Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 17.11.2022 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.361,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.02.2022 zu zahlen.

Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen und wird die weitergehende Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreites tragen die Klägerin zu 94 % und die Beklagte zu 6 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt jeweils nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die gegnerische Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 57.186,26 € festgesetzt.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin nimmt die Beklagte als Herstellerin und Verkäuferin des streitgegenständlichen Kraftfahrzeuges einschließlich Motors wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in Anspruch.

3

Mit Vertrag vom 23.11.2011 (Anlage K 1) bestellte die Klägerin bei der Beklagten das am 02.07.2012 ausgelieferte streitgegenständliche Fahrzeug Mercedes-Benz ML 350 Bluetec 4matic zu einem Kaufpreis von 85.114,75 EUR (71.525,00 € netto zzgl. 13.589,75 € USt.) abzüglich einer am 02.07.2012 gutgeschriebenen Barkulanz in Höhe von 5.106,89 € (Anlage K 2) als Neuwagen.

4

Das streitgegenständliche Fahrzeug unterfällt der Schadstoffklasse Euro 6 und ist mit einem Dieselmotor des Motortyps OM642 ausgestattet. Es verfügt über einen Hubraum von 2987 ccm und eine Leistung von 190 kW.

5

In dem Fahrzeug kommt zur Reduzierung von Stickoxid-Emissionen eine Abgasrückführung zur Anwendung. Durch die innermotorische Rückführung des Abgases verringert sich die Sauerstoffkonzentration der Zylinderladung und die Verbrennungstemperatur sinkt. Durch die niedrigeren Verbrennungstemperaturen entstehen weniger NOx-Emissionen. Die Abgasrückführungsrate (AGR-Rate) wird dabei in Abhängigkeit von der Außentemperatur zurückgefahren (sog. „Thermofenster“), was prinzipiell zu einem Ansteigen bzw. einer verminderten Reduzierung der Stickoxid-Emissionen führt.

6

Das Fahrzeug verfügt daneben über ein SCR-System zur Abgasnachbehandlung. Dieses besteht aus einem SCR-Katalysator und einer Vorrichtung zur Einspritzung von Harnstofflösung (AdBlue). Im SCR-Katalysator wird das AdBlue in Ammoniak umgewandelt und reagiert sodann mit dem Stickoxid (und Sauerstoff) zu Stickstoff und Wasserdampf. Um zu vermeiden, dass überschüssiges Ammoniak den Katalysator verlassen kann (sog. Ammoniak-Schlupf), werden beim Betrieb des SCR-Katalysators zwei unterschiedliche Betriebsarten verwendet, nämlich der sog. „Füllstands-Modus“ (auch Speicher oder Ammoniaklastmodus) und der sog. „Online-Modus“ (auch: Alternativmodus), bei dem die Einspritzung von AdBlue gegenüber dem Speicher-Modus reduziert wird. Wann zwischen den Modi geschaltet wird, steuert die Motorsteuerungssoftware über eine Bit-Leiste. Die Bits können an unterschiedliche Parameter anknüpfen, so die Parameter SCR-Temperatur, Abgasmassenstrom, Stickoxidmassenstrom, Motortemperatur, Umgebungsdruck, Ansauglufttemperatur, SCR-Temperatur in Verbindung mit der Zeit seit Motorstart, durchschnittlicher AdBlue-Verbrauch, Betriebszustand des Motors (wie etwa bei der Regeneration des Dieselpartikelfilters) oder Fehlerfälle des SCR-Systems (z.B. beim Ausfall von Sensoren). Durch das Zusammenspiel der Berechnungsmodelle wird eine Selbststabilisierung des Systems erreicht, so dass Ammoniak-Schlupf auch unter Bedingungen vermieden werden kann, die ein erhöhtes Risiko hierfür mit sich bringen.

7

Einen verpflichtenden Rückruf des Kraftfahrbundesamtes (KBA) unterlag das streitgegenständliche Fahrzeug zunächst nicht. Die Beklagte bot jedoch eine so bezeichnete „freiwillige Servicemaßnahme“ (Software-Update) an.

8

Durch Bescheid vom 13.12.2023 beanstandete das KBA die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung (Thermofenster) als unzulässige Abschalteinrichtung, soweit dieses in direkter oder mittelbarer Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur innerhalb der Spanne von 12 C bis 33 C eine emissionserhebliche Korrektur der AGR-Rate bei betriebswarmem Motor vornimmt. Hiervon ist auch das streitgegenständliche Fahrzeug betroffen. Die Beklagte legte gegen den Bescheid Widerspruch ein. Gleichwohl stellte die Beklagte ein durch das KBA freigegebenes Software-Updates zur Verfügung, mit dem den Beanstandungen des KBA abgeholfen wird.

9

Mit anwaltlichem Schreiben vom 10.12.2021 (Anlage K 6) forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 20.12.2021 fruchtlos zur Rückerstattung eines Kaufpreisanteils in Höhe von 59.205,61 € Zug um Zug gegen Übergabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs auf, die ausdrücklich angeboten wurde.

10

Die Laufleistung des Fahrzeugs am Tag der mündlichen Verhandlung über die Berufung betrug 168.040 km.

11

Die Klägerin hat vorgetragen, sie sei darüber getäuscht worden, dass das streitgegenständliche Fahrzeug den Vorgaben der Typengenehmigung entspreche und die Euro 6-Norm einhalte. Das Fahrzeug weise jedoch mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen auf, die die Beklagte in Kenntnis ihres Vorstandes gezielt eingesetzt habe, um die gesetzlichen Grenzwerte einzuhalten.

12

Das vorhandene Thermofenster arbeite nur in einem Bereich zwischen 10 Grad und 32 Grad bzw. 17 Grad und 30 Grad. Außerhalb dieses Fensters werde die Abgasreinigung deaktiviert. Für den Motorschutz sei das Thermofenster nicht erforderlich.

13

Die Motorsteuerungsfunktion „Bit 15" sorge dafür, dass die Abgasreinigung nach 26 km - der Länge des Testzyklus NEFZ - erheblich reduziert werde.

14

Die Softwareeinstellung „Slipguard" erkenne anhand von Faktoren wie Geschwindigkeit, Beschleunigungswerten und Lenkwinkel, ob sich das Fahrzeug im Prüfmodus oder im Realbetrieb befinde und reguliere entsprechend die Abgasreinigung.

15

Das Fahrzeug verfüge zudem über eine sog. „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung", die den Kühlmittelkreislauf künstlich abkühle und so die Emissionen von Stickoxiden senke. Im normalen Straßenverkehr sei diese Funktion nicht in Betrieb.

16

Die Beklagte verwende, auch bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug, mindestens fünf verschiedene Abschalteinrichtungen:

17

• 18

  - eine Aufwärmstrategie, die eine Prüfstandsituation erkennt und in einen Fahrmodus mit weniger Schadstoffausstoß schalte. Hier sei „der Sachverhalt derselbe wie bei der Volkswagen AG“,

• 19

  - das Thermofenster,

• 20

  - eine Softwarefunktion, bei der die Motorsteuerung nach 1200 Sekunden (bei neueren Modellen nach 2000 Sekunden) in den schmutzigen Abgasmodus wechsele, d.h. dem Zeitraum, nachdem der Testzyklus auf dem Rollenprüfstand ende,

• 21

  - eine Softwarefunktion, die anhand des Lenkwinkeleinschlages erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde und abhängig davon die Schaltpunkte des Getriebes ändere.

22

Die Abschalteinrichtungen bewirkten, dass das Fahrzeug im Testlabor einen erheblich geringeren Stickoxidausstoß habe als im Straßenverkehr. Der Kraftstoffverbrauch und damit auch der C02-Ausstoß lägen um mehr als 10% höher als die Beklagte angegeben habe.

23

Schließlich habe die Beklagte das On-Board-Diagnose-System (OBD-System) dergestalt manipuliert, dass es fälschlicherweise melde, die Abgassysteme funktionierten ordnungsgemäß.

24

Die Klägerin hat erstinstanzlich zunächst mit dem Klageantrag zu 1.) ihrer am 24.02.2022 zugestellten Klage Zahlung eines Betrages in Höhe von 59.205,61 € sowie die Feststellung des Annahmeverzuges und Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten begehrt. Aufgrund zwischenzeitlich gefahrener Kilometer hat sie unter Teilerledigungserklärung im Übrigen in erster Instanz zuletzt beantragt,

25

• 1. 26

  die Beklagte zu verurteilen, an sie 57.186,26 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 21.12.2021 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges Mercedes Benz ML 350 Bluetec 4matic, Fahrgestellnummer: N01;

• 2. 27

  festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme der vor genannten Zug-um-Zug-Leistung in Annahmeverzug befindet;

• 3. 28

  die Beklagte weiter zu verurteilen, an sie außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.642,40 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 21.12.2021 zu zahlen.

29

Die Beklagte hat der (Teil-)Erledigungserklärung widersprochen und beantragt,

30

• 31

  die Klage abzuweisen.

32

Die Beklagte hat behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug enthalte keine unzulässigen Abschalteinrichtungen.

33

Das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge insbesondere schon über kein geregeltes Kühlmittelthermostat (sog. Kühlmittel-Sollwert-Temperatur-Regelung). Der abweichende Vortrag in der Klageschrift sei falsch.

34

Das Thermofenster sei Industriestandard und reduziere die Abgasrückführung bei betriebswarmem Motor erst unterhalb von etwa 10 C Umgebungslufttemperatur schrittweise und werde niemals vollständig abgeschaltet.

35

Der klägerische Vortrag hinsichtlich des SCR-Systems erfolge hinsichtlich der gerügten Funktionen „Bit15“, „Slipguard“ und der zeitgesteuerten Funktion ins Blaue hinein; das KBA habe solche Funktionen nicht beanstandet. Der Vortrag zu der Schaltpunktanpassung sei ebenso wenig einlassungsfähig, wie der Vortrag zu einer OBD-Manipulation.

36

Da der Klägerin die Umsatzsteuer durch das Finanzamt – insoweit unstreitig – erstattet worden sei, müsse für die Berechnung von Schadenersatz vom gezahlten Nettokaufpreis von 67.233,50 € ausgegangen werden.

37

Schließlich hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.

38

Das Landgericht hat die Klage mit am 17.11.2022 verkündetem Urteil, der Klägerin zugestellt am gleichen Tage, abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

39

Die Klägerin könne gegen die Beklagte keine Ansprüche aus Gewährleistungsrecht geltend machen, da die Verjährungsfrist abgelaufen sei. Die Klägerin habe das Fahrzeug im Jahr 2011 erworben, die Klageschrift sei erst am 27.12.2021 bei Gericht eingegangen. Die Klägerin habe ferner keinen Anspruch aus § 826 BGB. Der Einsatz des Thermofensters sei, falls dieses eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle, nicht vorsätzlich sittenwidrig erfolgt. Der Vortrag, dass Fahrzeug verfüge über eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung sei ins Blaue hinein erfolgt; die Klägerin sei dem Bestreiten der Beklagten auch nicht mehr entgegengetreten. Auch soweit die Klägerin eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer sog. „Bit 15"-Funktion rüge, erfolge dieser Vortrag ohne greifbare Anhaltspunkte ins Blaue hinein. Bei der gerügten sog. „Slipguard-Funktion" handele es sich grundsätzlich nur um ein bloßes Erkenntnisinstrument, das für sich genommen keine Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG darstelle. Es fehle Vortrag dazu, inwiefern durch die behauptete Funktion die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verändert werde. Auch eine „Aufwärmstrategie“, bei welcher „der Sachverhalt derselbe wie bei der Volkswagen AG" sei, sowie ein „Zeitfenster“ würden ohne jede Substanz und unbeachtlich vorgetragen. Soweit unterschiedliche Schaltpunkte des Getriebes gerügt würden, könne dies den Vorwurf einer sittenwidrigen Schädigung nicht begründen, da allgemein bekannt sei, dass Automatikgetriebe je nach Fahrverhalten unterschiedliche Schaltpunkte aufwiesen und der NEFZ den realen Fahrbetrieb nicht widerspiegele. Ein erhöhter Benzinverbrauch könne den Vorwurf einer sittenwidrigen Schädigung nicht begründen. Weil das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht festgestellt werden könne, bestehe auch kein Anspruch wegen einer behaupteten Manipulation des OBD-Systems. Die Voraussetzungen sonstiger Anspruchsgrundlagen lägen ebenfalls nicht vor. Insbesondere scheitere ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 4 Abs. 2 UAbs. 2, Art. 5 Abs. 1 der Verordnung 715/2007/EG daran, dass die vorgenannten Normen keine Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB darstellten.

40

Gegen dieses Urteil wendet die Klägerin sich mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Zur Begründung führt sie unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens insbesondere aus:

41

Das Landgericht habe die Klage jedenfalls nicht vor Durchführung einer Beweisaufnahme abweisen dürfen.

42

Die Existenz einer temperaturgesteuerten Abschaltvorrichtung (Thermofenster) im streitgegenständlichen Fahrzeug sei unstreitig. Der Verbau einer solchen Abschalteinrichtung sei unzulässig. Eine Ausnahmeregelung greife nicht ein, die Darlegungs- und Beweislast treffe die Beklagte. Insbesondere sei das sog. „Thermofenster“ nicht erforderlich oder geeignet, Versottungseffekte zu vermeiden, wie die Beklagte behaupte. Das AGR-System reinige nur auf dem Prüfstand (bei 20 C – 30 C Umgebungstemperatur) und im Realbetrieb bei gleichen Umgebungstemperaturen bestmöglich. Außerhalb dieses Temperaturbereichs verringere die Abschaltvorrichtung die AGR-Rate. Die Beklagte habe die Gesetzeswidrigkeit des Thermofensters gekannt. Die Beklagte habe das KBA im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens über das Vorliegen der unzulässigen Abschaltvorrichtungen in Gestalt des Thermofensters getäuscht. Sie habe die hierzu im Typengenehmigungsverfahren erforderlichen Angaben nicht gemacht. Sie habe „die verbauten Abschalteinrichtungen“ vorsätzlich verschwiegen, so dass sie den Behörden unbekannt gewesen seien.

43

Nutzungsvorteile seien auf Grundlage einer Gesamtfahrleistung von 350.000 km zu bemessen. Der Restwert des Fahrzeuges liege nach DAT bei 18.750,00 €.

44

Eine Verjährung sei mit Blick auf den Tag der Auslieferung des Fahrzeugs am 02.07.2022 sowie die aufgespielten Updates nicht eingetreten.

45

Ursprünglich hat die Klägerin mit der Berufung beantragt, unter Aufhebung (gemeint: Abänderung) des Urteils des Landgerichts:

46

• 1. 47

  die Beklagte zu verurteilen, an sie 57.186,26 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 21.12.2021 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges Mercedes Benz ML 350 Bluetec 4matic, Fahrgestellnummer: N01,

• 2. 48

  festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme der vor genannten Zug-um-Zug-Leistung in Annahmeverzug befindet,

• 3. 49

  die Beklagte zu verurteilen, an sie außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.642,40 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 21.12.2021 zu zahlen.

50

Mit Schriftsatz vom 05.06.2024 hat die Klägerin die Berufung hinsichtlich des Antrages zu 1) wegen der zwischenzeitlichen Laufleistung unter Berücksichtigung einer Gesamtlaufleistung von 350.000 km in Höhe von 11.881,08 € teilweise für erledigt erklärt und beantragt im Übrigen:

51

• 1. 52

  die Beklagte zu verurteilen, an sie 47.324,53 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 21.12.2021 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges Mercedes Benz ML 350 Bluetec 4matic, Fahrgestellnummer: N01,

• 2. 53

  festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme der vorgenannten Zug-um-Zug-Leistung in Annahmeverzug befindet,

• 3. 54

  die Beklagte zu verurteilen, an sie außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.642,40 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 21.12.2021 zu zahlen.

55

Hilfsweise:

56

• 57

  Die Beklagte zu verurteilen, an sie 12.767,21 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit 21.12.2021 zu zahlen.

58

Mit Schriftsatz vom 06.01.2025 erweitert die Klägerin die Berufung hinsichtlich des Antrages zu 1) wieder, da sie nunmehr eine Gesamtlaufleistung von 400.000 km zugrunde legt, und beantragt:

59

• 1. 60

  die Beklagte zu verurteilen, an sie 49.413,58 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 21.12.2021 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges Mercedes Benz ML 350 Bluetec 4matic, Fahrgestellnummer: N01,

• 2. 61

  festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme der vorgenannten Zug-um-Zug-Leistung in Annahmeverzug befindet,

• 3. 62

  die Beklagte zu verurteilen, an sie außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.642,40 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 21.12.2021 zu zahlen.

63

Hilfsweise:

64

• 65

  Die Beklagte zu verurteilen, an sie 12.767,21 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit 21.12.2021 zu zahlen.

66

In Höhe eines Betrages von 9.792,03 € hält die Klägerin die teilweise Erledigungserklärung des Hauptantrages zu 1) aufrecht.

67

Die Beklagte hat sich der Teilerledigungserklärung nicht angeschlossen und beantragt,

68

die Berufung zurückzuweisen.

69

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens insbesondere wie folgt:

70

Die Klägerin benenne weiterhin keine Funktionsänderung einer Komponente des Emissionskontrollsystems konkret und lege nicht substantiiert dar, dass die jeweilige Funktionsänderung zu einer Wirksamkeitsreduktion des gesamten Emissionskontrollsystems bei normalen Betriebsbedingungen führe.

71

Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung (sog. Thermofenster) sei keine unzulässige Abschalteinrichtung, sondern aus Motorschutzgründen erforderlich. Im streitgegenständlichen Fahrzeug werde die Abgasrückführung bei betriebswarmem Motor erst unterhalb von etwa 10 Grad Umgebungslufttemperatur schrittweise reduziert. Aktiv sei AGR-System selbst bei zweistelligen Minusgraden noch. Es sei aus Motorschutzgründen erforderlich.

72

Das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge weiterhin nicht über ein geregeltes Kühlmittelthermostat.

73

Das SCR-System des streitgegenständlichen Fahrzeugs enthalte keine unzulässige Abschalteinrichtung, insbesondere keine manipulative Prüfstandserkennung. Ein spezieller SCR-Reinigungs-Modus, der nur auf dem Prüfstand zur Anwendung komme, existiere nicht; auch der Wechsel zwischen den Dosiermodi stelle keine Prüfstanderkennung dar. Die Klägerin habe nicht substantiiert dargelegt, welche Funktionalität des SCR-Systems eine Abschalteinrichtung darstellen solle.

74

Sie, die Beklagte, habe gegenüber dem KBA keine unzulässigen Abschalteinrichtungen „verschleiert“, sondern die in der Praxis des KBA erwarteten Angaben im Typgenehmigungsverfahren gemacht. Sie habe insbesondere die Temperaturabhängigkeit der Steuerung der Abgasrückführung dem KBA regelmäßig offenlegt.

75

Die Klägerin habe einen Vorsatz auf ihrer, der Beklagten, Seite nicht dargelegt, der im Hinblick auf die unsichere Rechtslage selbst bei einer unterstellt objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung nicht angenommen werden könne. Selbst Fahrlässigkeit könne danach hinsichtlich des Thermofensters nicht angenommen werden, da es sich um einen Industriestandard gehandelt habe. Die jeweiligen Leiter der Abteilungen „Vertriebsplanung PKW“ und „Fahrzeugdokumentation“, die die Übereinstimmungsbescheinigungen unterzeichnet hätten, hätten keinen Anlass gehabt, an deren Richtigkeit zu zweifeln. Es liege hinsichtlich des Thermofensters ein Fall der hypothetischen Genehmigung durch das KBA im relevanten Zeitpunkt vor, die ein Verschulden entfallen lasse. Gleiches gelte für das SCR-System. Da selbst eine hypothetische Nachfrage die Unzulässigkeit des Thermofensters nicht ergeben hätte, liege ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vor.

76

Ein Differenzschaden könne mit Blick auf das geringe Risiko behördlicher Einschränkungen allenfalls in Höhe von 5 % bestehen. Dieser Schaden sei bereits durch das angebotene Software-Update kompensiert, das etwaig als unzulässig zu bewertende Abschalteinrichtungen beseitige. So werde nach Aufspielen des Software-Updates – unstreitig – bei betriebswarmem Motor die Rate der Abgasrückführung erst oberhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 40 C schrittweise angepasst; bei kalten Umgebungslufttemperaturen erfolge keine Anpassung der AGR-Rate. Auch die SCR-Steuerung werde – unstreitig – optimiert, insbesondere der sog. Online-Modus nur noch unter solchen Umständen und nur noch in einer Art und Weise eingesetzt, dass - auch nach Auffassung des KBA - gegenüber der Verwendung des Füllstandsmodus keine Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems im Sinne des Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 vorliege.

77

Zudem müsse sich die Klägerin Nutzungsvorteile anrechnen lassen. Hierbei sei von einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km auszugehen. Der Restwert des streitgegenständlichen Fahrzeugs betrage ca. 27.000 €.

78

Deliktische Ansprüche seien verjährt, da die Klägerin das Fahrzeug mehr als zehn Jahre vor Klageerhebung erworben habe.

79

Entscheidungsgründe

80

I.

81

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

82

II.

83

Die Berufung der Klägerin hat in der Sache nur in geringem Umfang Erfolg.

84

1.

85

Die Klage ist zulässig.

86

Die Erweiterung der Klage um einen hilfsweise gestellten Antrag auf Erstattung des Differenzschadens war auch in der Berufungsinstanz noch möglich.

87

Der Hilfsantrag auf Erstattung eines Differenzschadens konnte unabhängig von den Voraussetzungen des § 533 ZPO gestellt werden. Die Vorschrift findet keine Anwendung auf privilegierte Klageänderungen i. S. d. § 264 Abs. 2, 3 ZPO (BGH, Urteil vom 22.4.2010 - IX ZR 160/09, NZI 2010, 565; BGH, Urteil vom 8.12.2005 - VII ZR 138/04, NZBau 2006, 254). Die hilfsweise Geltendmachung eines Differenzbetrages stellt im Verhältnis zu dem auf die Erstattung eines täuschungsbedingten Schadens gerichteten Hauptantrag lediglich eine Beschränkung i. S. d. § 264 Nr. 2 ZPO dar. Denn dem von der Klägerin in erster Linie begehrten, auf §§ 826, 31 BGB gestützten „großen“ Schadensersatz einerseits und einem Differenzschaden nach § 823 II BGB iVm §§ 6 I, 27 I EG-FGV andererseits liegen lediglich unterschiedliche Methoden der Schadensberechnung zugrunde, die im Kern an die Vertrauensinvestition des Käufers bei Abschluss des Kaufvertrags anknüpfen (zum Verhältnis zwischen „großem“ Schadensersatz und Differenzschaden vgl. BGH NJW 2023, 2259 Rn. 45, beck-online; zur Umstellung von „großem“ Schadensersatz auf den Minderwert vgl. BGH, Urteil vom 5.8.2014 – XI ZR 172/13, NJW 2014, 3435, beck-online, Rn. 11).

88

2.

89

Die Klage hat in der Sache nur in geringem Umfang Erfolg.

90

a)

91

Ein Anspruch auf Erstattung des – um den Wertersatz für gezogene Nutzungen reduzierten – Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs (sog. großer Schadensersatz“) steht der Klägerin nicht unter dem Gesichtspunkt einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung aus §§ 826, 31 BGB zu.

92

Zwar ist festzustellen, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug zu dem maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut war (dazu unter aa)). Es kann aber nicht festgestellt werden, dass die Beklagte bzw. die für sie tätigen Personen in dem Bewusstsein gehandelt hätten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, weshalb es an den Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung fehlt (dazu unter bb)).

93

aa)

94

Bei Abschluss des Kaufvertrages kam in dem streitgegenständlichen Fahrzeug mit dem Thermofenster (1) eine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz. Das Vorhandensein weiterer Abschalteinrichtungen hat die Klägerin nicht substantiiert dargelegt (2).

95

(1)

96

Dass in dem Fahrzeug zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses ein sog. „Thermofenster“ zum Einsatz gekommen ist, bei welchem die Abgasrückführung bei Erreichen einer bestimmten Außentemperatur reduziert wurde, ist unstreitig. Bei dem Thermofenster handelt es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung.

97

(a)

98

Gem. Art. 3 Nr. 10 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ist „Abschalteinrichtung“ ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.

99

Die Außentemperatur ist ein Parameter im Sinne von Art. 3 Nr. 10 Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Dasjenige Teil, welches die Außentemperatur ermittelt, um die Abgasrückführung zu steuern, ist ein Konstruktionsteil im Sinne von § 3 Nr. 10 Verordnung (EG) Nr. 715/2007- Der Begriff „Konstruktionsteil“ erstreckt sich sowohl auf die mechanischen Teile als auch auf die ihre Aktivierung steuernden elektronischen Teile, soweit sie auf die Funktion des Emissionskontrollsystems einwirken und dessen Wirksamkeit verringern (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-134/20 –, Rn. 39, juris). Die Abgasrückführung ist ein Teil des Emissionskontrollsystems, denn unter den Begriff „Emissionskontrollsystem“ im Sinne von Art. 3 Nr. 10 der Verordnung Nr. 715/2007 fallen sowohl die Technologien und die Strategie der Nachbehandlung von Abgasen, mit denen die Emissionen im Nachhinein, d. h. nach ihrer Entstehung, verringert werden, als auch diejenigen, mit denen – wie mit dem AGR-System – die Emissionen im Vorhinein, d. h. bei ihrer Entstehung, verringert werden (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-134/20 –, Rn. 40, juris).

100

Aufgrund des Thermofensters wurde die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen verringert, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind. Dabei bezieht sich der Begriff „bei normalem Fahrzeugbetrieb“ nicht auf die Bedingungen des NEFZ, sondern verweist auf die Verwendung des Fahrzeugs unter tatsächlichen Fahrbedingungen, wie sie im Unionsgebiet üblich sind (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-134/20 –, Rn. 47, juris; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 50, juris). Diese normalen Betriebsbedingungen umfassen u.a. Umgebungstemperaturen im Bereich von -15°C bis +40°C und neben dem Fahrbetrieb mit betriebswarmem Motor auch den in der Warmlaufphase (OLG Stuttgart, Urteil vom 12. Dezember 2024 – 24 U 746/22, Rn. 7 m.w.N. –, juris).

101

Nach dem zuletzt gehaltenen Vortrag der Beklagten wurde die Abgasrückführungsrate nach der bei Übergabe des Fahrzeugs an die Klägerin verwendeten Bedatung jedenfalls unterhalb von etwa 10°C Umgebungslufttemperatur bei betriebswarmem Motor schrittweise reduziert (Bl. 92 eA OLG), mithin unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet.

102

Dass ein Zusammenhang zwischen der AGR-Rate und den NOx-Emissionen besteht und eine niedrigere AGR-Rate prinzipiell zu höheren NOx-Emissionen führt, ist gerichtsbekannt und im Ausgangspunkt zwischen den Parteien auch nicht streitig.

103

(b)

104

Gem. Art. 5 Abs. 2 S. 1 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig.

105

Auf eine Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen, insbesondere nicht darauf, dass das Thermofenster notwendig wäre, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten (Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) Verordnung (EG) Nr. 715/2007). Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Juli 2022 (C-134/20) können unter die Ausnahmebestimmung nur solche Abschalteinrichtungen fallen, die nicht während des überwiegenden Teils eines Jahres unter den im Unionsgebiet herrschenden tatsächlichen Fahrbedingungen anwendbar sind (EuGH, a. a. O., juris Rn. 77-82). Dass aber das im streitgegenständlichen Fahrzeug eingebaute Thermofenster selbst bei der von der Beklagten behaupteten schrittweisen Reduzierung der AGR-Rate unter 10°C Außentemperatur abwärts – bezogen auf einen betriebswarmen Motor – den überwiegenden Teil des Jahres anwendbar ist, stellt auch die Beklagte nicht in Abrede.

106

Darauf, ob es keine anderen technischen Lösungen gab, die es im Zeitpunkt der Entwicklung des Fahrzeugs gestattet hätten, auf eine temperaturabhängige Kalibrierung der AGR-Rate in diesem Ausmaß zu verzichten, kommt es nicht entscheidend an. Dies wäre eine weitere notwendige (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-134/20 –, Rn. 81, juris), aber keine hinreichende Bedingung für eine Rechtfertigung des Thermofensters.

107

(2)

108

Weitere unzulässige Abschalteinrichtung sind für das streitgegenständliche Fahrzeug hingegen nicht hinreichend substantiiert dargelegt.

109

Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 11. März 2021 – VII ZR 196/18 Rn. 43, juris; Beschluss vom 4. November 2020 – VII ZR 261/18 Rn. 14, juris; Beschluss vom 16. November 2016 – VII ZR 314/13 Rn. 22, juris; jeweils m. w. N.). Das Gericht muss in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Dabei ist die Angabe näherer Einzelheiten nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatgerichts, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. BGH Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, Rn. 20, juris; BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, Rn. 21 f., juris; jeweils m. w. N). Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei allerdings dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlichen Anhaltspunkte vorliegen (Senatsurteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, Rn. 22, juris; BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, Rn. 23, juris).

110

(a)

111

Dem genügt die in der Klageschrift aufgestellte Behauptung der Klägerin, das Fahrzeug verfüge über eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung, nicht. Die Beklagte hat – anders als in einer Vielzahl parallel geführter Rechtsstreitigkeiten vor dem Senat – von Beginn an bestritten, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung verfüge. Auf diese wiederholten Erklärungen ist die Klägerin nicht eingegangen, sondern hat vielmehr im Anschluss an die Klageschrift, auch nach der Erwiderung der Beklagten, keinen weiteren konkreten Vortrag mehr zu einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug gehalten. Greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer KSR im streitgegenständlichen, mit dem Motor OM 642 ausgestatteten und der Schadstoffklasse EU6 unterfallenden Fahrzeug hat sie danach nicht dargelegt, was ihr nach dem Bestreiten der Beklagten zur Substantiierung ihres Sachvortrages oblegen hätte.

112

(b)

113

Der klägerische Vortrag genügt auch hinsichtlich der in der Klageschrift gerügten Funktionen „Bit15“ und „Slipguard“ nicht den dargestellten Anforderungen an einen substantiierten Sachvortrag. Die Beklagte hat die Funktion des SCR-Systems im streitgegenständlichen Fahrzeug detailliert dargelegt (Bl. 142f. eA LG; Bl. 93ff. eA OLG) und insbesondere unbestritten erläutert, wie die Motorsteuerungssoftware mittels an diverse unterschiedliche Parameter - SCR-Temperatur, Abgasmassenstrom, Stickoxidmassenstrom, Motortemperatur, Umgebungsdruck, Ansauglufttemperatur, SCR-Temperatur in Verbindung mit der Zeit seit Motorstart, durchschnittlicher AdBlue-Verbrauch, Betriebszustand des Motors (wie etwa bei der Regeneration des Dieselpartikelfilters) oder Fehlerfälle des SCR-Systems (z.B. beim Ausfall von Sensoren) - anknüpfende Bits die Abgasnachbehandlung steuert und insbesondere einem sog. Ammoniak-Schlupf entgegenwirkt. Auf diese Erläuterungen ist die Klägerin nicht eingegangen, sondern hat vielmehr im Anschluss an die Klageschrift, auch nach der Erwiderung der Beklagten, keinen weiteren konkreten Vortrag mehr zu den gerügten Funktionen bzw. der Funktion des SCR-Systems überhaupt gehalten. Sie hat insbesondere keine greifbaren Anhaltspunkte für das Vorhandensein der behaupteten Funktionen bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug dargelegt, die dafür sorgen, dass die Abgasreinigung nach 26 gefahrenen Kilometern erheblich reduziert würde („Bit15“), bzw. die dazu dienen, anhand von Faktoren wie Geschwindigkeit, Beschleunigungswerten und Lenkwinkel zu erkennen, wann das Fahrzeug sich im Prüfmodus und wann im Realbetrieb befindet, und die Abgasreinigung „entsprechend“ zu regulieren (“Slipguard“).

114

(c)

115

Auch hinsichtlich der weiteren gerügten, lediglich auf S.11 der Klageschrift knapp aufgelisteten, Funktionen genügt der klägerische Vortrag nicht den dargestellten Anforderungen an einen substantiierten Sachvortrag.

116

Zu einer „Aufwärmstrategie“ führt die Klägerin lediglich aus, diese erkenne eine Prüfstandsituation und schalte in einen Fahrmodus mit weniger Schadstoffausstoß. Hier sei „der Sachverhalt derselbe wie bei der Volkswagen AG“. Dieser knappe Vortrag reicht ersichtlich nicht aus, um eine unzulässige Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug substantiiert darzulegen.

117

Auch der Vortrag, bei einer anderen Softwarefunktion wechselt die Motorsteuerung nach 1200 Sekunden (bei neueren Modellen nach 2000 Sekunden) in den schmutzigen Abgasmodus, dies ist genau der Zeitraum, nachdem der Testzyklus auf dem Rollenprüfstand endet,  genügt den Substantiierungsanforderungen offensichtlich nicht.

118

Gleiches gilt für den Vortrag, eine Manipulationssoftware wirke auf das Getriebe des Fahrzeugs ein, indem ab einem Lenkradwinkeleinschlag von 15 Grad Einfluss auf die Schaltpunkte des Getriebes genommen werde, so dass der Ausstoß von Stickoxiden und CO2 sich erhöhe. Auch die Verwendung einer solchen Funktion im streitgegenständlichen Fahrzeug hat die Beklagte ausdrücklich bestritten. Worauf die Klägerin ihre Behauptung stützt, die Beklagte nutze im streitgegenständlichen Fahrzeug eine solche Funktion, hat sie nicht dargetan. Die Klägerin hat im Anschluss an die Klageschrift, auch nach der Erwiderung der Beklagten, keinen weiteren konkreten Vortrag mehr zu dieser Funktion gehalten. Greifbare Anhaltspunkte für ihr Vorhandensein im streitgegenständlichen Fahrzeug fehlen danach vollständig.

119

(d)

120

Dass das On-Board-Diagnose-System (OBD) bei Überschreitung der gesetzlichen Grenzwerte im realen Fahrbetrieb keinen Fehler meldet, stellt bereits keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Unter einer Abschalteinrichtung i. S. d. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 ist ein Konstruktionsteil zu verstehen, das die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems aktiviert, verändert, verzögert oder deaktiviert (Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007). Dass das OBD als reines Fehlerauswertungssystem selbst in irgendeiner Weise auf das Emissionskontrollsystem einwirkt, ist weder vorgetragen noch ersichtlich (vgl. BGH Hinweisbeschluss v. 15.9.2021 – VII ZR 2/21, BeckRS 2021, 37995 Rn. 19, beck-online).

121

bb)

122

Dass in dem Fahrzeug zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut war, ist für die Feststellung einer sittenwidrigen Schädigung allerdings nicht ausreichend.

123

Vielmehr setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung einer Abschalteinrichtung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH Hinweisbeschluss v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 12, beck-online).

124

Ein Automobilhersteller handelt gegenüber einem Fahrzeugkäufer insbesondere dann sittenwidrig, wenn der Hersteller entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt (Urteile vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 16-27; vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669 Rn. 19).

125

Eine Sittenwidrigkeit ist dabei unter anderem dann zu bejahen, wenn eine unzulässige Abschalteinrichtung in einer Softwaresteuerung besteht, die die Abgasreinigung gezielt im Prüfstand verstärkt und damit im für die Erteilung der Typgenehmigung maßgeblichen Neuen Europäischen Fahrzyklus (im Folgenden: NEFZ) die Abgaswerte gegenüber dem Realbetrieb gezielt verbessert (BGH, Beschluss vom 23. Februar 2022 – VII ZR 602/21, Rn. 15, juris, m.w.N.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 – VII ZR 424/21, Rn. 35, 37, juris; BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 179/21, Rn. 25, juris; BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, Rn. 18, juris; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, Rn. 19, juris).

126

Ein sittenwidriges Verhalten der für einen Automobilhersteller handelnden Personen folgt dabei allerdings nicht alleine daraus, dass Fahrzeuge des Herstellers über eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 verfügen. Denn der darin liegende Gesetzesverstoß ist für sich genommen nicht geeignet, das Handeln der verantwortlichen Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedarf es vielmehr weiterer Umstände (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 16; vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814 Rn. 26; vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21, juris Rn. 12; vom 13. Oktober 2021 - VII ZR 179/21, juris Rn. 13, 22; Urteile vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 Rn. 13; vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 16). So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit in diesen Fällen jedenfalls voraus, dass die verantwortlichen Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 19; vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814 Rn. 28; vom 13. Oktober 2021 - VII ZR 179/21, juris Rn. 13; Urteile vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 Rn. 13; vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 16).

127

Soweit die temperaturabhängige Abgasrückführung (sog. „Thermofenster“) nur bei Außentemperaturen zwischen 10 Grad und 32 Grad, 17 Grad und 32 Grad bzw. 20 Grad bis 30 Grad Umgebungstemperatur (bestmöglich) arbeitet, wie die Klägerin im Rechtsstreit wechselnd vorgetragen hat (Bl. 5,14 eA LG, Bl. 42 eA OLG), bietet eine so bedatete Abschalteinrichtung jedenfalls keine Anhaltspunkte für ein besonders verwerfliches und damit sittenwidriges Verhalten der Beklagten. Denn dies ist nach inzwischen gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung mit einer Manipulationssoftware, die den Prüfstand erkennt und sodann ausschließlich auf dem Prüfstand die Abgasreinigung aktiviert, nicht vergleichbar (BGH Hinweisbeschluss v. 15.9.2021 – VII ZR 2/21, BeckRS 2021, 37995 Rn. 14, beck-online). Vielmehr arbeitet auch nach dem Vortrag der Klägerin das Thermofenster auf dem Prüfstand und im realen Betrieb in gleicher Weise und schaltet auch außerhalb des genannten Temperaturbereichs die Abgasreinigung nicht völlig ab. Damit fehlt es an einer die arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden indizierenden Prüfstanderkennung (vgl. BGH a. a. O.; BGH, Beschluss vom 19.1.2021 – VI ZR 433/19, SVR 2021, 100, beck-online).

128

Sonstige Umstände, die die Annahme eines heimlichen und manipulativen Vorgehens oder einer Überlistung der Typgenehmigungsbehörde rechtfertigen könnten, liegen nicht vor.

129

Insbesondere lässt der Umstand, dass Emissionen im realen Fahrbetrieb höher sind als auf dem Prüfstand, den Schluss auf nicht nur unzulässige, sondern manipulative Abschalteinrichtungen nicht zu (vgl. BGH, Urteil vom 15.09.2021, VII ZR 101/21, Rn. 17; Urteil vom 13.07.2021, VI ZR 128/20, Rn. 23).

130

Auch aus möglicherweise unterbliebenen oder unrichtigen Angaben im Typgenehmigungsverfahren kann nicht ohne Weiteres auf einen bewussten Gesetzesverstoß geschlossen werden (BGH Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 179/21, BeckRS 2021, 38634 Rn. 17, beck-online; BGH Hinweisbeschluss v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 20, beck-online). Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren erforderliche Angaben zu den Einzelheiten der Abgasrückführung unterlassen hätte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen (BGH a.a.O.). Entscheidend ist, ob unterbliebene oder unrichtige Angaben im Typgenehmigungsverfahren auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA schließen lassen (vgl. BGH a.a.O.). Dazu hat die Klägerin nichts hinreichend Konkretes vorgetragen. Die bloße Behauptung einer Täuschung des KBA reicht nicht aus. Die Beklagte war auch nicht im Rahmen einer sekundären Darlegungslast zu näherem Vortrag zu den von ihr im Typgenehmigungsverfahren gemachten Angaben verpflichtet (vgl.: BGH Beschl. v. 23.2.2022 – VII ZR 252/20, BeckRS 2022, 9437 Rn. 13, beck-online).

131

Einer Feststellung, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein gehandelt hätten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, steht schließlich entgegen, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags noch eine unsichere Rechtslage bezüglich der Qualifikation der in Frage stehenden Funktion (Thermofenster) als Abschalteinrichtung und den Anforderungen an eine ausnahmsweise Zulässigkeit solcher Abschalteinrichtungen bestand (vgl. zur Haftung aus § 826 BGB: BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 99/21 –, Rn. 18, juris). Vor allem bezüglich des Thermofensters können in einem weiteren Sinne Gründe des Motorschutzes und der Betriebssicherheit des Fahrzeugs zur Rechtfertigung der Funktionen angeführt werden.

132

b)

133

Ein Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises unter Anrechnung gezogener Nutzungen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB. Eine Haftung wegen Betrugs scheitert jedenfalls daran, dass aus den vorstehend unter Ziffer 1. genannten Gründen nicht festzustellen ist, dass die Beklagte die Klägerin vorsätzlich getäuscht hätte.

134

c)

135

Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich ebenso nicht im Rahmen der kaufvertraglichen Gewährleistung gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1,3, 281 BGB. Zwar stellt das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung einen Sachmangel im Sinne von § 434 BGB dar (vgl. BGH, Hinweisbeschluss vom 8.1.2019 – VIII ZR 225/17). Einem (durchsetzbaren) Anspruch der Klägerin steht jedoch die beklagtenseits erhobene Einrede der Verjährung entgegen. Die Gewährleistungsansprüche der Klägerin aus § 437 Nr. 1 und 3 BGB verjähren gem. § 438 Abs. 1 Nr. 3 u. Abs. 2 BGB in zwei Jahren ab der Ablieferung der Sache, die hier am 02.07.2012 erfolgt ist. Die Klage ist erst im Dezember 2021 anhängig geworden. Die kenntnisabhängige regelmäßige Verjährungsfrist findet gem. § 438 Abs. 3 BGB nur dann Anwendung, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Dass die Beklagte unzulässige Abschalteinrichtungen arglistig verschwiegen hätte, was die Klägerin zu beweisen hat, ist indes aus den vorstehend unter Ziffer 1. genannten Gründen nicht festzustellen.

136

d)

137

Der Anspruch auf „großen Schadensersatz“ folgt auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV, denn der Schutzzweck dieser Vorschriften erstreckt sich nicht auf das Interesse des Käufers, nicht an dem Vertrag festgehalten zu werden (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 19 ff., juris). Gleiches gilt in Bezug auf etwaige Verstöße gegen das UWG.

138

e)

139

Danach ist auch die als Feststellungsbegehren auszulegende einseitig gebliebene teilweise Erledigungserklärung wegen der in der Berufungsinstanz weiter erfolgten Laufleistung im Ergebnis unbegründet, die, um erfolgreich zu sein, eine ursprünglich zulässige und begründete Klage voraussetzt.

140

f)

141

Der Klägerin steht gegen die Beklagte jedoch der hilfsweise zu 1) geltend gemachte Anspruch auf Erstattung des sog. Differenzschadens nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 28, juris) in Höhe von 3.361,68 € zu, weil die Beklagte eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung für das von ihr in Verkehr gebrachte Fahrzeug ausgestellt hat.

142

aa)

143

Gem. § 6 Abs. 1 EG-FGV hat der Inhaber der EG-Typgenehmigung für jedes dem genehmigten Typ entsprechende Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung nach Artikel 18 in Verbindung mit Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG auszustellen und dem Fahrzeug beizufügen. Gem. § 27 Abs. 1 EG-FGV dürfen neue Fahrzeuge, selbstständige technische Einheiten oder Bauteile, für die eine Übereinstimmungsbescheinigung nach Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG, nach Anhang IV der Richtlinie 2002/24/EG oder nach Anhang III der Richtlinie 2003/37/EG vorgeschrieben ist, im Inland zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert oder in den Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen sind.

144

Unzutreffend ist eine Übereinstimmungsbescheinigung, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausweist (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 34, juris).

145

bb)

146

Bei den Vorschriften der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV handelt es sich nach der gebotenen unionsrechtlichen Lesart um Vorschriften, die das unionsrechtlich geschützte Interesse, durch den Abschluss eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Herstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinn der Differenzhypothese zu erleiden, realisieren (BGH, Urt. vom 26.6.2023, Az. VIa ZR 335/21, Tz. 32) und damit um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Dabei kommt es aufgrund der unionsrechtlichen Vorgaben - Gewährung eines effektiven und verhältnismäßigen Schadensersatzes im Falle des enttäuschten Käufervertrauens - nicht darauf an, ob der Verordnungsgeber einen deliktischen Schadensersatzanspruch schaffen wollte. Der Wortlaut der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV steht einem unionsrechtlich fundierten Verständnis als Schutzgesetze, deren sachlicher Schutzbereich den Differenzschaden bei Abschluss des Kaufvertrags umfasst, nicht entgegen.

147

Gegen diese Rechtsnatur der genannten Vorschriften gerichtete Angriffe, wonach der Bundesgerichtshof zu Unrecht von den Vorlagevoraussetzungen an den EuGH für dessen Entscheidung vom 21.3.2023 ausgegangen sei, haben keinen Erfolg. Der Bundesgerichtshof hat diese Voraussetzungen in seinem Urteil vom 26.6.2023 (Az. VIa ZR 335/21) offensichtlich als bestehend angesehen. Dass er insoweit einer rechtlichen Fehleinschätzung unterlegen wäre, ist nicht ersichtlich. Abgesehen davon liefe die Funktion des EuGHs in Bezug auf eine verbindliche Auslegung unionsrechtlicher Normen weitgehend leer, wenn mit einer Infragestellung der Vorlagevoraussetzungen die Verbindlichkeit einer Entscheidung des EuGH negiert werden könnte.

148

Im Übrigen fehlt es auch nicht an einer Ermächtigungsgrundlage gem. Art. 80 Abs. 1 GG für die hier in Rede stehende Schutzgesetzverletzung (s.a. BGH, Urt. vom 20.7.2023, Az. III ZR 267/20 Tz. 23).

149

cc)

150

Die von der Beklagten ausgestellte Übereinstimmungsbescheinigung war deshalb unrichtig, weil in dem streitgegenständlichen Fahrzeug zum maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags mit dem Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut war.

151

dd)

152

Die Tatbestandswirkung der EG-Typgenehmigung kann der Einstufung als unzulässige Abschalteinrichtung nicht entgegengehalten werden. Aus Art. 9 Abs. 1 Satz 1 a) der Richtlinie 2007/46/EG folgt, dass die befasste Behörde die EG-Typgenehmigung weder hinsichtlich eines konkreten Fahrzeugs noch im Hinblick auf eine Gruppe konkreter Fahrzeuge im Sinne der produzierten Fahrzeuge einer bestimmten Baureihe erteilt, sondern lediglich einen Fahrzeugtyp genehmigt, der mit den Angaben in der zugrundeliegenden Beschreibung übereinstimmt. Dementsprechend kann die Tatbestandswirkung einer EG-Typgenehmigung nicht über die Angaben in der Beschreibung (Art. 3 Nr. 38 und 39 der Richtlinie 2007/46/EG) hinausreichen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 13, juris). Dass das Thermofenster im Typengenehmigungsverfahren konkret beschrieben worden wäre, behauptet die Beklagte nicht.

153

ee)

154

Der Senat hat auch keinen Zweifel daran, dass die Klägerin bei Kenntnis der Ausstattung des Fahrzeugs mit den Abschalteinrichtungen von einem Erwerb jedenfalls zum vereinbarten Preis Abstand genommen hätte. Denn es besteht die Vermutung, dass der Erwerber eines (werthaltigen) Fahrzeugs dieses für geraume Zeit ohne behördliche Auflagen oder Einschränkungen nutzen und ohne einen auf solchen (möglichen) Komplikationen beruhenden Minderwert auch weiterveräußern können möchte (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 55, juris).

155

Für die Anwendung des Erfahrungssatzes ist nicht von Bedeutung, ob der Klägerin bei dem Erwerb des Kraftfahrzeugs die vom Fahrzeughersteller ausgegebene unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung vorgelegt wurde und ob sie von deren Inhalt Kenntnis genommen hat. Denn erwirbt ein Käufer ein zugelassenes oder zulassungsfähiges Fahrzeug auch zur Nutzung im Straßenverkehr, vertraut er regelmäßig darauf, dass die Zulassungsvoraussetzungen, zu denen nach § 6 Abs. 3 Satz 1 FZV die Übereinstimmungsbescheinigung gehört, vorliegen und dass außerdem keine ihn einschränkenden Maßnahmen nach § 5 Abs. 1 FZV mit Rücksicht auf unzulässige Abschalteinrichtungen erfolgen können. Auch ohne Kenntnisnahme der vom Fahrzeughersteller ausgegebenen Übereinstimmungsbescheinigung geht der Käufer typischerweise davon aus, dass der Hersteller für das erworbene Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat und dass diese die gesetzlich vorgesehene Übereinstimmung mit allen maßgebenden Rechtsakten richtig ausweist (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 56, juris).

156

ff)

157

Die Beklagte trifft auch ein Verschulden. Gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV genügt für die Haftung auf den Differenzschaden ein fahrlässiges Handeln (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 38, juris).

158

Dabei muss der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 59, juris). Maßgeblich ist auch insoweit der Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 60 - 61, juris). Entsprechende entlastende Umstände wurden seitens der Beklagten im Streitfall nicht dargelegt.

159

Insbesondere kann sich die Beklagte nicht erfolgreich auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen, denn ein entsprechender Irrtum ist vorliegend schon nicht festzustellen.

160

Der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen, als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 63, juris). Dabei muss der Fahrzeughersteller zunächst darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der unzulässigen Abschalteinrichtungen mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (BGH, Urteil vom 25. September 2023 – VIa ZR 1/23 –, Rn. 14, juris; zum Falle der Ressortaufteilung, vgl: BGH, Urteil vom 6. November 2018 – II ZR 11/17 –, BGHZ 220, 162-178, Rn. 17ff., juris).

161

Die Darlegung eines konkreten Rechtsirrtums der maßgebenden Personen findet sich im Vortrag der Beklagten nicht. Ausführungen zu dem Vorstellungsbild der jeweiligen verfassungsmäßig berufenen Vertreter der Beklagten fehlen. Soweit die Beklagte darauf abstellt, dass die Leiter der Abteilungen „Vertriebsplanung PKW“ und „Fahrzeugdokumentation“ sich hinsichtlich der Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung irrten (Bl. 147f. eA OLG), wird mit diesen pauschalen Angaben dem vom BGH u.a. in seinem Urteil vom 26.06.2023 (AZ. VIa ZR 335/21) angelegten strengen Maßstab nicht Genüge getan. Dass die im Falle der Ressortaufteilung bestehenden Kontroll- und Überwachungspflichten eingehalten wurden, ergibt sich aus dem Vortrag ebenfalls nicht.

162

Auch eine tatsächliche oder hypothetische Genehmigung durch das KBA entlastet die Beklagte unabhängig von einem konkreten Vorstellungsbild auf Seiten ihrer Entscheidungsträger nicht. Wie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 12.03.2024 bekräftigt hat (VIa ZR 635/23, in BeckRS 2024, 6698), kann erst im Anschluss an die Darlegung und den Nachweis eines etwaigen Rechtsirrtums aller maßgeblichen Repräsentanten der Beklagten Bedeutung gewinnen, ob eine festgestellte Abschalteinrichtung entweder in all ihren für die Bewertung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten von der damit befassten nationalen Behörde genehmigt war oder genehmigt worden wäre.

163

Überdies vermag sich der Fahrzeughersteller, jedenfalls wenn – wie vorliegend – ein Rückruf des streitbefangenen Fahrzeugs durch das Kraftfahrt-Bundesamt wegen einer Abschalteinrichtung vorliegt, nicht mit Erfolg auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum mit der Begründung zu berufen, dass eine hypothetische Anfrage beim Kraftfahrt-Bundesamt die Auskunft ergeben hätte, dass die Abschalteinrichtung zulässig sei. Vielmehr steht aufgrund des Rückrufs gerade das Gegenteil fest. Unerheblich ist dabei, ob der Rückruf rechtmäßig erfolgt ist oder auf einer unzutreffenden Rechtsauffassung des Kraftfahrt-Bundesamtes beruht (OLG Hamm Urteil vom 1.9.2023 – 30 U 78/2 zur Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung).

164

gg)

165

Die Höhe des der Klägerin mit dem Abschluss des Kaufvertrags entstandenen Differenzschadens schätzt der Senat in Ausübung des ihm zustehenden Ermessens gem. § 287 ZPO auf 5 Prozent des Nettokaufpreises von 67.233,50 €, mithin auf 3.361,68 €.

166

Der Geschädigte wird durch Gewährung des Differenzschadens wegen der Enttäuschung des Käufervertrauens so behandelt, als wäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 40, juris).

167

Da der Klägerin infolge unzulässiger Abschalteinrichtungen Maßnahmen bis hin zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung durch die Zulassungsbehörde gemäß § 5 Abs. 1 FZV drohten und drohen, steht die zweckentsprechende Nutzung des erworbenen Fahrzeugs in Frage. Die damit einhergehende, zeitlich nicht absehbare Unsicherheit, das erworbene Kraftfahrzeug jederzeit seinem Zweck entsprechend nutzen zu dürfen, setzt den objektiven Wert des Kaufgegenstands im maßgeblichen Zeitpunkt der Vertrauensinvestition der ursprünglichen Klägerin bei Abschluss des Kaufvertrags herab, weil schon in der Gebrauchsmöglichkeit als solcher ein geldwerter Vorteil liegt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 41, juris). Liegt der wirtschaftliche Wert eines Kraftfahrzeugs nicht nur für den klagenden Käufer, sondern ebenso für als Abkäufer in Frage kommende Dritte darin, jederzeit über ein für die Teilnahme am Straßenverkehr zugelassenes Fortbewegungsmittel zu verfügen, und hat diese jederzeitige Verfügbarkeit einen Geldwert, lässt sich eine Verringerung des objektiven Werts des Kraftfahrzeugs infolge seiner Ausrüstung mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Vergleich zu einem Kraftfahrzeug der betreffenden Baureihe und Motorisierung ohne unzulässige Abschalteinrichtung nicht ohne Verletzung des § 287 Abs. 1 ZPO verneinen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 41, juris).

168

Für den Vermögensvergleich kommt es auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses an (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 42, juris).

169

Die Schätzung des Differenzschadens gem. § 287 ZPO unterliegt in den Fällen des Vertrauens eines Käufers auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung bei Erwerb eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs unionsrechtlichen Vorgaben. Denn der Gerichtshof hat festgehalten, dass die vorzusehenden Sanktionen nach Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG und Art. 13 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen und dass nationale Vorschriften dem Käufer die Erlangung eines angemessenen Schadensersatzes nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen (EuGH, Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 90 und 93). Daraus ergeben sich Vorgaben des Unionsrechts für die Anwendung des nationalen Rechts sowohl in Bezug auf die Untergrenze als auch auf die Obergrenze des nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu gewährenden Schadensersatzes, die das Schätzungsermessen innerhalb einer Bandbreite zwischen 5% und 15% des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 73, juris).

170

Zur Einholung eines Sachverständigengutachtens ist der Tatrichter bei seiner Schätzung innerhalb des genannten Rahmens nicht gehalten (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 78, juris). Für die Schätzung des Tatrichters ist Vortrag der Parteien dazu ohne Relevanz, die Verkaufspreise von Kraftfahrzeugen der betroffenen Baureihen seien entweder tatsächlich nicht mit Rücksicht auf die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen gesunken oder der Schaden belaufe sich im konkreten Fall auf weniger als 5% oder mehr als 15% des gezahlten Kaufpreises. Entsprechende Behauptungen sind, weil die Grundsätze der Effektivität auf der einen und der Verhältnismäßigkeit auf der anderen Seite den Ausgleich eines Differenzschadens aus Rechtsgründen begrenzen, unerheblich und können eine Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht rechtfertigen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 79, juris).

171

Bei der Schätzung des Schadens innerhalb eines Rahmens zwischen 5% und 15% hat der Senat daher bei der Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen. Weiter sind der Umfang der in Betracht kommenden Betriebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände zu bewerten. Maßgebend ist dabei eine auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene Betrachtung (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 76, juris). Über diese originär schadensrechtlichen Gesichtspunkte hinaus ist das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie den Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls zu bewerten, um so dem Gebot einer verhältnismäßigen Sanktionierung auch bezogen auf den zu würdigenden Einzelfall Rechnung zu tragen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 77, juris).

172

Nach diesen Maßstäben bestand im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs im November 2011 durchaus ein Risiko behördlicher Maßnahmen in Bezug auf den Betrieb des Fahrzeugs. Updates wurde erst viele Jahre später zur Verfügung gestellt. Das für die Bemessung des Schadens insbesondere maßgebliche Risiko behördlicher Anordnungen ist nicht schon deshalb als von vornherein geringfügig zu bewerten, weil es bisher zu keiner Stilllegungsanordnung gekommen ist. Im maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags konnte nicht sicher prognostiziert werden, wie das KBA die in dem Fahrzeug vorhandenen Abschalteinrichtungen zukünftig bewerten würde.

173

Angesichts des Umstandes, dass vorliegend eine unzulässige Abschalteinrichtung vorlag, eine vorsätzliche Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen allerdings nicht festzustellen ist, erachtet der Senat die Bemessung des Differenzschadens bei Berücksichtigung der in Betracht kommenden Betriebsbeschränkungen, der Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände, sowie der insgesamt mit der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtungen für die Klägerin verbundenen Nachteile, mit 5 Prozent des Kaufpreises für angemessen.

174

Da die Klägerin unbestritten zum Vorsteuerabzug berechtigt war, ist für die Berechnung des Differenzschadens der Nettokaufpreis maßgeblich (OLG Dresden 22.8.2023 – 4 U 1656/22, BeckRS 2023, 22995 Rn. 23; OLG München 13.3.2024 – 7 U 5702/21, BeckRS 2024, 5142 Rn. 40, 61; Zurlinden, NJW 2024, 1910, 1911).

175

hh)

176

Im Wege des Vorteilsausgleichs hat sich der Differenzschaden nicht reduziert.

177

Dass für die Schätzung des Differenzschadens auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist, schließt eine schadensmindernde Berücksichtigung später eintretender Umstände im Wege der Vorteilsausgleichung, deren Voraussetzungen der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat, nicht aus (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 80, juris).

178

(1)

179

Insoweit kann zum einen die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update relevant sein. Beruft sich der Fahrzeughersteller auf die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update, kann damit eine Schadensminderung verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert (BGH a.a.O.). Gleiches gilt für ein angebotenes Software-Update, von dem der Fahrzeugerwerber keinen Gebrauch gemacht hat (BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 – III ZR 267/20 – Rn. 33, beck-online; BGH, Urteil vom 23.10.2023, - VIa ZR 468/21 – Rn. 14, beck-online). Eine signifikante Reduzierung der Gefahr von Betriebsbeschränkungen setzt wiederum voraus, dass das Software-Update nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 80, juris). Letzteres impliziert, dass ein Vorteilsausgleich nicht allein deshalb begründet ist, weil das KBA (derzeit) davon ausgeht, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung mehr zum Einsatz kommt. Maßgeblich ist vielmehr, ob in dem Fahrzeug weiterhin eine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz kommt, die das Risiko zukünftiger Betriebsbeschränkungen begründet (vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. September 2023 – 8 U 383/21 –, Rn. 82 ff., juris; OLG Celle, Urteil vom 11. Oktober 2023 – 7 U 794/21 –, Rn. 67 ff., juris; OLG Stuttgart Urt. v. 4.7.2024 – 24 U 2868/22, BeckRS 2024, 15816 Rn. 139, beck-online).

180

Eine Beseitigung des Thermofensters hat die Beklagte jedoch nicht dargelegt. Dass nach Aufspielen des Software-Updates „bei betriebswarmem Motor“ erst oberhalb von 40 Grad Celsius die Rate der Abgasrückführung schrittweise und „bei kalten Lufttemperaturen“ gar nicht angepasst werde, wie die Beklagte zuletzt vorgetragen hat (Bl. 160f. eA OLG – unbestritten), erachtet der Senat noch nicht für ausreichend. Wie dargelegt, verweist der Begriff „bei normalem Fahrzeugbetrieb“ auf die Verwendung des Fahrzeugs unter tatsächlichen Fahrbedingungen, wie sie im Unionsgebiet üblich sind. Zu diesen Fahrbedingungen gehört auch der (Kalt-)Start des Fahrzeugs sowie die Warmlaufphase (vgl. auch OLG Stuttgart Urt. v. 4.7.2024 – 24 U 2868/22, BeckRS 2024, 15816 Rn. 117, beck-online; OLG Stuttgart, Urteil vom 12. Dezember 2024 – 24 U 746/22, Rn. 51f. –, juris; OLG München, Urteil vom 12. September 2024 – 23 U 6607/20 –, Rn. 112, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 23. Oktober 2024 – 6 U 250/22, Rn. 142 –, juris). Erheblichen Vortrag hat die Beklagte ausdrücklich nur für den „betriebswarmen“ Motor gehalten.

181

In diesem Zusammenhang ist nicht erheblich, ob das KBA das Update freigegeben und attestiert hat, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen mehr enthalten seien (OLG München, Urteil vom 12. September 2024 – 23 U 6607/20 –, Rn. 113, juris). Eine diesbezügliche Tatbestandswirkung besteht nicht (BGH NJW 2022, 1238 Rn. 81 m. w. N.; OLG Celle Urt. v. 20.12.2023 – 7 U 1742/19, BeckRS 2023, 36841 Rn. 140; OLG München, Urteil vom 12. September 2024 – 23 U 6607/20 –, Rn. 113, juris). Die Beklagte kann sich insoweit auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das faktische Stilllegungsrisiko deshalb auf Null reduziert sei. Denn gleichwohl besteht weiterhin die rechtliche Möglichkeit von Eingriffsmaßnahmen durch das KBA, welche die geldwerte Nutzungsmöglichkeit des Fahrzeugs beeinträchtigt (BGH NJW 2023, 2259 Rn. 42; OLG München, Urteil vom 12. September 2024 – 23 U 6607/20 –, Rn. 113, juris).

182

Eine Vorteilsanrechnung aufgrund des Software-Updates findet danach nicht statt.

183

(2)

184

Auf den Differenzschaden sind zudem der Nutzungsvorteil und der Restwert des Fahrzeugs anzurechnen, wenn und soweit sie den geminderten Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrages (= Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl.: BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 80, juris).

185

(a)

186

Der Nutzungsvorteil kann nach der Formel "Nutzungsvorteil gleich Bruttokaufpreis multipliziert mit der seit Erwerb gefahrenen Strecke, geteilt durch die erwartete Gesamtlaufleistung im Erwerbszeitpunkt" berechnet werden (vgl.: BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 – VIa ZR 100/21 –, Rn. 24, juris).

187

Für die zu erwartende Gesamtlaufleistung ist nicht die mögliche Laufleistung des Motors an sich, sondern die des (gesamten) Fahrzeugs maßgebend. Diese kann nicht losgelöst von der Motorisierung, der Qualität und der Preisklasse des Fahrzeugs beurteilt werden (BGH NJW 2022, 463 Rn. 58, beck-online). Unter Berücksichtigung dieser Kriterien schätzt der Senat die Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs auf 300.000 km.

188

Die aktuelle Laufleistung beträgt 168.040 km. Die Laufleistung im Kaufzeitpunkt betrug 0 km.

189

Somit ergibt sich ein Nutzungsvorteil der Klägerin in Höhe von 44.815,07 € (80.007,86 € * 168.040 km / 300.000 km).

190

Der Berechnung des Nutzungsvorteils war der Bruttokaufpreis zugrunde zu legen. Der objektive Wert der Fahrzeugnutzung ist von der Vorsteuerabzugsberechtigung unabhängig. Die aus dem Vorsteuerabzug resultierende individuelle Herabsetzung der Anschaffungskosten bedeutet nicht, dass auch der objektive Nutzwert des Fahrzeugs entsprechend geringer wäre (Zurlinden, NJW 2024, 1910, 1912f.). Dies hat der BGH für die spiegelbildliche Situation eines Käufers, der den Fahrzeugkauf mit zusätzlichen Kosten fremdfinanziert, bereits entschieden. Die Finanzierungskosten erhöhen in diesem Fall nicht den objektiven Wert des Fahrzeugs und vergrößern damit auch nicht den Gebrauchsvorteil, den der Käufer aus der Nutzung des Fahrzeugs gezogen hat. Ein Fahrzeugkäufer, der den Kaufpreis fremdfinanziert, hat objektiv keinen höheren Nutzungsvorteil je gefahrenem km als ein Käufer, der das Fahrzeug mit eigenen Mitteln erwirbt (BGH, Urteil vom 13.4.2021 – VI ZR 274/20, NJW 2021, 2362, Rn. 23). Die Finanzierungskosten beeinflussen demnach nicht den Nutzungsvorteil und es ist kein zwingender Grund ersichtlich, den Vorsteuerabzug anders zu behandeln (Zurlinden, NJW 2024, 1910, 1913).

191

(b)

192

Der Restwert des Fahrzeugs unterliegt ebenfalls der Schätzung des Senats (§ 287 ZPO). Der Senat schätzt den Restwert auf 18.750 € netto. Eine DAT-Abfrage des Senats vom 22.12.2024 hat einen Restwert von 18.600 € brutto ergeben, der sich abhängig von den Ausstattungsmerkmalen um bis zu 30 % erhöhen kann. Mit Blick auf die aus der Anlage K 1 ersichtliche umfangreiche Ausstattung des streitgegenständlichen Fahrzeugs erscheint daher ein Zuschlag von etwa 20 % angemessen. Dies ergibt einen Restwert von etwa 22.320 € brutto. Der anzurechnende Restwert bei Vorsteuerabzugsberechtigung des Geschädigten ist jedoch anhand des erzielbaren Nettoerlöses zu bestimmen. Denn die beim Weiterverkauf anfallende Umsatzsteuer verbleibt nicht dem Geschädigten, sondern ist abzuführen, so dass insoweit keinen wirtschaftlichen Vorteil erzielt wird (Zurlinden, NJW 2024, 1910, 1912). Daraus resultiert ein Betrag in Höhe von ca. 18.750 € netto. Legt man diese Grundsätze zugrunde, stellt sich der von der Klägerin vorgetragene Restwert von 18.750 € als tragfähige Bemessungsgrundlage für den Senat dar.

193

(c)

194

Eine Absetzung für Abnutzung (AfA) der Fahrzeuge als Wirtschaftsgut im Betrieb der Klägerin nicht im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen. § 7 EStG, der die AfA regelt, hat den Zweck, den Werteverzehr eines Wirtschaftsguts durch eine periodengerechte Aufwandsverteilung zu berücksichtigen (OLG München, BeckRS 2023, 28301 Rn. 79 m.w.N. zur BFH-Rspr.). Auch beim „kleinen“ Schadensersatz sind die gezogenen Nutzungen für gefahrene Wegstrecken grundsätzlich, wenn auch nur unter bestimmten Bedingungen, abzuziehen. Diese gezogenen Nutzungen sind ein Spiegel des wirtschaftlichen Werteverzehrs. Denn mit Ende der durchschnittlichen Lebensdauer eines Fahrzeugs egalisiert der Vorteilsausgleich den Schadensersatzanspruch. Der Nutzungsersatz hat die Funktion, den Werteverzehr schadensersatzrechtlich einzupflegen. Würde die AfA zusätzlich als schadensersatzmindernde Position einbezogen, würde der Werteverzehr des Fahrzeugs beim Schadensersatz doppelt berücksichtigt (OLG Hamburg, Urteil vom 13.06.2024 – 15 U 127/21; BeckRS 2024, 13979, Rn 27;  OLG München, BeckRS 2023, 28301 Rn. 80 m.w.N.).

195

(d)

196

Nutzungsvorteile und Restwert summieren sich danach auf 63.565,07 €. Hinzu tritt der Vorteil in Gestalt der erstatteten Mehrwertsteuer (Zurlinden, NJW 2024, 1910, 1913) in Höhe von 12.774,36 €.

197

Der sich daraus ergebende Gesamtbetrag von 76.339,43 € übersteigt den geminderten Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrages von 76.646,18 € (= 80.007,86 € Bruttokaufpreis abzüglich 3.361,68 € ursprünglicher Differenzschaden) nicht, so dass eine Anrechnung unterbleibt.

198

ii)

199

Der Schadensersatzanspruch ist nicht verjährt.

200

Die regelmäßige Verjährungsfrist war nicht abgelaufen, bevor die vorliegende Klage mit verjährungshemmender Wirkung erhoben worden ist. Für den Beginn der regelmäßigen Verjährung gem. § 199 Abs. 1 BGB ist erforderlich, dass die Klägerin Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen erlangt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht erlangt hat (vgl. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Hierzu fehlt hinreichender Vortrag der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten. Allein der Umstand, dass die „Abgasproblematik“ allgemein bereits bekannt und Gegenstand öffentlicher Erörterungen gewesen ist, reicht insoweit nicht aus.

201

Auch die Verjährungshöchstfrist gem. § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB war nicht vor Klageerhebung abgelaufen. Danach verjähren sonstige – d.h. nicht gem. § 199 Abs. 2 BGB auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhende – Schadensersatzansprüche ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

202

Der Anspruch der Klägerin auf Differenzschadenersatz ist erst mit der Auslieferung des streitgegenständlichen Fahrzeugs und der Übergabe der EG-Übereinstimmungsbescheinigung am 02.07.2012 entstanden (und nicht bereits, was zu einem Verjährungseintritt geführt hätte, mit dem Abschluss des Kaufvertrages vom 23.11.2011). Denn die Haftung gem. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV knüpft an die Fehlerhaftigkeit der ausgestellten EG-Übereinstimmungsbescheinigung an. Die EG-Übereinstimmungsbescheinigung ist dem Käufer mit der Auslieferung eines Neuwagens zu übergeben.

203

Ein Schadenersatzanspruch kann jedoch nicht vor Begehung der tatbestandlichen Handlung entstehen. Diese Pflichtverletzung – Übergabe einer fehlerhaften EG-Übereinstimmungsbescheinigung an die Klägerin – erfolgte erst am 02.07.2012, so dass die Klage noch rechtzeitig vor Ablauf der 10-Jahresfrist erhoben worden ist (Zustellung am 24.02.2022).

204

g)

205

Der ausgeurteilte Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB. Da es sich bei dem Differenzschaden nur um eine andere Berechnung des mit der Klage ursprünglich geltend gemachten großen Schadensersatzanspruchs handelt (vgl. auch: OLG Hamm, Urteil vom 13. September 2023 – 30 U 81/21 –, Rn. 151, juris), war für den Zeitpunkt des Zinsbeginns auf die Zustellung der Klage am 24.02.2022 (Bl. 123f. eA LG) abzustellen, wobei die Pflicht zur Zinszahlung in entsprechender Anwendung von § 187 Abs. 1 BGB ab dem auf die Rechtshängigkeit folgenden Tag besteht (BGH, Urteil vom 10.10.2017 - XI ZR 555/16, BeckRS 2017, 131350, Rn. 21 a.E.).

206

h)

207

Die Klägerin hat – wie ausgeführt – keinen Anspruch auf „großen Schadensersatz“ gegen die Beklagte. Da die Beklagte somit nicht zur Entgegennahme des Fahrzeugs verpflichtet ist, befindet sie sich insoweit auch nicht in Annahmeverzug.

208

i)

209

Der Klägerin steht kein Anspruch gegenüber der Beklagten auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten zu.

210

Selbst soweit ein Anspruch auf Erstattung des Differenzschadens besteht und auch dessen Geltendmachung von der vorgerichtlichen anwaltlichen Tätigkeit als umfasst anzusehen war, steht dem Geschädigten aus § 823 Abs. 2 BGB, §§ 6, 27 EG FGV über den Differenzschaden als solchen hinausgehend kein Erstattungsanspruch zu (s. BGH Urt. v. 16.10.2023 – VIa ZR 14/22, BeckRS 2023, 32287 Rn. 13, beck-online).

211

Ein Anspruch gem. §§ 826, 31 BGB besteht wie gezeigt nicht.

212

Ein Anspruch gem. § 280 Abs. 1 und 2, § 286 BGB wegen des Verzugs der Beklagten mit dem Ersatz des Differenzschadens vor Beauftragung der klägerischen Prozessbevollmächtigten ist nicht dargelegt.

213

C.

214

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

215

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

216

Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO). Insbesondere sind die Voraussetzungen, unter denen sich der Fahrzeughersteller durch einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten kann, durch den Bundesgerichtshof geklärt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 63, juris; BGH, Urteil vom 25. September 2023 – VIa ZR 1/23 –, Rn. 14, juris; BGH, Urteil vom 6. November 2018 – II ZR 11/17 –, BGHZ 220, 162-178, Rn. 17ff., juris).