Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 14.01.2016 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Hagen abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 14.354,88 € sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.029,35 € jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 17.09.2015 zu zahlen

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen zu 82 % der Beklagte und zu 18 % die Klägerin; die Kosten des Berufungsverfahrens  tragen zu 42 % der Beklagte und zu 58 % die Klägerin

Dieses und das erstinstanzliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

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                                                  Gründe:

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A.

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Die Klägerin ist ein in der Gesellschaftsform einer GmbH organisiertes Unternehmen, das sich mit der Vermietung von Wohnraum befasst. Als die örtliche Gemeinde angesichts der sich abzeichnenden Flüchtlingsströme nach Europa im Jahre 2014 einen erhöhten Bedarf an Mietwohnungen für Flüchtlinge andeutete, entschloss sich die Klägerin, eine geeignete Immobilie zu erwerben.

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Der Beklagte ist Eigentümer eines mit einem Mehrfamilienhaus bebauten Grundstücks, welches sich für die Zwecke der Klägerin grundsätzlich zu eignen schien. Die Parteien traten deshalb im Jahre 2014 in Kaufvertragsverhandlungen über das Grundstück ein, die in den Grundstückskaufvertrag vom 8.4.2015 (Urkundenrolle Nr. ##/#### des Notars T in X) einmündeten.

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Zu einer Durchführung des Kaufvertrages kam es aber nicht, weil die Klägerin vom Vertrag zurückgetreten ist, nachdem es dem Beklagten nicht möglich war, die Belastung durch ein Erbbaurecht, welches  in Abteilung II des Grundbuchs eingetragen ist, zum Erlöschen zu bringen.

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Nachdem die Klägerin vom Kaufvertrag zurückgetreten war, hat sie den Beklagten auf Zahlung von Schadens- und Aufwendungsersatz in Anspruch genommen.

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Das Landgericht hat den Beklagten mit dem angefochtenen Urteil zur Zahlung von Schadens- und Aufwendungsersatz in Höhe von insgesamt 17.505,26 € und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.100,51 € je nebst Zinsen verurteilt. Davon entfiel ein Teil von 3.150,38 € einschließlich Mehrwertsteuer auf ein Gutachten zur Ermittlung des Verkehrswerts und von Instandsetzungskosten, welches die Klägerin vor Beurkundung des notariellen Kaufvertrags vom 8.4.2015, nämlich Im Dezember 2014, in Auftrag gegeben hatte. Ferner hat es den Beklagten zur Erstattung von Vertragskosten, Maklercourtage und von Reparaturkosten verurteilt. Auf diese Beträge entfiel Mehrwertsteuer in Höhe von insgesamt 2.244,46 €.

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Mit seiner Berufung wendet sich der Beklagte gegen die Verurteilung zur Erstattung der Gutachterkosten, der anteiligen Mehrwertsteuer auf obige Positionen und die darauf entfallenden Teile der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Seine Verpflichtung, Schadens- oder Aufwendungsersatz zahlen zu müssen, stellt er dem Grunde nach nicht in Abrede. Er rügt aber die Verurteilung zur Zahlung der Gutachterkosten. Das Gutachten habe die Klägerin vor Vertragsschluss in Auftrag gegeben. Für das Entstehen der Gutachterkosten sei ein Verstoß gegen seine vertraglich übernommenen Pflichten nicht ursächlich. Das Gutachten habe die Klägerin im Vorfeld des Vertragsschlusses in Auftrag gegeben, um ihre eigene Investitionsentscheidung treffen zu können. Diese Kosten wären auch entstanden, wenn die Parteien überhaupt nicht zu einem Vertragsschluss gelangt wären. Die Klägerin sei als juristische Person und Gewerbetreibende vorsteuerabzugsberechtigt, weshalb sie von ihm nur die Nettobeträge der obigen Positionen erstattet verlangen könne. Deshalb könne auch die Verurteilung zur Zahlung anteiliger Mehrwertsteuer keinen Bestand haben.

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Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Der Beklagte habe das Grundstück zum Kauf angeboten. Allein das begründe ein Schuldverhältnis, dessen Verletzung Schadensersatzansprüche zur Folge habe. Sie habe das Gutachten nur eingeholt, weil das Grundstück zum Verkauf gestanden habe Im Übrigen sei sie zwar Gewerbetreibende, sie führe aber keine Umsatzsteuer ab, weil sie sich ausschließlich –was zwischen den Parteien unstreitig ist - mit der Vermietung von Wohnraum befasse, was nicht umsatzsteuerpflichtig sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil und die in der Akte befindlichen Schriftsätze Bezug genommen.

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B.

13

Die zulässige Berufung des Beklagten hat nur teilweise Erfolg.

14

I.

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Der Berufung ist begründet, soweit das Landgericht der Klägerin einen Betrag in Höhe von 3.150,38 € wegen der Sachverständigenkosten zugesprochen hat.

16

1.

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Zu Unrecht hat das Landgericht angenommen, dass die Auslagen für das Gutachten zur Ermittlung des Verkehrswerts und der Instandsetzungskosten des Sachverständigen C in Höhe von insgesamt 3.150,38 € von § 284 BGB erfasst werden. Denn diese Schadenposition stellt keine nach § 284 BGB ersatzfähige Aufwendung dar.

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a)

19

Im Ansatz zutreffend geht das Landgericht allerdings davon aus, dass der Klägerin, nachdem sie vom Vertrag zurückgetreten ist, gem. §§ 323, 325, 280, 281, 284 BGB ein Anspruch auf Erstattung ihrer Aufwendungen zusteht.

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Unproblematisch ist, dass ein solcher Anspruch Aufwendungen erfasst, die infolge des Vertragsabschlusses entstanden sind, wie Maklercourtage oder Notarkosten, oder die nach Vertragsabschluss getätigt worden sind, wie Instandsetzungskosten für die Kaufsache.

21

b)

22

Nicht eindeutig ist der Anwendungsbereich der Norm, soweit Aufwendungen betroffen sind, die – wie im vorliegenden Fall – vor Abschluss des Vertrages getätigt worden sind.

23

aa)

24

Die Gesetzesmaterialien zu § 284 BGB (BT-Ds 14/6040, Seite 143 ff.) sind insoweit unergiebig. Zweck der Norm ist es danach, den Gläubiger eines Schadenersatzanspruchs, der auf das positive Interesse gerichtet ist (§ 281 BGB) in Abweichung von der früheren Rechtslage unabhängig von der Realisierung der bei Schadenersatzansprüchen elementaren Rentabilitätsvermutung alternativ einen Anspruch auf Realisierung seines Vertrauensschadens zu gewähren, namentlich auch bei Verstoß gegen Verpflichtungen, die auf ideelle Leistungen gerichtet sind und bei denen von vornherein eine Amortisation der Investitionen nicht zu erwarten ist. Als typischen Fall solcher Aufwendungen nach dieser Bestimmung nennt der Gesetzgeber Vertragskosten.

25

bb)

26

Veröffentlichte Rechtsprechung findet sich zu der Problematik, soweit ersichtlich, nicht.

27

cc)

28

In der Kommentarliteratur werden unterschiedliche Auffassungen vertreten:

29

Nach einer Auffassung reicht es für die Erstattungsfähigkeit gemäß § 284 BGB aus, wenn die Aufwendungen im Vertrauen auf den künftigen Vertragsschluss getätigt werden, wobei es nicht darauf ankomme, dass der künftige Vertragsschluss bereits feststehe (Prütting/Wegen/Weinrich/Schmidt-Kessel, 11. Aufl., Rn. 7 zu § 284 BGB).

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Nach der Gegenmeinung erfasst § 284 BGB nur solche Aufwendungen, die nach wirksamer Begründung des Schuldverhältnisses gemacht worden oder durch diese bedingt seien (Palandt-Grüneberg, 75. Aufl., Rn. 6 zu § 284 BGB; Jauernig/Stadler, 16. Aufl., Rn. 3 zu § 284 BGB), wobei darauf hingewiesen wird, dass zeitlich frühere Aufwendungen nach den Grundsätzen der vorvertraglichen Pflichtverletzung (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB) ersatzfähig sein können (Bamberger/Roth/Unberath, Beck‘scher Online Kommentar, 39. Edition, Rn. 15 zu § 284 BGB; Erman/Westermann, 14. Aufl., Rn. 7 zu § 284 BGB).

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Eine weitere Auffassung (Staudinger/Roland Schwarze, Neubearbeitung 2014,, Rn. 32 zu § 284 BGB; MK/Ernst, 7. Aufl., Rn. 22, 23 zu § 284 BGB) stellt zwar für die Ersatzfähigkeit grundsätzlich auch auf den Zeitraum nach dem Entstehen der Leistungspflicht und vor deren Beendigung ab, hält aber darüber hinaus Aufwendungen vor Vertragsabschluss unter besonderen Umständen für ersatzfähig.

32

c)

33

Nach Auffassung des Senats werden jedenfalls diejenigen Aufwendungen vor Vertragsabschluss von § 284 BGB nicht erfasst, die der Anspruchsteller getätigt hat, um eine Entscheidungsgrundlage dafür zu haben, ob er den Vertrag zu den ihm angebotenen Konditionen abschließen soll. Da die Klägerin nach ihren eigenen Angaben das die Kostenposition auslösende Sachverständigengutachten zu diesem Zweck eingeholt hat, besteht insoweit ein Anspruch gem. § 284 BGB nicht.

34

aa)

35

Diese Auslegung der Norm lässt sich mit dem Wortlaut des § 284 BGB, wonach die Aufwendungen im Vertrauen auf den Erhalt der Leistungen erfolgen müssen, in Übereinstimmung bringen. Denn Aufwendungen, die getätigt werden, um eine Entscheidungsgrundlage dafür zu haben, ob der Vertrag zu den angebotenen Konditionen abgeschlossen wird, erfolgen nicht im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung, sondern nur im Hinblick auf die - rechtlich nicht abgesicherte - Möglichkeit, die Leistung im Falle eines – noch offenen – Vertragsabschlusses erhalten zu können.

36

bb)

37

Die vom Senat vertretene Auslegung des § 284 BGB ist interessengerecht und verhindert eine unangemessene Ausdehnung des Haftungsrisikos des pflichtwidrig handelnden Vertragspartners.

38

Bei der hier in Rede stehenden Position handelt es sich um eine Aufwendung, die im Geschäftsverkehr im Rahmen von Entscheidungsprozessen entstehen kann und Teil der steuerlich absetzbaren Gemeinkosten ist. Sie wäre auch dann angefallen, wenn sich die Klägerin dazu entschlossen hätte, den Vertrag mit dem Beklagten nicht abzuschließen.

39

Zutreffend werden im Schadenersatzrecht zur Eindämmung des Haftungsrisikos Aufwendungen nicht allein deshalb als erstattungsfähig angesehen, weil sie aufgrund des Schadensereignisses nutzlos geworden sind (Ablehnung der Frustrationstheorie, vergleiche etwa BGH, Urteil vom 21.6.1977 – IV ZR 58/76, juris; Urteil vom 15.3.2000 – XII ZR 81/97, juris; OLG Köln, Urteil vom 8.11.1991 – 19 U 50/91, juris; Palandt/Grüneberg, 75. Aufl., Rn. 19 zu Vorbemerkung vor § 249 BGB). Die einschränkenden Tatbestandsmerkmale des § 284 BGB („Vertrauen auf den Erhalt der Leistung“ und „billigerweise machen durfte“) zeigen, dass der Gesetzgeber trotz der Anerkennung der Ersatzfähigkeit vergeblicher Aufwendungen eine uferlose Ausdehnung des Haftungsrisikos vermeiden wollte.

40

Die berechtigten Interessen des Gläubigers werden nicht nur dadurch gewahrt, dass er im Rahmen der widerlegbaren Rentabilitätsvermutung nutzlos gewordene Aufwendungen insoweit im Ergebnis ersetzt verlangen kann, als sein aus dem Rechtsgeschäft resultierender Gewinn diese unter Einbeziehung seiner vertraglichen Leistungspflichten erreicht (BGH, Urteil vom 15.3.2000 – XII ZR 81 / 97, juris; Urteil vom 22. 10. 1999 – V ZR 401 / 98, juris), sondern er darüber hinaus im Falle schuldhafter vorvertraglicher Pflichtverletzungen gemäß §§ 311 Abs. 2, 280 BGB im Rahmen des zu ersetzenden Vertrauensschadens nutzlose Aufwendungen erstattet verlangen, die aufgrund des enttäuschten Vertrauens in das Zustandekommen des Vertrages entstanden sind (vgl. etwa BGH, Urteil vom 22.2.2006 – XII ZR 48/03, juris ; Urteil vom 29.3.1996 – V ZR 332/94, juris).

41

2.

42

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Ersatz der Sachverständigenkosten in Höhe von insgesamt 3.150,38 € auch nicht aus einem anderen Rechtsgrund zu.

43

a)

44

Ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 281, 249 BGB ist nicht schlüssig dargetan.

45

Die Klägerin hat sich vor dem Hintergrund, dass das gegenständliche Rechtsgeschäft nicht aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten, sondern im öffentlichen Interesse abgeschlossen wurde, nicht darauf berufen, dass sie bei Durchführung des Geschäfts zumindest einen Gewinn in Höhe des Kaufpreises und der nutzlosen Aufwendungen gehabt hätte. Vielmehr hat sie allein auf § 284 BGB abgestellt.

46

b)

47

Die Klägerin hat überdies keine Tatsachen dargetan, die einen Anspruch wegen schuldhafter Verletzung vorvertraglicher Pflichten gemäß §§ 311 Abs. 2, 280, 249 BGB begründen könnten.

48

II.

49

Ohne Erfolg bleibt das Rechtsmittel des Beklagten, soweit er sich gegen die Verurteilung zur Zahlung auch der anteiligen Umsatzsteuer auf die dieser Steuer unterliegenden Positionen des geltend gemachten Ersatzanspruchs i.H.v. 2.244,46 € wendet.

50

Denn die Klägerin ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt

51

Voraussetzung für den sogenannten Vorsteuerabzug gem. §§ 15, 15a UStG, mit anderen Worten, der unmittelbaren Verrechnung an Dritte gezahlter Umsatzsteuer eines Steuerpflichtigen mit der eigenen Umsatzsteuerschuld gegenüber den Finanzbehörden, ist, dass dieser Unternehmer umsatzsteuerpflichtige Geschäfte tätigt, also seinerseits Umsatzsteuern abzuführen hat.

52

Die Klägerin hat unbestritten dargetan, dass sie sich ausschließlich mit der Vermietung von Wohnraum befasst. Die Wohnraummiete unterliegt nicht der Umsatzsteuer gemäß § 4 Nr. 12 UStG. Somit kann die Klägerin Umsatzsteuern nicht verrechnen.

53

III.

54

Die beanspruchten vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten sind, ohne dass es auf Verzug ankäme, aus §§ 280, 249 BGB begründet. Der Höhe nach ergibt sich aber wegen der geringeren Ansprüche der Klägerin folgende Berechnung:

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Streitwert: bis 16.000 €:

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1,3 Gebühr nach Nr. 2300 VV:                                845,00 €

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Kommunikationspauschale                                      20,00 €

58

                                                                           865,00 €

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                            19 % MwSt                              164,35 €

60

                                                                        1.029,35 €

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IV.

62

Die zuerkannten Zinsen sind aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB begründet.

63

V.

64

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.