunkts erfolgt ist. Jedoch macht dies die Konfidenzintervallberechnungen nicht von vorneherein ungeeignet. Im Übrigen zeigt die Beschwerde kein – durchführbares – alternatives Vorgehen auf, dass unter Berücksichtigung des damit verbundenen Aufwands und aller sonstigen insoweit maßgeblichen Umstände eine Überprüfung des Malmquist-Ergebnisses in greifbar überlegener Weise erlaubt hätte (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 28, 80 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).

267

Die mangelnde Aussagekraft der Konfidenzintervallberechnungen hätte zwar durch die Anwendung von bestimmten Bootstrap-Prozeduren umgangen werden können, was sich jedoch wegen des damit verbundenen unverhältnismäßigen Aufwands als nicht tunlich erwiesen hat und daher zu Recht unterblieben ist. Das stattdessen während des laufenden Beschwerdeverfahrens seitens der Bundesnetzagentur durchgeführte „Wild-Bootstrap“-Verfahren hat – laut ihrer Angabe – aufgrund von Konvergenzproblemen bei mehreren Replikationsdurchläufen abgebrochen werden müssen. Der Senat hat keinen Anlass, an dieser Darstellung zu zweifeln. Anhaltspunkte für eine weitere Sachaufklärung oder Beweiserhebung durch den Senat bestanden vorliegend nicht.

268

Dies gilt namentlich auch im Hinblick auf die Möglichkeit, Signifikanztests für jede Spezifikation durchzuführen. Die Bundesnetzagentur hat insoweit nachvollziehbar darauf verwiesen, dass von der individuellen (In-)Signifikanz einzelner Beobachtungen nicht auf die Signifikanz von Lageparametern einer Verteilung – wie hier einem Mittelwert – geschlossen werden könne; hierzu fehlten theoretische und empirische Befunde.

269

Zudem gilt es zu berücksichtigen, dass die Bundesnetzagentur gemäß § 9 Abs. 3 S. 1 ARegV verpflichtet ist, den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor festzulegen und dieser Regulierungsentscheidung nicht ausweichen darf. Sie darf dies – jedenfalls im Grundsatz – auch dann nicht tun, wenn sich nach den Maßstäben guter wissenschaftlicher Praxis zu einer bestimmten tatsächlichen Frage verlässliche Erkenntnisse nicht oder nur mit einem zu dem zu erwartenden Erkenntniszuwachs außer Verhältnis stehenden Aufwand erreichen lassen. Die Bundesnetzagentur darf sich ihrer Aufgabe daher nicht durch eine Festsetzung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors auf Null entledigen, sofern ihre Ermittlungen – so wie im Streitfall – nicht ergeben haben, dass keine Abweichungen des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung bestehen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 24, 81 – Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II).

270

(4) Es liegen auch keine Begründungsmängel oder Abwägungsfehler vor. Die von der Bundesnetzagentur angestellten Erwägungen, die sie überdies im Rahmen des Beschwerdeverfahrens in zulässiger Weise ergänzt hat, sind hinreichend.

271

VII. Vor dem Hintergrund der (Teil-)Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Festlegung im Hinblick auf die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach der Törnqvist-Methode und des dadurch bedingten Erfordernisses, die Bundesnetzagentur zu einer Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu verpflichten, können die gegen die Rechtmäßigkeit der finalen Ableitung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors erhobenen Einwendungen und Rügen dahinstehen. Denn im Rahmen der Neubescheidung hat die Bundesnetzagentur auch diesen Schritt neu vorzunehmen, d.h. die Aussagekraft der auf Basis beider Methoden (Malmquist und Törnqvist) ermittelten Xgen-Werte und die Plausibilität eines sich daraus gegebenenfalls ergebenden Wertespektrums zu beurteilen, über das Erfordernis eines Sicherheitsabschlags zu befinden und daran anknüpfend letztlich einen konkreten Wert für den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor für die Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode festzulegen.

272

Mit Blick auf die von der Bundesnetzagentur vorzunehmende Neubescheidung bedarf es auch keiner Entscheidung darüber, ob und inwieweit die streitgegenständliche Festlegung über die bereits im Kontext mit den jeweiligen materiellen Einwendungen thematisierten und erörterten formellen Rügen hinaus an Anhörungs-, Begründungs-, Dokumentations- oder Transparenzdefiziten leidet; dies kann vielmehr dahinstehen.

273

274

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG. Unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 92 Abs. 1 Nr. 1 ZPO und der aus dem einseitigen Anwaltszwang (§ 80 EnWG) resultierenden ungleichen Kostenbelastung im Beschwerdeverfahren entspricht es der Billigkeit, dass die Beschwerdeführerin und die Bundesnetzagentur die Gerichtskosten und ihre außergerichtlichen Kosten jeweils zur Hälfte tragen. Vorliegend hat die für die erneute Bescheidung vorgegebene Rechtsauffassung des Senats eine geringere Bindung der Bundesnetzagentur zur Folge als mit der Beschwerde erstrebt, weil die gegen ihre Vorgehensweise geführten Angriffe nur unter zwei Gesichtspunkten Erfolg und unter einer Vielzahl von anderen Gesichtspunkten keinen Erfolg haben. Damit unterliegt die Beschwerdeführerin teilweise (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.09.2009, 7 C 2/09, juris Rn. 67). Da sich der Umfang des Teilunterliegens nicht belastbar quantifizieren lässt, ist eine Kostentragung zu gleichen Teilen angemessen.

275

II. Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Da das hierfür maßgebliche wirtschaftliche Interesse der Beschwerdeführerin nicht konkret bezifferbar ist, hat der Senat – im Einvernehmen mit Verfahrensbeteiligten – auf einen pauschal geschätzten Auffangstreitwert zurückgegriffen.

276

277

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung haben (§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG).

278

Rechtsmittelbelehrung:

279

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Rechtsbeschwerde kann auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts erhoben werden. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sein. Es muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht werden. Die für die Übermittlung und Bearbeitung geeigneten technischen Rahmenbedingungen bestimmen sich nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung) vom 24.11.2017 (BGBl. I, S. 3803). Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).

Referenzen

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3 Kart 209/20 1x (nicht zugeordnet)
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ZPO § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen 1x
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ARegV § 6 Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenze und des Kapitalkostenabzugs 3x
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ZPO § 547 Absolute Revisionsgründe 1x
StromNEV § 7 Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung 8x
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StromNEV § 19 Sonderformen der Netznutzung 13x
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