Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen Geschäftszeichen: 2 U 21/21 = 1 O 786/20 Landgericht Bremen Im Namen des Volkes U r t e i l In dem Rechtsstreit […], Kläger, Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte […] gegen […], Beklagte, Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte […] hat der 2. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen auf die mündli- che Verhandlung vom 26.01.2024 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesge- richt Dr. Pellegrino, die Richterin am Oberlandesgericht Martin und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Kramer für Recht erkannt: 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Bremen vom 02.02.2021 – Az. 1 O 786/20 – wird als unbegründet zurückgewiesen.

- 2 - Seite 2 von 7 2. Die Kosten der Berufung trägt der Kläger. 3. Das Urteil des Landgerichts Bremen vom 02.02.2021 – Az. 1 O 786/20 – sowie das Urteil des Senats sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig voll- streckbar. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. 5. Der Streitwert der Berufung wird auf 14.662, 21 € festgesetzt. Gründe: A. Der Kläger begehrt Schadensersatz wegen der Verwendung unzulässiger Abschaltein- richtungen. Der Kläger erwarb den streitgegenständlichen VW Passat 2.0 am 26.04.2017 als Ge- brauchtfahrzeug bei einem Kilometerstand von 45.950 km zu einem Kaufpreis von 17.600 €. Das Fahrzeug ist mit einem Motor der Baureihe EA 189 ausgestattet. Mit der in I. Instanz als unbegründet abgewiesenen Klage begehrt der Kläger in der Hauptsa- che Erstattung seiner Aufwendungen für den Erwerb des Fahrzeuges Zug-um-Zug ge- gen Überlassung des Fahrzeuges. Für den weiteren Sachverhalt wird zunächst auf den Beschluss des Senats vom 08.02.2022 verwiesen. Im weiteren Verlauf des Verfahrens führte der Kläger an, dass bei Messungen der deut- schen Umwelthilfe im realen Fahrbetrieb auch nach dem Software-Update erhebliche Stickoxidemissionen zu messen seien, die insbesondere bei niedrigen Temperaturen die Grenzwerte weiterhin erheblich überschritten. Das von der Beklagten eingefügte Thermofenster sei jedenfalls unzulässig und auch sittenwidrig. Bis heute teile die Be- klagte nicht mit, bei welchen konkreten Temperaturen das Thermofenstern in welcher Weise greife, sodass dem KBA dessen Wirkungsweise im Detail nicht bekannt gewesen sei. Die Beklagte sei verpflichtet, ihre Angaben gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt offenzulegen und die entsprechenden Dokumente vorzulegen. Hinzu komme auch, dass in dem Fahrzeug die sogenannte Akustikfunktion verbaut ge- wesen sei, wie sich aus dem eigenen Schreiben der Beklagten vom 29.12.2015 ergebe. Darin liege eine unzulässige Abschalteinrichtung. Über diese Akustikfunktion sei in der

- 3 - Seite 3 von 7 ad hoc Mitteilung vom 22.09.2015 nicht informiert worden, sodass insoweit auch die Sittenwidrigkeit nicht entfalle. Im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens hat der Kläger die Klage in der Hauptsa- che in Höhe von 2.595,04 € mit Blick auf die zwischenzeitlich gezogenen Nutzungen einseitig für erledigt erklärt und hat den Kilometerstand mit 141.286 Km beziffert. In II. Instanz begehrt der Kläger hilfsweise Ersatz des Differenzschadens wegen der fahrlässigen Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen insbesondere in Form des Thermofensters. Der Kläger beantragt, das Urteil des Landgerichts Bremen vom 02.02.2021 abzuändern und 1. die Beklagte zu verurteilen, Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges mit der Fahrgestellnummer […] an die Klagepartei 15.004,96 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Ba- siszinssatz seit Rechtshängigkeit abzgl. 2.937,79 € zu zahlen, 2. festzustellen, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 2.595,04 € erledigt ist, 3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeuges mit der Fahrgestellnummer […] in Annahmeverzug befindet, 4. hilfsweise, für den Fall, dass das angerufene Gericht ein sittenwidriges Vor- gehen der Beklagten nicht annimmt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei 2.640,- € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und 5. die Beklagte zu verurteilen, die Klagepartei von außergerichtlichen Anwalts- kosten i.H.v. 1.348,98 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem je- weiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen. Die Beklagte beantragt unter Verteidigung des angefochtenen Urteils, die Berufung des Klägers zurückzuweisen. B. Die zulässige Berufung ist unbegründet.

- 4 - Seite 4 von 7 I. Die Klage ist auch im Hilfsantrag allerdings zulässig, da es sich um eine gemäß § 264 Nr. 2 ZPO stets zulässige Antragsänderung in Form der Klagermäßigung bei gleichblei- bendem Klagegrund handelt, die nicht den Voraussetzungen des § 533 ZPO unterliegt. Der Anspruch auf großen Schadensersatz aus § 826 BGB und der Anspruch auf Diffe- renzschadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV knüpfen jeweils an denselben Sachverhalt an (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 2022 – VIa ZR 680/21, Rn. 26). Den daraus abgeleiteten Schadensersatzansprüchen liegen ledig- lich unterschiedliche Methoden der Schadensberechnung zugrunde, die im Kern an die Vertrauensinvestition des Käufers bei Kaufvertragsschluss anknüpfen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, Rn. 45), so dass die Schadens- ersatzansprüche einen einheitlichen Streitgegenstand darstellen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. November 2023 – 17 U 415/21 –, Rn. 27, juris m.w.N.). II. Die Klage ist im Hauptsachebegehren jedoch unbegründet. Das Vorbringen des Klä- gers, auch soweit er auf den Hinweis des Senats vom 08.02.2022 ergänzend Stellung genommen hat, rechtfertigt keinen Anspruch auf Erstattung seiner Aufwendungen zum Erwerb des Fahrzeuges gegen Übereignung des Fahrzeuges an die Beklagte. Als Anspruchsgrundlage für den „großen“ Schadensersatz gerichtet auf die Erstattung des vollen Kaufpreises gegen Übereignung des Fahrzeuges kommt allein § 826 BGB in Betracht. Ein etwaiger Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV umfasst einen solchen Anspruch als Rechtsfolge nicht (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, Rn. 18; Urteil vom 20. Juli 2023 – III ZR 303/20 –, Rn. 17, juris; Urteil vom 20. Juli 2023 – III ZR 267/20 –, Rn. 20, juris). Dass ein solcher Anspruch nicht gegeben ist, folgt aus den Erwägungen des Senats im Beschluss vom 08.02.2022, an dessen Wertungen auch in Ansehung der weiteren Stel- lungnahme des Klägers festzuhalten ist. Soweit der Kläger in II. Instanz – offenbar – ergänzend behauptet, dass neben der ur- sprünglichen Abschalteinrichtung, wegen derer ein Software-Update aufgespielt wor- den ist, auch eine weitere prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung in Form einer „Akustikfunktion“ verbaut sei, erweist sich dieses Vorbringen, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 26.01.2024 hingewiesen hat, als unsubstantiiert. Die Be- klagte hat dargelegt, dass mit dem Software-Update, das unstreitig vor Erwerb des Fahrzeuges durch den Kläger aufgespielt worden ist, die ursprüngliche prüfstandsbe-

- 5 - Seite 5 von 7 zogene Abschalteinrichtung, die die Abgasrückführung außerhalb des Prüfstandsbe- triebes deaktivierte, entfernt worden ist. Außerdem hat sie bestritten, dass entspre- chende Abschalteinrichtungen verblieben seien, so dass der Vortrag des Klägers als streitig anzusehen ist. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorhandensein der Ab- schalteinrichtung, die ohne Rücksicht auf die konkrete Anspruchsgrundlage Bedingung eines deliktischen Schadensersatzanspruchs ist, obliegt bezogen auf den maßgebli- chen Zeitpunkt des Schadenseintritts dem Anspruchsteller (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2023 – VIa ZR 1119/22 –, Rn. 13, juris). Die Anforderungen an den Tatsachenvor- trag des Klägers zum Vorhandensein einer Abschalteinrichtung dürfen dabei nicht über- spannt werden. Der Kläger darf aber nicht willkürlich, aufs Geratewohl und ohne greif- bare Anhaltspunkte Behauptungen aufstellen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245, Rn. 53 m.w.N.). Konkrete Anhaltspunkte für das Fortbestehen einer solchen prüfstandsbezogenen Ab- schalteinrichtung sind jedoch nicht dargelegt. Sie ergeben sich insbesondere auch nicht aus Schreiben der Beklagten an das KBA aus dem Dezember 2015, in dem das Vorlie- gen einer „Akustikfunktion“ eingeräumt wird, schon weil dieses Schreiben vor dem Up- date und dessen Genehmigung durch das KBA datiert. Außerdem ergeben sich daraus auch keine Anhaltspunkte dafür, dass mit einer „Akustikfunktion“ etwas Anderes als die ursprünglich in der Motorsteuerung enthaltene prüfstandsbezogene und täuschende Abschalteinrichtung gemeint sein könnte. Im Übrigen bleibt es dabei, dass die unstreitige Pressemitteilung im September 2015 ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten noch vor Vertragsabschluss entfallen ließ. Der Kläger hat auch nicht dargetan, dass die Beklagte ihr täuschendes Verhalten in zwar veränderter, aber ebenso verwerflicher Weise fortgesetzt hätte. Denn der insoweit angeführte Einsatz eines Thermofensters, der unstreitig ist, stellt keine fortgesetzte sit- tenwidrige Handlung dar. Auch insoweit bleibt es bei den Wertungen in dem Beschluss, wonach konkrete Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten – auch in Form der fortgesetzten Täuschung der Genehmigungsbehörde – nicht dargelegt wor- den sind. Der Beklagte wurde bereits darauf hingewiesen, dass unvollständige Anga- ben im Genehmigungsverfahren nicht ausreichen – zumal die Beklagte inzwischen aus- führlich offengelegt hat, welche Angaben sie im Zuge der Genehmigung des Updates gegenüber dem KBA gemacht hat. Ebenfalls wurde er darauf hingewiesen, dass ein Bestreiten der Offenlegung nicht ausreichend ist. Weitergehender konkreter Sachvor- trag ist auch den weiteren Stellungnahmen des Klägers insoweit nicht zu entnehmen.

- 6 - Seite 6 von 7 III. Auch im Hilfsbegehren ist die Klage unschlüssig und unbegründet. 1. Auf die ursprünglich in der Motorsteuerung enthaltene täuschende Abschalteinrich- tung kann der Kläger einen solchen Anspruch nicht stützen. Denn Voraussetzung für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG- FGV ist das Vorhandensein der beanstandeten unzulässigen Abschalteinrichtung im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2023 – VIa ZR 1119/22 –, Rn. 13, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. November 2023 – 17 U 415/21 –, Rn. 55, juris). Die Beklagte hat unbestritten dargelegt, dass diese ursprüngli- che Abschalteinrichtung durch das vor Erwerb des Fahrzeuges aufgespielte Software- Update entfernt worden ist. Sie hat im Übrigen auch eine Auskunft des Kraftfahrbun- desamtes vom 09.06.2022 gegenüber dem Landgericht Freiburg dargelegt, wonach das KBA bestätigt habe, dass im Rahmen der Freigabe der jeweiligen Software-Up- dates überprüft worden sei, dass die unzulässige Abschalteinrichtung entfernt wurde. Dem ist der Kläger nicht entgegengetreten. Dass andere, gleichgelagerte Abschalteinrichtungen bei Fahrzeugerwerb durch den Beklagten vorgelegen hätten, ist – wie oben bereits dargelegt – nicht substantiiert dar- getan. 2. Auf die Verwendung des Thermofensters kann der Kläger einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV ebenfalls nicht stützen. Wiederum unbestritten hat die Beklagte vorgetragen, dass das Thermofenster im Zuge der Beseitigung der ursprünglichen Abschalteinrichtung – nach Genehmigung durch das KBA – aufgespielt worden ist. Der Kläger hat sich zu der Frage, wann das Thermo- fenster in die Motorsteuerung eingefügt worden ist, zwar nicht ausdrücklich geäußert, aber er hat auch nicht substantiiert dargelegt, dass es sich entgegen der ausführlichen Darstellung der Beklagten anders verhalte und das Thermofenster bereits bei Abgabe der Übereinstimmungsbescheinigung in der Motorsteuerung eingesetzt worden wäre. Ein zeitlich nach Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung durch den Hersteller aufgespieltes Softwareupdate kommt für eine Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB in Ver- bindung mit individualschützenden Normen des europäischen Fahrzeuggenehmi- gungsrechts jedoch nicht in Betracht. Von der Fahrzeugherstellerin nach deren Ertei- lung ergriffene Maßnahmen konnten in der Übereinstimmungsbescheinigung keinen Niederschlag finden. Sie sind damit kein tauglicher Anknüpfungspunkt für eine Haftung des Fahrzeugherstellers nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27

- 7 - Seite 7 von 7 Abs. 1 EG-FGV (BGH, Urteil vom 10. Juli 2023 – VIa ZR 1119/22 –, Rn. 25, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. November 2023 – 17 U 415/21 –, Rn. 57, juris). Auf den von der Beklagten beantragten Schriftsatznachlass kam es demnach nicht mehr an. Vielmehr war, da das Landgericht die Klage zu Recht als unbegründet abge- wiesen hat und das Berufungsvorbringen auch in Form des Hilfsantrages einen An- spruch des Klägers gegen die Beklagte nicht zu rechtfertigen vermag, die Berufung des Klägers als unbegründet zurückzuweisen. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO. Eine Addition des Wertes von Haupt- und Hilfsvorbringen erfolgt gemäß § 45 Abs. 1 S. 3 GKG nicht. Dr. Pellegrino Martin Dr. Kramer